Sentencia Civil 8/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1182/2022 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia.

D. Julián y Dña. Coral contrajeron matrimonio el 20 de marzo de 1.999 y tienen tres hijas en común: María Consuelo, nacida el NUM000 de 1.999, Adriana, nacida el NUM001 de 2.001, y Matilde, nacida el NUM002 de 2.007. El régimen económico del matrimonio es el de gananciales.

El Sr. Julián presentó demanda de divorcio, habiéndose tramitado con anterioridad autos de medidas provisionales previas, resueltas mediante auto de 19 de julio de 2.021.

La sentencia de divorcio de 29 de junio de 2.022 estima parcialmente la demanda presentada. Decreta la disolución por divorcio del matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el fallo, que, con finalidad expositiva y a los efectos de resolver el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia planteadas en esta segunda instancia, se resumen en las siguientes:

a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad Matilde, fijándose un régimen de estancias y comunicaciones con el padre y el régimen de autorización de los viajes al extranjero de la menor.

b) En cuanto a la contribución de los progenitores a los alimentos de las tres hijas, se estableció que, respecto de María Consuelo, el padre abonará 250 euros mensuales hasta que alcance su independencia económica, y si cursa un máster, los gastos se abonarán en proporción 75% por el padre y el 25% por la madre; en cuanto a Adriana, el padre abonará el 75% de los gastos de universidad no cubiertos por beca y la madre el 25% restante, además, el padre efectuará una contribución adicional con la cantidad mensual de 250 euros; y respecto de Matilde, el padre abonará íntegramente los gastos de educación escolar y los gastos de mutua médica mediante domiciliación bancaria, y además efectuará una contribución adicional con la cantidad mensual de 250 euros. Las cantidades se deberán ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma y se actualizarán sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC de Cataluña.

c) Los gastos extraordinarios de las tres hijas serán abonados por ambos progenitores en una proporción del 75% el padre y 25% la madre.

d) Los gastos extraescolares de la hija Matilde, definidos como aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción del 75% el padre y 25% por la madre.

e) En concepto de contribución por necesidad ocupacional el Sr. Julián contribuirá con la suma de 400 euros mensuales hasta que la hija menor Matilde cumpla los 22 años de edad.

f) Se establece una prestación compensatoria a favor de la Sra. Coral de 500 euros durante dos años a contar desde la notificación de la sentencia.

El 18 de julio de 2.022 se dictó auto aclaratorio, subsanando el error material de transcripción del Fundamento Jurídico 5º en el sentido que la hija Matilde iniciará sus estudios de bachillerato en el curso 2023/2024; complementando la sentencia en el sentido que la sentencia produce la disolución de la sociedad de gananciales, y aclarándola en el sentido que la actualización del importe de las pensiones de alimentos lo será al inicio de cada año. No se acordó la aclaración interesada por la representación procesal del Sr. Julián respecto del pago en concepto de contribución por necesidad ocupacional.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia .

La Sra. Coral formula recurso de apelación, impugnando los siguientes pronunciamientos:

a) La pensión de alimentos a favor de cada una de las tres hijas, atendidos los gastos acreditados de cada una de ellas, que entiende que son más elevados que los tenidos en cuenta por la sentencia de instancia, así como los ingresos acreditados de los progenitores, que considera que no han sido correctamente establecidos en la sentencia de instancia. Solicita una pensión de alimentos de 759,36 euros a favor de María Consuelo, la misma cantidad a favor de Adriana, y 664,60 euros mensuales a favor de Matilde.

b) La proporción del 75%-25% fijada por la sentencia respecto de los gastos extraordinarios y extraescolares, solicitando una distribución 87%-13%.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación

El Sr. Julián se opone al recurso de apelación, e impugna la sentencia de instancia en los siguientes puntos:

a) La pensión de alimentos de las hijas comunes, solicitando la reducción de las cantidades fijadas a su cargo. Solicita también que la pensión de alimentos a favor de Adriana sea abonada directamente por cada uno de los progenitores mediante el ingreso mensual de 125 euros en una cuenta bancaria de la propia hija, o que la madre quien ingrese 125 euros en la cuenta del padre, para que sea él quien haga frente a los pagos relativos a la hija. Solicita la distribución de la contribución al pago de los gastos extraordinarios y extraescolares al 50% entre ambos progenitores.

b) Impugna la determinación de una asignación habitacional específica; y en todo caso, que se establezca que la cantidad que le corresponde abonar en concepto de habitación es de 200 euros por Matilde, y 200 euros por María Consuelo hasta que alcance de independencia económica.

c) Que se fije que la disolución de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de separación efectiva de los cónyuges, 5 de enero de 2.021, o subsidiariamente, en la fecha del dictado del auto de medidas provisionales previas, 19 de julio de 2.021.

d) Impugna el pronunciamiento sobre la prestación compensatoria a favor de la Sra. Coral.

La Sra. Coral se opone a la impugnación de la sentencia.

TERCERO.- Cuestiones previas .

Antes de entrar a resolver el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, se considera preciso resolver sobre las siguientes cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos:

1.- En cuanto a la manifestación de la defensa del Sr. Julián de que la apelante ha obtenido de forma fraudulenta la información de la cuenta bancaria del demandante, el extracto bancario al que hace referencia fue aportado el 25 de abril de 2.022 entre la documentación económica que fue requerida en providencia de 31 de marzo de 2.022, como señala la apelante en el escrito de oposición a la impugnación.

En cuanto a la alegación de que el documento nº 40 aportado por la demandada en la vista es una falsificación, por lo que pide que se deduzca testimonio, la manifestación de la parte de que tiene constancia de que Adriana no ha firmado ningún documento no es bastante para que se acuerde deducir testimonio, como tampoco lo es la alegación de que se ha aportado documental obtenida "de manera ilegal y cuando menos con prácticas seguro poco ortodoxas", sin perjuicio del derecho de la parte a formular denuncia o querella si lo estima conveniente.

2.- En cuanto a la admisibilidad de la impugnación de la sentencia, a la que hace referencia la apelante en su escrito de oposición, señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 127/ 2.014, de 6 de marzo de 2.014, lo siguiente: "1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010.

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado»."

En el presente caso, se cumplen los requisitos para admitir la impugnación, ya que el impugnante no ha apelado la sentencia, y su situación, de estimarse el recurso de apelación, puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia de instancia, al solicitarse el incremento de su contribución a los alimentos de las hijas comunes.

CUARTO.- Pensión de alimentos (I). Regulación legal. Doctrina .

De acuerdo con el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña, " Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma"; estando obligados a prestarlos, conforme al artículo 237-2, "los cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos están obligados a prestarse alimentos". Conforme al artículo 237-4, " Tiene derecho a reclamar alimentos solo la persona que los necesita o, si procede, su representante legal y la entidad pública o privada que la acoja, siempre y cuando la necesidad no se derive de una causa que le sea imputable, mientras la causa subsista", y el artículo 237-5.1 indica que "Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial." Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art 237-7 del Código Civil de Cataluña, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9, cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. El artículo 237-13 regula la extinción de la obligación de prestar alimentos.

La sentencia de esta Sección de 25 de enero de 2.018 señala que "La Sala Civil del TSJC en sentencia 25/2016, de 14 de abril dice que de conformidad con el mandado constitucional ( artículo 39 de la C.E .), cuando se trata de hijos menores de edad y teniendo presente que los alimentos se prestan como un deber de la potestad parental, justificada una situación de indigencia o precariedad económica del obligado a prestarlos solamente se podrá acordar la suspensión de este derecho en casos muy excepcionales, es decir, primero procede el sacrificio del progenitor alimentante frente al mínimo vital del alimentista.

En cambio cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos que incluyen - art. 237-1 C.C.Cat.- todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237- 1 y siguientes del C.C .Cat. En dichos supuestos cuando se justifica la carencia de ingresos del alimentante, debe decidirse si ha de mantenerse o no un mínimo vital para el hijo mayor de edad con sacrificio del alimentante.

Para los hijos mayores de edad ha de tenerse en cuenta el artículo 237-13. 1 c) del C.C.Cat., cuando establece la extinción de la obligación de alimentos en aquellos casos en que se produce una reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de modo que haga imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y la de las personas con derecho preferente a los alimentos.

En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del TSJC de 30 de octubre de 2.017".

CUARTO.- Pensión de alimentos (II). Gastos de las hijas .

Tanto en el recurso de apelación como en la impugnación de la sentencia se impugnan los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos de las hijas comunes, alegándose la incorrecta valoración de la prueba practicada tanto respecto de los gastos de las hijas como de la situación económica de los progenitores. Se analizarán en primer lugar los gastos de las hijas.

1.- En cuanto a la mayor, María Consuelo, se establece en la sentencia que estudia periodismo con un coste anual de 11.000 euros. En esta alzada, ambas partes reconocen que María Consuelo finalizó sus estudios universitarios en verano de 2.022, si bien se matriculó después en tres asignaturas. La apelante alega que la hija cursará un master fuera de Barcelona, pero no lo ha justificado. Es un hecho no controvertido que María Consuelo reside con su madre. En cuanto a los gastos ordinarios de María Consuelo, excluidos los académicos, los cifra la apelante en 872,23 euros, incluyendo los conceptos de alimentación, mutua médica, farmacia, ropa y calzado, peluquería, teléfono móvil, alquiler, seguro de la vivienda, agua, luz y asistencia doméstica. El apelado alega que tales gastos no están acreditados, y acude a las tablas orientadoras del CGPJ para proponer una pensión de alimentos de 187 euros. Ambas partes reconocen que María Consuelo ha venido realizando trabajos de forma esporádica, quedando justificada una media de ingresos mensuales en 2.021 de 269,32 euros.

2.- En cuanto a Adriana, señala la sentencia que " estudia psicología en Estados Unidos con un coste de 5.792 € (doc. nº 28 vista provisionales), siquiera ha manifestado en declaración testifical en el acto de la vista del pasado 24 de mayo de 2022, que a raíz de una lesión, no le renovarán la beca de estudios, y debe cambiar de universidad." Se recoge también que "en su declaración testifical en la vista del pasado 24 de mayo de 2022, ha referido que cuando viene a España, reside indistintamente con su madre, con su padre y con amigos, siquiera se ha aportado certificado de empadronamiento de las tres hijas en la vivienda de la CALLE000, nº NUM003, con fecha de alta 21 de febrero de 2022 (doc. nº 40 aportado al acto de la vista) ."

Alega la apelante que el curso 22-23, Adriana ha cambiado a otra universidad también en USA, cuyo coste anual es de 8.312,95 euros al haber obtenido una beca. Cifra sus gastos ordinarios mensuales en Barcelona, asumidos por ella, en 872,83 euros; a lo que se añaden una serie de gastos extraordinarios (billetes de avión, medicinas, móvil americano, comida, compras varias, higiene y estancia en USA, dentista, gimnasio DIR, fotos de carnet y rafting). Afirma que cuando está en España, Adriana reside principalmente con su madre, que es en el piso de ésta donde sigue teniendo una habitación propia y sus enseres y objetos personales, por lo que los gastos de alquiler de su vivienda son imputables a las tres hijas.

No discute el apelado Adriana estudia en USA, el cambio a la universidad de DIRECCION001 y que se le ha otorgado una beca por su condición de jugadora de fútbol universitaria.

Del documento nº 14 aportado por la demandada como más documental en la vista, resulta justificado que el gasto de Universidad de Adriana en USA, tras recibir la beca, oscilaría entre 6.500 y 8.500 dólares anuales.

3.- En cuanto a Matilde, que es la única hija menor de edad, señala la sentencia de instancia que " estudia ESO en el Colegio de DIRECCION000 con un coste de 2.036,07 € anuales (doc. nº 29 aportado en el acto de la vista de provisionales) y gastos de Chromebook por importe de 591,12 € (doc. nº 30 aportado en el acto de la vista). En el curso 2022-2023 la hija Matilde iniciará estudios de bachillerato siendo su coste de los meses de septiembre a junio de 432 € mensuales, a los que deben añadirse los conceptos anuales de seguro escolar (38,50 €), servicio de enfermería (22 €), material anual colectivo del aula (124,50 €) y salidas culturales (93 €). (doc. nº 15 aportado a la vista) ". Tal como se indicó en el auto de aclaración, es en el curso 23-24 cuando inicia los estudios de bachillerato, no discutiéndose que el gasto escolar mensual será de 432,08 euros. La Sra. Coral cuantifica los gastos ordinarios de Matilde en 763,91 euros mensuales.

Examinada la prueba practicada, y las alegaciones de ambas partes, quedan justificados los siguientes gastos correspondientes a vivienda, servicio doméstico y suministros: alquiler de la vivienda, 1.400 euros mensuales; gastos de la empleada doméstica, 315,21 euros mensuales; gastos de electricidad, 62,20 euros mensuales; gasto de móvil, alrededor de 45 euros mensuales (las facturas de Vodafone está a nombre de María Consuelo); y agua, 27,61 euros mensuales. En total, 450 euros de suministros más los 1.400 euros de la renta del alquiler. Estos gastos han de distribuirse entre tres, la Sra. Coral, María Consuelo y Matilde, puesto que aunque Adriana disponga de un espacio en la vivienda y lo utilice cuando viene a Barcelona de vacaciones, lo cierto es que su residencia habitual se encuentra en USA, y según su propia declaración, reparte su tiempo entre su madre y su padre. Los gastos de mutua médica son de 27,7 euros/ mes por hija.

A ello hay que añadir los gastos ordinarios de alimentación, vestido, calzado e higiene, que se calculan en 250 euros mensuales para cada una de las hijas que conviven con la madre, cantidad que apunta la apelante y se considera adecuada.

En cuanto a los gastos de Adriana, la apelante calcula 693,05 euros mensuales en concepto de universidad, alojamiento y comida. No puede añadirse, como se pretende, un gasto mensual en Barcelona similar al de sus hermanas, ya que únicamente pasa en España las vacaciones de Navidad y verano, y, como se ha señalado, ha declarado que reparte su tiempo entre ambos progenitores.

QUINTO.- Pensión de alimentos (III). Situación económica de los progenitores .

1.- Por lo que se refiere a la Sra. Coral, tal como se recogió en la sentencia de instancia, ha trabajado en Iberia Aerolíneas Españolas. De la averiguación patrimonial realizada a través del Punto Neutro Judicial sus ingresos netos prorrateados en 2.020 fueron de 1.424 euros mensuales. Se aportó en la vista como documental la declaración de IRPF de 2.021 de la que se desprenden unos rendimientos netos de 7.669 euros que, prorrateados en 12 mensualidades equivalen, a 639 euros mensuales y resolución del SEPE, conforme dejó de percibir prestación de desempleo el 19 de junio de 2.022. En el recurso de apelación, alega que en 2.022 percibió unos ingresos netos de 790 euros mensuales, como retribución por un contrato de duración determinada de dos horas a la semana. Percibe también rentas inmobiliarias, que, según declaró en el interrogatorio, ascienden a 250 euros mensuales. Tras el fallecimiento de su madre el 29 de mayo de 2.020, recibió en herencia 111.252,74 euros.

2.- En cuanto al Sr. Julián, en la sentencia de instancia se recoge que es administrador único de la mercantil Montanike Alimentación, S.A., y que "De la averiguación patrimonial integral practicada por vía telemática y a través del Punto Neutro Judicial se desprende que sus ingresos netos en el año 2020 fueron de 63.342 € que, prorrateados en 12 mensualidades, equivalen a 5.278 € mensuales. De su declaración de IRPF de 2020 se desprende un rendimiento neto reducido de 30.259 € anuales y de su IRPF 2021 se desprende un rendimiento neto reducido de 12.051 € anuales".

Junto con la demanda aportó como documento nº 17 informe pericial de la economista Dña. Fidela, cuyo objeto fue proporcionar conocimientos técnicos respecto de los ingresos y gastos del Sr. Julián. De este informe resulta que el Sr. Julián es administrador de la sociedad Montanike Alimentación, S.A., de la que son titulares al 50% ambas partes, y de la mercantil Grill&Chicken, S.L., de la que es titular también en un 50% junto con otro socio. De las conclusiones de la perito resulta que el patrimonio de Montanike en 2.020 era de 206.092,40 euros; que si bien en ese ejercicio la sociedad tuvo pérdidas, en el primer trimestre de 2.021 tuvo beneficios de 24.789,63 euros. El principal activo de la sociedad es un derecho de crédito contra sus socios de 199.256,96 euros. Grill&Chicken tuvo pérdidas desde 2.019, habiendo cesado su actividad en septiembre de 2.021.

Del interrogatorio del actor resulta que además realiza como autónomo una actividad de exportación de pollos asados a Alemania, por la que recibe comisiones de ventas de unos 3.000 euros brutos mensuales. No niega que en 2.020 percibió unos 83.000 euros brutos, y en 2.021, unos 92.000 euros, según se reflejan en sus cuentas bancarias; si bien de esta cantidad habrían de deducirse las abonadas en concepto de IVA, IRPF y cuotas de autónomo.

SEXTO.- Pensión de alimentos (IV). Decisión que se adopta .

A la vista de los elementos anteriores, se acuerda lo siguiente:

1.- En cuanto a María Consuelo, además de sus gastos, ha de tenerse en cuenta que es mayor de edad, y que aunque sea de forma esporádica o parcial, obtiene ingresos por su actividad laboral. No procede aumentar la cantidad establecida en la sentencia de instancia, como solicita la apelante, pero tampoco su reducción en los términos propuestos por el apelado, siendo la cantidad de 250 euros adecuada como contribución del padre a los gastos de la hija que han quedado expuestos, ya que a ello ha de añadirse la contribución en concepto de necesidad habitacional a la que luego se hará referencia.

2.- En cuanto a Adriana, se considera adecuada la decisión adoptada en la sentencia de instancia, que distribuye entre los progenitores los gastos que no estén cubiertos por la beca que recibe. Si bien en la vista Adriana declaró que suele relacionarse con su padre para pedir dinero y que se siente más cómoda pidiéndole dinero a él, por lo que le gustaría que fuese su padre quien se lo diera, también lo es que ha reconocido que su madre ha venido asumiendo el pago directo de una serie de gastos generados en USA (wifi, plan de alimentos, alquiler). Ello, unido a los gastos de Adriana asumidos por la madre durante sus estancias en España, y en especial, los derivados de su residencia en el hogar familiar, determinan que se estime adecuada la decisión adoptada en la sentencia de instancia, conforme a la cual el padre hará una aportación de 250 euros mensuales a ingresar en la cuenta bancaria de la madre.

3.- En cuanto a Matilde, la sentencia de instancia determina que sea el padre quien asuma los gastos de educación escolar (432,08 euros mensuales) y mutua médica (27,27 euros mensuales), siendo también adecuada la cantidad adicional de 250 euros que se establece a cargo del Sr. Julián para atender los gastos ordinarios de la hija, teniendo en cuenta, como en el caso de María Consuelo, que se ha fijado también una cantidad de concepto de contribución a la necesidad habitacional.

SÉPTIMO.- Porcentaje de contribución a los gastos ordinarios, extraordinarios y extraescolares .

La Sra. Coral impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia, solicitando que se distribuyan los gastos ordinarios, extraordinarios y extraescolares en proporción 87% el padre-13% la madre, mientras que el Sr. Julián solicita que se haga una distribución al 50%.

Ninguna de las pretensiones puede ser atendida. Como resulta de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto, existe una notable diferencia entre los ingresos acreditados de ambos progenitores, no compensada por el hecho de que la Sra. Coral haya percibido 111.000 euros en concepto de herencia, lo que impide establecer una distribución de gastos por mitad como pretende el demandante.

Tampoco puede atenderse a la distribución que realiza la Sra. Coral, que se basa en los ingresos brutos que aparecen en los extractos bancarios del Sr. Adriana, sin tener en cuenta que éstos se ven reducidos por la aplicación de impuestos, cuotas de autónomo y Seguridad Social y gastos similares.

La proporción 75% el padre-25% la madre que establece la sentencia de instancia es adecuada a los ingresos netos medios de ambos progenitores en los dos ejercicios anteriores al dictado de la sentencia, conforme a los datos que resultan de las consultas al Punto Neutro Judicial e IRPF.

OCTAVO.- Contribución a la necesidad ocupacional de María Consuelo y Matilde.

La sentencia de instancia establece una cantidad de 400 euros mensuales " en concepto de contribución por necesidad ocupacional (habitación)" de María Consuelo y Matilde, hasta que ésta cumpla 22 años.

El Sr. Julián impugna que se incluya este pronunciamiento, entendiendo que la habitación se incluye en la propia necesidad del alimentado, y que con las pensiones de alimentos establecidas se sostienen las necesidades habitacionales de las hijas.

Siendo cierto que, conforme al artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña, dentro del concepto de alimentos se incluye lo que es indispensable para la vivienda del alimentado, nada impide establecer, además de la pensión de alimentos, una cantidad específicamente destinada a la contribución a la necesidad ocupacional de los alimentados, como hace la sentencia de instancia, lo se tiene en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos propiamente dicha. Ha de desestimarse por ello el recurso en este punto.

Sí que procede, sin embargo, acceder a la petición del Sr. Julián, concretando que esta asignación es de 200 euros por cada una de las hijas, pues así se deriva de la propia formulación de la sentencia de instancia. El Sr. Julián solicitó la aclaración de la sentencia en este punto, que fue denegada por exceder del ámbito de dicho mecanismo procesal, remitiendo a la parte precisamente al recurso de apelación, por lo que no puede aceptarse la oposición formulada por la apelante en su escrito de oposición a la impugnación. De esta manera, la asignación establecida a favor de María Consuelo se extinguirá cuando alcance la independencia económica, y en todo caso, cuando abandone el domicilio materno, recogiendo así la petición realizada en la fundamentación jurídica de la sentencia y en el suplico.

NOVENO.- Fecha de disolución del régimen económico matrimonial .

Solicita el Sr. Julián que se fije en la sentencia como fecha de disolución de la sociedad de gananciales el 5 de enero de 2.021, fecha de cese de la convivencia, o subsidiariamente el 19 de julio de 2.021, en que se dictó el auto de medidas provisionales previas. La Sra. Coral se opone, manteniendo que, tal como se indica en el auto aclaratorio de 18 de julio de 2.022, es la sentencia la que produce la disolución de la sociedad de gananciales.

Señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 837/ 2.023, de 29 de mayo de 2.023, lo siguiente:

"Tercero.- La cuestión jurídica que se plantea acerca de los efectos de la separación de hecho y la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales ha sido abordada por diversas sentencias de la sala.

Sobre el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en la sentencia 297/2019, de 27 de mayo, dijimos:

"A) Conforme al art. 1392.1°CC, "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC, "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

"De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

"Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

"El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806, 807, 808.2, 809.1 LEC), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

"B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC).

"C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

"Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC).

"D) Nada de esto sucede en el caso.

"Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero, para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas: "La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC, estableciendo el artículo 104 CC que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez "señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más. 2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999, está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

""En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC, es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación".

"E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC).

"La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho".

Con cita de la anterior, la sentencia 501/2019, de 27 de septiembre, considera que no puede atenderse a la petición de la esposa de fijar como momento de la disolución de la sociedad de gananciales la fecha en que ella abandonó el hogar, al no haberse justificado que el esposo actuara faltando a las exigencias de la buena fe al pedir que se tuvieran en cuenta los bienes adquiridos después.

A su vez, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC, que impera en todo el ordenamiento.

Aplicando la anterior doctrina, la sentencia 287/2022, de 5 de abril, partiendo de las circunstancias del caso, llega a la conclusión de que la sentencia recurrida, que no incluyó en el inventario de la liquidación los bienes adquiridos por el esposo después de la separación de hecho, no era contraria a la doctrina de la sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resultaba del comportamiento de ambos cónyuges permitía apreciar que una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial hacía de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no había contribuido

Finalmente, la sentencia 464/2022, de 6 de junio, sintetizando la doctrina de la sala, afirma:

"Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

"Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; 136/2020, de 2 de marzo, y 287/2022, de 5 de abril)".

Cuarto.- Como resulta de la síntesis expuesta, la jurisprudencia de esta sala parte, como no podía ser de otra manera, de la regulación legal que establece que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" ( art. 1392.1.° CC), y que "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" ( art. 95 CC). Pero, con la finalidad de evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC, que impera en todo el ordenamiento, la sala también ha admitido que cuando media una separación duradera mutuamente consentida procede rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge. En particular, la Sala Primera ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

En el presente caso, y dado que no se produjo una separación de hecho prolongada en el tiempo anterior al inicio del procedimiento matrimonial, transcurriendo seis meses desde la separación de hecho hasta la presentación de la solicitud de medidas provisionales previas, no concurren las circunstancias que autorizan, conforme a la jurisprudencia expuesta, retrotraer la fecha de disolución del régimen económico matrimonial a un momento anterior al dictado de la sentencia de divorcio, por lo que no se admite la impugnación formulada.

DÉCIMO.- Prestación compensatoria (I). Normativa y doctrina .

Impugna el Sr. Julián la prestación compensatoria reconocida a favor de la Sra. Coral, alegando que no concurren los presupuestos para ello.

Establece el artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña lo siguiente: "Prestación compensatoria.

1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.

2. Se pierde el derecho a reclamar la prestación compensatoria si no se solicita en el primer proceso matrimonial o se establece en el primer convenio regulador.

3. Si uno de los cónyuges muere antes de que pase un año desde la separación de hecho, el otro, en los tres meses siguientes al fallecimiento, puede reclamar a los herederos su derecho a la prestación compensatoria. La misma regla debe aplicarse si el procedimiento matrimonial se extingue por el fallecimiento del cónyuge que debería pagarla".

La sentencia de esta Sección de 31 de marzo de 2.023 señala que " Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio."

DECIMOPRIMERO.- Prestación compensatoria (II). Decisión que se adopta.

En el presente caso, el divorcio provoca una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges, en cuanto a la situación existente durante el matrimonio. Tal como resulta de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto, los ingresos del Sr. Julián son notablemente superiores a los de la Sra. Coral. El cese de la convivencia coloca a la esposa en una posición claramente perjudicial respecto a la situación económica y nivel de vida del que podía gozar durante el matrimonio cuando en el hogar familiar contaba con los ingresos del esposo, concurriendo el presupuesto del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña para el reconocimiento de la prestación

En cuanto a su duración y cuantía, se considera que la sentencia de instancia ha realizado una correcta valoración de los criterios del artículo 233-13 del Código Civil de Cataluña. En efecto, el matrimonio duró 22 años; consta que la Sra. Coral obtuvo ingresos por actividad laboral únicamente desde 2.014, sin que se haya desvirtuado la afirmación contenida en el escrito de contestación a la demanda de que durante los ejercicios 2.014-2.016 percibió nóminas como administradora de la mercantil Montanike, siendo a partir de 2.018 cuando ha trabajado en Iberia. Tampoco se ha desvirtuado que fue ella quien de forma principal se ocupó de la crianza y educación de las hijas comunes, ni las conclusiones de la sentencia de instancia en cuanto a su edad, estado de salud, posibilidad de incorporación al mercado laboral y perspectivas económicas previsibles de los cónyuges.

Ha de desestimarse por ello este motivo de impugnación.

DECIMOSEGUNDO.- Costas .

Pese a la desestimación del recurso de apelación formulado por la Sra. Coral, se estima que concurran dudas de hecho derivadas de la situación económica de ambos progenitores y de las necesidades de las hijas que justifican la no imposición de las costas del recurso de apelación.

Siendo estimado parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por el Sr. Julián, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación