Sentencia Civil 33/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1920/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO. - Planteamiento

1.- La parte actora presentó demanda ejercitando una acción de disolución judicial de la sociedad COMERCIAL AZNAR ZAMORA, S.L. y, correlativamente, una acción de responsabilidad de administradores sociales al amparo del arts. 367 LSC contra D. Jose Daniel y D. Jose Pedro, como administradores solidarios de dicha mercantil, solicitando que se declare la disolución judicial de la mencionada sociedad, el cese de su consejo de administración, el nombramiento de los liquidadores de la sociedad, la declaración de responsabilidad de los dos administradores " por las deudas contraídas por la mercantil a liquidar, desde el ejercicio 2015".

El fundamento de su legitimación activa radicaba en el procedimiento ordinario 22/2017 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia, donde la actora de este procedimiento era demandada por la parte demandada de este procedimiento (es decir, invertidas las posiciones), porque se desestimaron las medidas cautelares presentadas y se condenó a la aquí demandada al pago de las costas de dicha pieza.

Las causas de disolución que enumeraba consistían en el cese de la actividad durante un periodo superior a dos años y en pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social ( art. 363.1.a) y e) LSC). No se presentaron cuentas anuales en los ejercicios 2008 a 2013 y en los ejercicios 2014 y 2015 consta que el resultado de su ejercicio son 0 euros.

Por estos mismos hechos son responsables los administradores de todas las deudas posteriores a 2015 de acuerdo con el art. 367 LSC.

2.- La sentencia desestima íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

Analiza la legitimación para el ejercicio de la acción de disolución judicial, de acuerdo con los arts. 125 a 128 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, en concreto el art. 126.2, exponiendo que el concepto de interés legítimo es un concepto jurídico indeterminado, que requiere que sea un interés actual y real, no potencial o hipotético, lo que debe valorarse que debe de forma ponderada atendiendo al caso concreto y al momento en el que se invoca.

Con relación al caso concreto expone que la demanda se ha presentado pocos días después que se dictara sentencia en el juicio ordinario 22/2017 (5 de julio de 2019 y 31 de julio de 2019) condenando a la actora, simultáneamente a la petición, por la actora, de concurso de acreedores necesario de Comercial Aznar Zamora, S.L., tramitado como concurso necesario 204/2019 y por ello carece de interés legítimo.

En el mismo fundamento jurídico analiza la acción de responsabilidad d ellos administradores. Considera que la petición imprecisa de condena a todas las deudas de la sociedad desde el año 2015, sin mayor precisión, vulnera el art. 219 LEC y es motivo suficiente para su desestimación.

En su caso, la actora podría solicitar la condena de los administradores respecto su deuda, que se limita a la condena en costas por las medidas cautelares del juicio ordinario 22/2017 del Juzgado Mercantil núm.- 2 de Murcia, sin que conste su tasación a pesar del tiempo transcurrido.

3.- La parte demandante recurre la sentencia solicitando que se dicte una sentencia que estime el recurso y estime íntegramente la demanda.

En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba respecto la falta de legitimación activa, infracción del art. 363.1.a) y e) LSC con relación al art. 126.2 LJV y el art. 7 CC sobre abuso de derecho.

Reitera que su legitimación surge del auto de 27 de junio de 2017 de medidas cautelares dictado en el seno del juicio ordinario 22/2017 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia que desestima dichas medidas y condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales, así como el auto de 14 de diciembre de 2017 de esta Sala que desestima el recurso de apelación con igual condena en costas.

Añade que la juez a quo olvida la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2021, aportada por la parte demandada, que estima su recurso de apelación contra aquella sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia de 5 de julio de 2019, que desestima la demanda interpuesta frente a ella por la sociedad ahora demandada y le da la razón a la actora sobre el uso exclusivo de la marca Exigrup, estando recurrida en casación por la demandada.

En cuanto a la tasación de costas, en su escrito de alegaciones complementarias, acompañaron los escritos solicitando la tasación de costas por las medidas cautelares en primera y segunda instancia.

Por último, no se puede confundir la solicitud de concurso necesario con la acción de responsabilidad de los administradores, ya que responden a distintos supuestos (presupuesto de insolvencia) y no es causa de culpabilidad el cese en la actividad durante un periodo superior a 2 años ni la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, siendo que la disolución de la sociedad no se produce hasta la apertura de la fase de disolución.

A continuación, ofrece argumentos para la disolución de la sociedad demandada: las cuentas anuales presentadas no difieren de las anteriores, las pérdidas siguen siendo superiores a la mitad del capital social, que su actividad reporta 0 euros y que en la declaración del testigo reconoce que se dedica al alquiler de la marca por la que están batallando las partes de este procedimiento, sin que éste sea su objeto social.

Insiste en que se está utilizando este procedimiento fraudulentamente, pues se pagaron las deudas con la Seguridad Social y Hacienda y se presentaron las cuentas anuales dos días después de la fecha de presentación de la contestación a la demanda. A ello se añade que el hecho que la demandada permanezca en el mercado sólo para perjudicar a la actora en cuanto al uso de la marca, existiendo causas de disolución, constituye un abuso de derecho previsto en el art. 7 CC que no se puede amparar.

El segundo motivo consiste en error en la valoración de la prueba con infracción del art. 460 LEC con relación al art. 270 LEC y el art. 4.1 CC sobre la admisión de prueba en segunda instancia.

El tercero motivo denuncia falta de motivación de la sentencia por no pronunciarse sobre el fondo del asunto, las causas de disolución judicial, lo que constituye infracción del art. 218 LEC con relación al art. 363.1.a) y e) LSC, exponiendo una valoración de la prueba que acreditaría la existencia de ambas causas de disolución judicial.

4.- La parte demandada se opone al recurso y defiende la corrección de la sentencia y la valoración probatoria realizada por la juez a quo.

5.- Hay que advertir que el recurso de apelación no expone correctamente el orden de los motivos de apelación, apartándose del orden de la lógica jurídica. Así, debe comenzarse analizando si la sentencia incurre en falta de motivación, de acuerdo con el art. 218 LEC, pues en primer lugar se deben analizar los eventuales defectos formales de las resoluciones judiciales con carácter previo a entrar al fondo del asunto.

Por tanto, alteraremos el orden propuesto en el recurso para una mejor comprensión de esta sentencia. Comenzaremos deteniéndonos en la falta de motivación de la sentencia, (motivo tercero del recurso), seguimos valorando la legitimación activa de la parte actora, presupuesto necesario e imprescindible para la válida constitución de la relación jurídico-procesal (motivo primero del recurso) y concluiremos analizando si procede la disolución judicial de la sociedad.

En la misma línea, resulta innecesario resolver el segundo motivo del recurso por cuanto se ha dictado previamente auto de inadmisión de prueba en segunda instancia, en fecha 12 de diciembre de 2023.

De igual manera debemos indicar que no se ha dedicado ningún motivo del recurso a combatir el pronunciamiento desestimatorio de la acción de responsabilidad por deudas de los administradores sociales, por lo que entendemos que dicho pronunciamiento ha sido aceptado, aunque en el Suplico del recurso se solicita la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO. - Defecto de motivación en la sentencia ( art. 218 LEC)

La parte recurrente denuncia que la sentencia no entra al fondo del asunto, es decir a las causas de disolución de la sociedad Comercial Aznar Zamora, S.L., y que ello determina una falta de motivación.

No compartimos este argumento. La sentencia expone suficientemente que no entra al estudio de la acción de disolución judicial porque considera que la sociedad actora carece de legitimación activa, motivo también recurrido.

La juez a quo considera que la sociedad actora no ostenta título para reclamar a la sociedad demandada su disolución judicial, por ende, que carece de un presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de disolución judicial, razón por la que no procede entrar al fondo del asunto.

No puede pretender la parte que, se declare su falta de legitimación activa, pero se entre al fondo, pues de nada serviría, en tal caso, la apreciación de falta de legitimación activa y la sentencia incurriría en franca incongruencia.

Por tanto, sin necesidad de mayor motivación, desestimamos este motivo del recurso.

TERCERO. - Legitimación activa para el ejercicio de la acción de disolución judicial

Este motivo es el meollo del asunto y para resolverlo debemos valorar la prueba documental aportada por la actora con su demanda, de acuerdo con los arts. 456 respecto el art. 217 LEC y con relación al art. 126 LJV y al art. 366 LSC.

1.- El art. 126.2 LJV dispone:

" Están legitimados para instar la disolución judicial de la sociedad los administradores, los socios y cualquier interesado".

El art. 366.1 añade:

" Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad".

Como recuerda la SAP Málaga, Sec. 6ª, de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP MA 2000/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:2000):

" La disolución de la sociedad que esté incursa en una de las causas previsto para ello es un deber del administrador conforme al art. 365 TRLS, pero además el artículo 366 dispone que si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social.

La legitimación pues para instar la disolución de la sociedad no se limita únicamente a los administradores o a los socios sino que cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad (y así lo establece igualmente el art. 126.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria ). El concepto de interés legítimo es concepto jurídico indeterminado, y el carácter de interesado deberá ponerse en relación con la causa concreta que se esgrima como fundamento de la disolución. Deberá ser un interés actual y real, no potencial o hipotético".

2.- Esta misma doctrina es valorada en la sentencia, si bien, cuando se refiere al caso concreto no se expresa la razón por la que se considera que se carece de interés. Así, se hace referencia a un procedimiento anterior (juicio ordinario 22/2017 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia) en el que había recaído sentencia en fechas recientes y a la solicitud de concurso necesario, pero no se concreta porqué la sociedad actora no tiene interés en solicitar la disolución judicial de la sociedad demandada.

En este punto tiene razón la parte recurrente cuando expone que los presupuestos, finalidad y razón de ser del concurso necesario es distinta de la acción de disolución judicial y/o responsabilidad de administradores, no haciendo la sentencia ningún esfuerzo en explicar el motivo por el que la solicitud de concurso necesario priva de interés legítimo a la actora.

Así, si el ordenamiento jurídico otorga distintas herramientas a una sociedad para la defensa de sus intereses, a través de distintos cauces judiciales que responden a distintas finalidades, la sociedad podrá hacer uso de uno, varios o todos ellos, indistintamente. El simple hecho de haber acudido al concurso necesario o que recayera sentencia de primera instancia en fechas recientes no priva de valor sus legítimos intereses frente la sociedad demandada.

Por otro lado, no se puede confundir el interés legítimo con la condición de acreedor, pues son conceptos distintos, aunque es posible que en ocasiones coincidan. De ahí que sea irrelevante, a esta acción, que la sociedad actora sea o no acreedora por las costas de la pieza de medidas cautelares -que es a lo que parece que la sentencia otorga más valor-, siendo lo verdaderamente importante la relación o conflicto que vincula a las partes.

Por tanto, visto que los argumentos de la sentencia son insuficientes, procedemos a valorar el conjunto de la prueba aportada al procedimiento para determinar si la sociedad actora tiene interés legítimo en instar la disolución judicial de la demandada.

3.- En la demanda se puso de manifiesto la existencia del procedimiento ordinario 22/2017, tramitando ante el Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia, a instancias de Comercial Aznar Zamora, S.L. frente a la sociedad actora, relativo al uso de la marca Exigrup.

La cuestión no estriba tanto en que en la pieza de medidas cautelares se desestimara la petición cautelar de la allí actora, tanto en primera como en segunda instancia, con la consecuencia condena en costas en ambas instancias, como el conflicto competitivo existente entre las partes sobre el uso de la marca Exigrup.

Por otro lado, si bien la sentencia de 5 de julio de 2019, recaída en primera instancia en dicho procedimiento ordinario, se valora en la sentencia recurrida porque estima parcialmente la demanda, igualmente debe valorarse la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2021 (rollo de apelación 529/2020), aportada por la parte demandada, que estima el recurso de la aquí actora para desestimar la demanda dirigida contra ella y estimar la reconvención planteada por ella.

En nuestra mencionada sentencia describíamos las relaciones entre las sociedades y sus desavenencias (Fundamento Jurídico Tercero), dedicándose en su momento al mismo sector de agencias de viajes en el pueblo de Fuente Álamo y existiendo tales conflictos desde 2008, por lo menos, y principalmente en el ámbito marcario.

Valoramos:

" El registro de las marcas mixtas antes descritas no obedecía a la propia función de las mismas, pues no se registró ese signo para identificar sus productos/servicios y permitir al consumidor distinguirlos sin confusión de los que tienen otra procedencia.

Ello se revela no solo porque (i) no consta su uso tras ese registro , sirviéndose de otros signos para ello, pues hasta 2013 (hecho admitido de contrario) no se puede afirmar el uso de EXIGRUP por COMERCIAL AZNAR ZAMORA, que explicaría su inacción ante el uso que venía haciéndose de esa expresión EXIGRUP en el mercado por terceros (pues se ejercita el ius prohibendi en 2017 con las demandas por infracción contra las distintas sociedades EXIGRUP), sino porque (ii) se reconoce que la finalidad era impedir y obstaculizar su uso por un competidor, al no haber este " por las buenas quitado el nombre EXIGRUP J. GUERRERO"

Aun en la hipótesis de que "la idea" del negocio o signo fuera de Jose Pedro (socio fundador y administrador de la mercantil solicitante) ello no justifica en ningún caso ese registro posterior pasados cinco años de ese declarado intento de negocio común

En conclusión, frente al parecer de la sentencia, el conjunto fáctico que rodea esa solicitud nos permite afirmar que esos registros marcarios son censurables desde la perspectiva del ordenamiento jurídico porque violenta las funciones propias de la marca, o los elementales principios de respeto a lo ajeno, con intento de apropiación de los logros, crédito y méritos conseguidos por los demás, contrario a un sistema de competencia basada en los méritos propios (...)".

Esta situación, la existencia de un competidor en el mismo sector y territorio con un conflicto marcario estimado a su favor, es la que fundamenta el interés legítimo de la sociedad actora en plantear la acción de disolución judicial, en los términos amplios configurados en el art. 126.2 LJV.

CUARTO. - Acción de disolución judicial ( art. 367 LSC)

1.- El art. 125 LJV se remite a "los casos en que proceda conforme a la ley" la disolución judicial.

Esta remisión se llena con el art. 363 LSC , que enumera las causas legales de disolución y dispone:

" 1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos".

Para acordar dicha disolución deberá convocarse junta general en el plazo legal establecido para que adopte tal acuerdo, por mayoría ordinaria en este caso de sociedades de responsabilidad limitada, de acuerdo con los arts. 364 y 365 LSC.

En su defecto se prevé la disolución judicial en el art. 366:

" 1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado."

Como expusimos en nuestra sentencia núm. 659/2022, de 16 de junio de 2022 (rollo de apelación 1270/2021 ):

" Vemos, pues, que la idea-fuerza del sistema legal diseñado en los art 363 a 367 LSC es que la causa de disolución (art 363) no opera per se y provoca que el órgano soberano de la sociedad haya de decidir sobre su futuro, esto es, si continua su actividad ordinaria o no, según decida remover la causa o disolver ( art 364 - 365). Y ante la pasividad social, prevé la disolución judicial ( art 366), con un régimen de responsabilidad de los administradores sociales en caso contrario ( art 367LSC ), para garantizar su puesta en marcha

4. Son tres los casos en los que el art 366.1 LSC prevé que cualquier interesado pueda instar la disolución judicial de la sociedad: (a) si la junta no fuera convocada; (b) si la junta convocada no se celebrara, o (c) si la junta celebrada no adoptara el acuerdo de disolución ni la remoción de la causa disolutoria. Estos dos últimos generan el deber de los administradores de solicitar la disolución judicial siendo lógico que, a diferencia de los interesados, no se contemple la ausencia de convocatoria de la junta en este caso como supuesto habilitante de la disolución judicial, pues precisamente quienes han de convocarla son los administradores. Si no han convocado no podrán, pues, acudir al juez.

6. Aunque la ley en el art 366 LSC no hace distingos, una jurisprudencia clásica, que ya se remonta a la STS 565/1994, de 10 de junio , citada por la sentencia 507/2000, de 15 de mayo , y de igual modo la STS 989/2000, de 4 de noviembre interpretando los precedentes textos legales, considera que el requisito de la previa junta general no es operativo cuando precisamente la causa de la petición judicial de disolución es la imposibilidad de formar una voluntad social. Esta respuesta judicial a un sistema legal excesivamente rígido es la inspira al Anteproyecto de Código Mercantil (art 272-10 ) que prevé que, en caso de paralización de la junta de socios, la disolución judicial podrá solicitarse directamente por cualquier interesado".

2.- La parte actora alega, en primer lugar, la falta de actividad prevista en el art. 363.1.a) LSC.

Se aporta con la demanda un informa Axesor de fecha 26 de julio de 2019 donde consta el cierre de la hoja registral desde el 3 de noviembre de 2014, un capital social de 3.200 euros y que su objeto social es la " compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia" y el " comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos de uso doméstico en establecimientos especializados", si bien parece que la sociedad se dedicaba a la actividad de agencia de viajes.

En la descripción de la actividad se añade " comercio interior y exterior de todo tipo de artículos y materiales para las viviendas, la industria, la ganadería y la agricultura en general. Comercio de inmuebles rústicos y urbanos en general. Fabricación de artículos textiles para la vivienda, para la industria y sus utensilios y elementos comp", siendo la actividad principal el " comercio menor ropa y artículos de hogar".

De las cuentas anuales de 2014 y 2015 -presentadas junto con las cuentas anuales de 2013 en octubre de 2016 todas- resulta que el "resultado bruto de explotación" son 0 euros, los fondos propios son -46.404 euros.

Consideramos que es suficiente prueba de la falta de actividad de la sociedad demandada, que permanece inactiva, por lo menos, desde el ejercicio 2014.

Se acompaña prueba documental con la contestación.

Se aportan los justificantes de la presentación del modelo 200 del impuesto de sociedades del ejercicio 2016, 2017 y 2018 en fecha 19 de abril de 2020 donde consta "negativa sin actividad/resultado cero", destacado en mayúsculas y tiene marcada la casilla "entidad inactiva". Corrobora un patrimonio neto de -46.403,86 euros.

Estos documentos corroboran que se trata de una sociedad sin actividad o "entidad inactiva" en términos fiscales, aunque hemos de destacar que se trata de una actuación posterior a la interposición de la demanda, cuando se determina el objeto del procedimiento ( art. 410 LEC).

Se aporta nuevo informe Axesor de fecha 28 de abril de 2020, posterior a la fecha de interposición de la demanda, insistimos. Sigue constando el cierre provisional de la hoja registral y que el último dato contable es del 17 de febrero de 2020 y el último depósito contable por las cuentas de 2018. También un informe e-informa que acredita la presentación de las cuentas anuales de los mismos ejercicios.

Acredita dos extremos: i) la presentación de cuentas anuales de los ejercicios 2016, 2107 y 2018 a resultas de la interposición de la presente demanda; ii) la presentación de cuentas anuales no es acreditativa, por sí misma, de actividad empresarial cuando se han acompañado los modelos 200 de los mismos ejercicios y consta que es una sociedad sin actividad.

Se acompaña la solicitud de alta en la AEAT, en fecha 27 de abril de 2020, es decir, también después de la interposición de la demanda. Se solicita el alta para una actividad de "agencia de viajes", que no coincide con su objeto social; no se indica local de desempeño de la actividad ni ningún otro dato.

Se aporta una tarjeta de identificación fiscal a nombre de Inversiones Comohogar, S.L., que no guarda relación con este proceso.

El conjunto de esta prueba documental acredita que la sociedad demandada no está desarrollando ninguna actividad en el mercado pues en sus propias declaraciones fiscales reconoce que no tiene actividad y la presentación de las cuentas anuales no responde más que a un intento torticero de provocar error en el juzgador, presentándose como una sociedad responsable que cumple con sus obligaciones contables y que interviene en el mercado cuando lo cierto es que no lo hace.

En cuenta a las declaraciones testificales, no sólo acreditan que no se desarrolla una actividad en el mercado en el ámbito de su objeto social, si quiera en la agencia de viajes que nunca fue declarado objeto social y que no tiene resultados en los ejercicios. El eventual alquiler de una marca cuya propiedad está controvertida no es una actividad empresarial propia de su empresa ni de su objeto social.

3.- Esta misma prueba acredita la causa prevista en el art. 363.1.e) LSC con más facilidad, pues una vez se acredita a través del informe Axesor de 26 de julio de 2019 aportado con la demanda y se reconoce en los modelos 200 presentados por los demandados que el patrimonio neto de Comercial Aznar Zamora, S.L. es -46.403,86 euros y consta un capital social de 3.200 euros, es evidente que concurre desde hace muchos ejercicios, por lo menos, desde 2014.

4.- La estimación de la acción de disolución judicial alcanza a la declaración de la disolución, la apertura de liquidación ( art. 371 LSC), que deberá inscribirse en el Registro Mercantil, y la designación de liquidador, quedando las vicisitudes de la liquidación extramuros de este expediente.

El art. 376 LSC , rubricado "nombramiento de liquidadores", establece:

" Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores."

En el punto 3º del Suplico de la demanda solamente se solicitaba " El nombramiento de liquidadores sociales de la Sociedad

COMERCIAL AZNAR ZAMORA SL", sin concretar tampoco esta petición en el cuerpo del escrito que inicia este procedimiento,

En nuestro auto de 19 de noviembre de 2020 (rollo 289/2020 ) expusimos:

" 2. Aunque la LSC no hace referencia al nombramiento judicial, la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria en su art 128 prevé que «el auto incluirá la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores»

Más allá de que nos encontremos una atribución que en principio es extravagante al esquema o diseño legal del nombramiento inicial de liquidadores, y aunque la literalidad del precepto parece habilitar al juez, en esa función, a nombrar a la persona encargada de la liquidación que discrecionalmente considere más conveniente, entendemos más ajustada una exégesis que pasa por el respeto a las reglas del art 376.1 LSC , salvo que concurran circunstancias excepcionales que permitan apartarse de las mismas. Así lo exige el principio de subsidiaridad de la intervención pública y el principio rector que rige en materia de nombramiento de liquidadores cual es la primacía de la voluntad social, de modo que el juez deberá designar como liquidadores a los previstos como tales en los estatutos de la sociedad disuelta (ya nominativamente ya por referencia). En su defecto, y dado que aquí no hay junta general que acuerde la disolución, deberá proceder a designar a los que hasta entonces han sido administradores, según el sistema de conversión legal del art 376.1.

El TS, en aplicación del precedente art 110.1 LSRL (actual art 376.1LSC ) ha considerado, como regla general, que el sistema de conversión es aplicable, y, por ende, el liquidador designado por el juez debe ser la persona que hasta ese momento desempeñaba el cargo de administrador, que queda convertido en liquidador. Así, la STS 229/2011, de 11 de abril indica que no hay ninguna razón estructural ni formal para sostener que la norma del art. 110.1 LSRL (actual art 376.1) no es aplicable a las causas de disolución relativas a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. Aunque reconoce que estos casos de dos socios con igual participación social del cincuenta por ciento cada uno, y claramente enfrentados, plantean una cierta singularidad, afirma que ello no es razón suficiente para objetar con carácter general la aplicación de la norma ( art. 110.1 LSRL , actual art 376.1 LSC ).

No obstante, deja abierta una puerta a la inaplicación del sistema de conversión automática, si concurren determinadas circunstancias objetivas (como fraude, inidoneidad patente, manifiesta complejidad, imbricación de otras sociedades, etc.), que pueden justificar una medida judicial de designación de liquidador (o de intervención, en una sociedad anónima), sin sujeción al sistema de conversión automática. Pero remarca que debe tratarse en todo caso «de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto» Esta línea se consolida con la STS 56/2012, de 24 de febrero , que descarta el abuso de derecho por el dato de que el capital social esté repartido por mitades entre dos grupos de socios enfrentados entre sí y el órgano de administración esté controlado por uno de los grupos. Con ello se matiza la línea que apuntaba el Tribunal Supremo en la sentencia de nº 601/2007, de 30 de mayo en la que consideró que no era aplicable el sistema de conversión legal (entonces previsto en el art. 110.1 LSRL ) en una disolución aceptada por todos los socios, pero sin designación de liquidador por existir una situación de bloqueo con dos grupos familiares enfrentados, cada uno con la mitad del capital social, si bien es cierto que constaba probado que había actuado de forma fraudulenta y abusiva el grupo familiar beneficiado por el sistema de conversión legal

La DGRN en la resolución de 3 de julio de 2017, en cambio, se muestra partidaria de esta inicial doctrina, y discrepa de la jurisprudencia posterior. Dice el Centro Directivo que «esta solución legal de conversión en liquidadores de los anteriores administradores es inadecuada para poner término de una manera racional a la situación porque no quedan conjurados los problemas derivados de los previsibles futuros y reiterados conflictos en la fase de la liquidación y en la ejecución de las operaciones que hubieran de realizarse de división del haber social entre los socios, ni se asegura la intervención como liquidador de un tercero imparcial además de técnicamente cualificado». Y añade que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, al regular el expediente mercantil de disolución judicial, viene a consagrar legislativamente la competencia del juez que acuerda la disolución de la sociedad para designar liquidadores ex artículo 128.2 en lugar de los antiguos administradores, es decir, sin sujeción a la regla de conversión automática, cuya aplicación en estos casos tacha de "indeseable "

No compartimos la opinión del Centro Directivo sobre el alcance de la reforma operada por el art 128.2 LJV , y que la mismo suponga la inaplicación del art. 376.1 de LSC . La norma procesal ordena que la resolución judicial - ahora auto, antes sentencia- ha de incluir la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores. Con ello aclara un vacío legal, pero ello no significa que el juez lo deba hacer prescindiendo de las previsiones estatutarias, y en su defecto, del sistema de conversión ex lege, designando discrecionalmente la persona o personas que van a desempeñar el cargo de liquidadores. La LJV no justifica el abandono de la jurisprudencia consolidada con la STS 56/2012 . En este sentido no aprecia obstáculo alguno en la aplicación del sistema legal de conversión automática del administrador en liquidador del art 376.1 LSC , ya bajo el imperio del LJV, el AAP de Barcelona, Sección 15ª, de 27 de noviembre de 2018 , que exige para su inaplicación otra justificación más allá de la división en dos bloques de los socios. En parecidos términos, las SSAP de Madrid, Sección 28ª, de 7 de mayo de 2018 y 10 de mayo de 2019 ( que modifica el parecer mantenido en la previa sentencia de 24 de febrero de 2017 ). De igual modo, el Auto de la AP de Zaragoza, de 6 de junio de 2019

3.En el caso presente, no acreditadas estas circunstancias excepcionales, no puede ser atendida la petición principal, y, en consecuencia, al no alegarse previsión estatutaria específica, procede designar liquidadores solidarios a los que hasta ahora han sido administradores solidarios". Los resaltados son nuestros.

Por su parte, en nuestro auto de 4 de abril de 2019 (rollo de apelación 1306/2018 ) recordábamos en la misma línea, pero con más detalle:

" Respecto esta conversión de los administradores en liquidadores, el TS en la sentencia de 11 de abril de 2011 , al pronunciarse sobre la precedente LSRL, determinó que era aplicable el art 110.1LSRL , antecedente del artículo 376.1 LSC , en los supuestos de disolución por paralización de los órganos sociales

"A. No hay ninguna razón estructural ni formal para sostener, o que permita entender, que la norma del art. 110.1 LSRL no es aplicable a las causas de disolución del art. 104.1 c) (actual art. 363.1, b y c del TRLSC 1/2010, de 2 de julio) - "imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento"-.

B. El precepto del art. 110.2 y 3 LSRL (actual 377 TRLSC) está previsto para unos casos perfectamente delimitados "- fallecimiento o cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes"-, con los cuales no tiene similitud el supuesto general del art. 104.1, c) LSRL . [...]

D. Los supuestos del art. 104.1 c) LSRL , en el caso concreto de dos socios con igual participación social del cincuenta por ciento cada uno, y claramente enfrentados, plantea una cierta singularidad respecto de otras causas de disolución, pero ello no es razón suficiente para objetar con carácter general la aplicación de la norma del art. 110.1 LSRL . Puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) pueda justificarse una medida judicial -de designación de liquidador, o de intervención-, pero se trata en todo caso de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto, por lo que basta, por lo general la operatividad de la responsabilidad a que está sujeto todo administrador liquidador ( art. 114 LSRL ; art. 375.2TRLSC) [...] "

Esta línea se consolida con la sentencia de 24 de febrero de 2012

"24. La exégesis de la norma permite concluir que, en defecto de designación estatutaria y acuerdo de la junta general, los administradores quedan convertidos en liquidadores, sin que sea aceptable la posición mantenida por la sentencia recurrida, al afirmar que "no se trata ya de acudir sin más a la doctrina asentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 que el Juez analiza en su resolución para disentir motivadamente de ella, sino de propiciar una interpretación normativa que evite abusos surgidos, no con ocasión de la norma sino mediante el uso de la misma, en forma sin duda muy similar a lo que conocemos como fraude de ley" , ya que o la norma se aplica -en cuyo caso debe respetarse el resultado por ella querido-, o se utiliza para defraudar otra -lo que exige identificar la norma defraudada y aplicar la que se trata de eludir-, o en excepcionales circunstancias -como la identificada en la sentencia 601/2007, de 30 mayo , sobre la que después volveremos-, se pretende un resultado abusivo -lo que da lugar a la indemnización correspondiente y a la adopción de medidas dirigidas a evitar la persistencia en el abuso ( artículo 7 del Código Civil ).

25. No cabe, en consecuencia, entender defraudada una norma, que no se identifica, por el hecho de que el capital social esté repartido por mitades entre dos grupos de socios enfrentados entre sí -lo que impide designar liquidador- y el órgano de administración esté controlado por uno de los grupos, ya que, como pusimos de manifiesto en la sentencia 229/2011, de 11 de abril "puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente; manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) pueda justificarse una medida judicial -de designación de liquidador, o de intervención-, pero se trata en todo caso de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto, por lo que basta, por lo general la operatividad de la responsabilidad a que está sujeto todo administrador-liquidador ( art. 114 LSRL ; art. 375.2 TRLSC)" ,

26. En definitiva, en contra de lo decidido en la sentencia recurrida no basta entender defraudada la norma solo porque, como consecuencia de hallarse dividido el capital social por partes iguales entre dos grupos familiares y producirse una confrontación insuperable, se llegue a una práctica situación de bloqueo que permite el acuerdo de disolución, pero no la designación de los liquidadores."

Por todo lo expuesto, no constando aportados los estatutos sociales, no conocemos ninguna previsión estatutaria concreta en esta materia y debemos estar a la previsión legal, pues tampoco se han puesto de manifiesto circunstancias excepcionales que justifiquen que nos apartáramos de dicha norma.

En consecuencia, serán nombrados liquidadores los actuales administradores, D. Jose Daniel y D. Jose Pedro.

QUINTO. - Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 con relación al art. 394 LEC, estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer expresa condena en costas, de acuerdo con el art. 394 LEC.

Se declara la devolución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ a la parte recurrente por la estimación del recurso, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.