Sentencia Civil 157/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 289/2023 de 12 de marzo del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia y de las alegaciones de las partes en la alzada.

I.-/ La entidad AEROPUERTOS OBRA CIVIL S.A. formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad SGM RETAIL SL interesando que en su día se dictase sentencia condenando a ésta al pago de las siguientes cantidades:

1) El principal de 185.694,01 €, correspondiente a la parte del precio pendiente de pago, IVA incluido, por los trabajos realizados en virtud del contrato suscrito el 24 de marzo de 2014 para la ejecución de obras en los locales de los que la demandada era adjudicataria en el Puerto de Palma; cantidad que ya contemplaba una minoración de 27.000 euros de penalización por retraso.

2) Los intereses moratorios de dicha cantidad, por importe de 76.657,28 €, en aplicación de lo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales;

3) Los intereses moratorios que se generen desde la fecha de 24 de febrero de 2021 -último día de las liquidaciones que se acompañan al escrito de demanda-, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas en aplicación de lo previsto en la referida Ley 3/2004;

4) Las costas del presente procedimiento.

II.-/ La mercantil SGM RETAIL SL se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Alegó con carácter previo la falta de representación procesal y defensa técnica, y prescripción extintiva de la acción ejercitada. En cuanto al fondo, negó la deuda reclamada, indicando que, respecto a la cantidad acordada como precio de la obra, y una vez restada la penalización por retraso pactada, que cifró en 78.000 euros (a razón de 3.000 euros por día de retraso) y las obras de reparación y acabados que no se llegaron a realizar, que cifró en 12.419,77 euros, sería de 103.037,45 euros, IVA incluido; cantidad que se le ofreció vía notarial, el 29 de diciembre de 2014, sin que la actora haya deseado cobrarla.

En la propia contestación alegó consignar ad cautelam la suma de 103.037,45 euros, aportando el justificante bancario.

III.-/ Si bien la contestación a la demanda no planteó la compensación, ni se formuló reconvención al efecto, el juzgado a quo acordó requerir a la parte demandada para aclarar este punto, presentando escrito en el que mantuvo que, para el caso que no se admitieran las excepciones planteadas, esta parte entiende que para las reparaciones y acabados que factura la actora y no realizó o no los arregló. si existiese una compensación del crédito", de lo que se dio traslado a la parte actora, que se opuso a la misma alegando prescripción extintiva.

IV.-/ La sentencia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada en los términos que figuran en el fallo de la misma, antes transcrito. Rechazó la prescripción de la acción ejercitada en la demanda y rechazó la concurrencia de la figura de la compensación, no entrando a examinar la prescripción alegada. Aplicó la penalización de 78.000 euros alegada por la demandada y apreció la existencia de desperfectos en la obra ejecutada imputables a la actora por valor de 12.419,77 euros. En cuanto a los intereses, rechazó su procedencia, incluidos los del art. 576 LEC en razón a la consignación judicial realizada por la demandada.

V.-/ La demandante interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que, apreciando los motivos de apelación alegados, estime íntegramente la demanda interpuesta. Tras unas alegaciones previas sobre las facultades revisoras de la Sala y su disconformidad con la estimación sólo parcial de la demanda, la estructura del recurso se desarrolla a través de tres motivos. El primero denuncia el quebrantamiento de las normas que rigen el proceso por inobservancia de las disposiciones contenidas en el art. 408 LEC. El segundo denuncia error en la valoración de la prueba respecto a los extremos siguientes: el plazo de ejecución y el acuerdo relativo a su prórroga; la inobservancia de la reducción en la propia reclamación actora de la cantidad de 27.000 euros correspondiente a 9 días de penalización por retraso en la entrega de la obra respecto a la fecha pactada en el contrato; la apreciación de supuestas deficiencias en la ejecución de los trabajos, aplicando una reducción por importe de 12.419,77 euros; y la rebaja injustificada de la cantidad a facturar por toda la obra, ya que si bien se fijó un precio en el contrato por importe de 425.326,30 euros, en realidad la obra finalmente ejecutada lo fue por un importe de 432.373,23 euros, de acuerdo con la medición (mediciones y partidas detalladas - doc. 7, pág 4-) efectuada, que no fue contradicha con otras mediciones, y sin que la demandada hubiera aportado algún documento que justificase su cantidad liquidatoria. Por último, como tercer motivo, denuncia error en la aplicación de las normas que rigen los intereses en relación con la consignación, argumentando que la sentencia no establece por qué no condena al pago del interés reclamado al amparo de la Ley 3/2004, o el interés moratorio previsto en el CC, sin que pueda concederse efecto liberatorio a la consignación efectuada con la contestación a la demanda.

VI.-/ La representación demandada se opone al recurso interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante. Sus alegaciones serán examinadas al analizar los motivos de recurso, si bien debemos precisar que no se abordará su alegato sobre la prescripción (Alegación Quinta del escrito de oposición al recurso de apelación), por tres razones: primero, porque habiendo sido desestimada en la primera instancia, la parte no ha recurrido la sentencia, ni de manera directa ni por vía de impugnación; segunda, porque manifiesta erróneamente que la prescripción es apreciable de oficio, cuando no lo es; y tercera, porque su alegato se funda en el transcurso de más de cinco años entre el 7 de octubre de 2015 y la fecha de la recepción del burofax que contiene la reclamación extrajudicial, que afirma recibido en fecha 9 de octubre de 2020, sin tener en cuenta los 82 días correspondientes a la suspensión de plazos establecida mediante el Decreto de 14/03/20, de declaración del Estado de Alarma ante pandemia mundial por Covid-19, lo que determina que no hubiera transcurrido el plazo de 5 años al tiempo de la recepción de la reclamación en cuestión.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I).

I.-/ En el primer motivo de recurso, donde se alega inobservancia de lo dispuesto en el art. 408 LEC y se denuncia que la sentencia apelada ha obviado por completo resolver sobre la compensación existente en este procedimiento, al entender que la misma no debía existir", la parte apelante muestra su disconformidad con el procedimiento y decisión en el acto del juicio sobre la existencia o no de la compensación (hablamos de la compensación como instituto regulado en los arts. 1195 y ss CC, en relación con el art. 1156 del mismo cuerpo legal, que contempla este modo de extinción de las obligaciones en penúltimo lugar).

Entiende la parte apelante que la demandada opuso en su contestación a la demanda un crédito compensable, el cual derivaba de una penalización por retraso (78.000.-€) y de unos desperfectos (12.419.77.-€), y que, si bien no alegó compensación, el Juzgado le requirió para clarificar esta cuestión. Ante la respuesta facilitada entonces por la demandada (escrito presentado en fecha 31/05/21), el Juzgado dio traslado a la actora conforme a lo previsto en la LEC, quien lo evacuó formulando alegaciones al efecto.

Alega la parte apelante que " no existe explicación legal o lógica ninguna que permitiera al Juzgador en su Sentencia (y mucho menos en el acto del juicio) no proceder a resolver los motivos de compensación esgrimidos por la demandada así como los de oposición alegados por esta parte"; circunstancia que le lleva a afirmar que la Sala debe entrar a resolver sobre el fondo de la compensación, pronunciándose sobre los puntos de debate que quedaron planteados por las partes.

II.-/ Cierto es que en la primera instancia se tramitó la cuestión por la vía del art. 408 LEC. También lo es que, al oponerse a la compensación, la actora alegó prescripción extintiva de la acción ejercitada por la demandada a través de la compensación; extremo, este último, en el que centra su interés en el motivo de apelación, y sobre el que la sentencia tampoco se habría pronunciado.

III.-/ Ahora bien. El tratamiento de la cuestión exige tres precisiones.

La primera, a efectos de mera delimitación, es que la parte demandada, en su alegato sobre la compensación (con motivo del requerimiento para clarificación acordado por el juzgado), limitó ésta a las reparaciones y acabados que factura la actora y no realizó o no arregló, pero en absoluto se refirió a la cantidad correspondiente a penalización. Es la actora apelante la que introduce en el ámbito de la compensación la cantidad correspondiente a "penalización", no la demandada. Así lo acredita el texto del alegato formulado por la demandada, que reproduce la apelante - "..., para el caso que no se admitieran las excepciones planteadas, esta parte entiende que para las reparaciones y acabados que factura la actora y no realizó o no los arregló. si existiese una compensación del crédito" (sic)- y que reprodujo también el Juzgado en la Diligencia de Ordenación de 07/06/21, por la que se daba traslado a la parte actora a los efectos del art 408.1 in fine LEC, sin referirse a la cantidad en concepto de penalización.

La segunda, con el mismo fin delimitador, es que lo que la apelante llama " motivos de compensación esgrimidos por la demandada", se concretan simplemente en el alegato que hizo la parte demandada en su escrito de 31/05/21: " esta parte entiende que para las reparaciones y acabados que factura la actora y no realizó o no los arregló. si existiese una compensación del crédito" (sic).

La tercera, de carácter definitivo en relación al motivo planteado, es que, entendiendo la apelante que la sentencia omitió pronunciarse sobre la compensación y, con ello, sobre la prescripción del crédito "compensable" esgrimido por la demandada, no denunció incongruencia omisiva con carácter previo a la interposición del recurso de apelación que ahora nos ocupa; cuando, de conformidad con lo previsto en el art. 218 LEC, en relación con el art. 215 de la misma y jurisprudencia que lo interpreta.

En efecto. La LEC exige pronunciamiento judicial expreso no sólo sobre los puntos de la demanda principal y de la demanda reconvencional ejercitada por el demandado (art. 409), sino también sobre las "excepciones reconvencionales" contempladas en su art. 408, a saber: la excepción de compensación y la de nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda ( art. 408.3). Esta exigencia tiene incidencia en la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el art. 218 LEC. Baste recordar al respecto que la Exposición de Motivos de la LEC, al aludir a las resoluciones judiciales, manifiesta su decidida voluntad en orden a poner fin a una doctrina permisiva con los pronunciamientos tácitos, al decir: «se aumenta la exigencia de cuidado entre la parte dispositiva (de las sentencias), disponiendo que en ésta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, sin permitir los pronunciamientos tácitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurídicos». De hecho, el art. 209 LEC, al establecer una serie de reglas especiales sobre forma y contenidos de las sentencias, después de desgranar minuciosamente el contenido de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de derecho, expresa en la regla 4.ª que «el fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudieran deducirse de los fundamentos jurídicos».

IV.-/ Pues bien. Sin perjuicio de lo que ha quedado expuesto más arriba (amén de que tanto la resolución que advirtió la posible compensación, como la que acordó el correspondiente traslado fueron resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia, no pronunciamientos de la juzgadora de primera instancia), la sentencia apelada no es que no se refiera a la figura de la compensación, sino que lo que hace es concluir que en realidad lo alegado por la demandada fue el incumplimiento contractual de la empresa contratista (por defectos y por retraso). Incumplimiento cuyo alegato acoge y cuya traducción económica opera por vía de " la aplicación de una minoración del precio de la obra que se reclama".

Llegados a este punto puede recordarse la doctrina judicial (por todas, la S AP Madrid, de 16/07/08, seguida de la S AP Madrid, Secc. 8ª núm. 307/2011, de 18 de julio) que señala que " la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-".

La propia resolución añadía a continuación lo siguiente: " (...) habida cuenta que frente a la petición actora, el demandado opuso la existencia de defectos en la construcción y el retraso en la entrega, -a efectos de hacer valer la cláusula penal-, siendo que, en relación a una y otro, se ha practicado prueba, la sentencia recurrida, al compensar las cantidades, no ha hecho más que aplicar lo que dispone el art. artículo 408.1 de la LEC , a tenor del cual "Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

La circunstancia expuesta determina que no pueda apreciarse la excepción de prescripción extintiva alegada por la demandante, no ya respecto de la excepción de contrato no debidamente cumplido (que no se actúa hasta el momento en que se le reclama judicialmente el cumplimiento), sino respecto de la pretensión de reducción cuantitativa de la reclamación actora en las cantidades correspondientes a los desperfectos y a la penalización por retraso.

Consecu entemente a lo expuesto, el motivo se desestima.

TERCERO .- Decisión de la Sala (II).

El segundo motivo de recurso, referido al error en la valoración de la prueba, lleva a las siguientes consideraciones:

I.-/ Que la entrega de la obra tuvo lugar el 16 de mayo de 2014 (momento en que las tiendas se abren al público), esto es, 26 días después de la fecha pactada al efecto en el contrato.

A tal efecto, el contrato suscrito entre las partes (doc. 3 de la demanda) establece lo siguiente:

" QUIN TA.- El plazo para la ejecución de las obras será de cuatro semanas, (a) partir del día 24 de marzo, por lo que se finalizará el día 20 de abril de 2014.

En caso de retraso en la entrega de las obras según lo estipulado en el presente contrato, el contratista se obliga a pagar una pena contractual de 3.000 €, más el correspondiente IVA por cada día de retraso en la entrega de las obras.

En caso de que por la contrata se adelantara la fecha de entrega, y por tanto se acabará dentro del plazo estipulado, la promotora le bonificará, con 3.000 € por cada día de adelanto.

En caso de que el retraso superara los 10 días la propiedad podrá rescindir el contrato, debiendo el contratista indemnizar a la propiedad en los daños y perjuicios que se le hubieran irrogado".

II.-/ Que la parte actora alegó en su demanda que el plazo inicialmente previsto hubo de ser ampliado " por circunstancias ajenas a ambas (partes)", sin indicar cuáles, en 15 días hábiles más " en el bien entendido que los días festivos que se habían ido produciendo mientras se ejecutaban los trabajos eran recuperables, en concreto 3 días correspondientes a 17 de abril (Jueves Santo), 18 de abril (Viernes Santo) y 1 de mayo (Fiesta del Trabajo)", el "acuerdo de ampliación fue verificado de forma verbal en la misma obra entre los representantes de ambas sociedades y la dirección facultativa".

Ahora, en el recurso, alega sobre este punto que la prueba testifical practicada arroja como resultado que existió una reunión en la que la actora pidió una ampliación de plazo (se refiere en concreto a la testifical D. Teofilo, según declaró, la contratista les expuso el problema de la quiebra de la empresa subcontratada para la carpintería y de la dificultad que eso supondría en el plazo -" nos piden tiempo"-, y al doc. 2 de la contestación a la compensación). Y que, si bien ello no demuestra el acuerdo, existen otras pruebas directas e indiciarias que lo confirman: testifical del jefe de obra Sr Vicente, unida a la inexistencia de queja o reclamación por la demandada ante el supuesto retraso. Entiende por ello de aplicación la previsión de la cláusula Sexta del contrato, que habilitaría la demora sufrida (dice el apelante: " Es evidente que lo que ocurrió es que mi representada al encontrarse con un problema sobrevenido y ajeno a su responsabilidad, como fue la quiebra de la subcontrata de carpintería, lo comunicó a la demandada y acordaron la ampliación del plazo de finalización, entrando en juego la previsión contenida en la cláusula sexta del contrato").

Pues bien. El alegato no puede ser estimado. La cláusula Sexta del contrato, invocada por la parte apelante, dice lo siguiente:

" Si el contratista considerase que pudieran existir razones no imputables a él que puedan retrasar la obra, deberá comunicarlo por escrito a la promotora, a fin de que éstos puedan tomar las medidas necesarias para evitar los posibles retrasos, y en caso de que ello no fuera posible, prorrogar el plazo de ejecución. De no cumplir con este requisito, será el contratista el único responsable de la demora. Estos retrasos incluyen a operarios y técnicos que no hayan sido encargados directamente al contratista".

Como se ve, la cláusula exige la comunicación escrita, de la cual no hay constancia alguna (de hecho, en el recurso, al invocar y transcribir parcialmente la cláusula Sexta, no se hace ninguna mención al respecto). El alegato sobre un acuerdo verbal alcanzado en alguna reunión de trabajo (incluida la referencia al doc. 2 de la oposición a la compensación -correo electrónico de 23/04/14) sólo nos aproxima a la tesis pretendida por la parte apelante, pero se desconocen los términos del mismo y su alcance, no ya sólo en cuanto a su duración (que la parte demandante consideraba que no podía superar los nueve días, como manifestó en una de sus comunicaciones -concretamente en fecha 02/06/14, en correo remitido de D. Jose Antonio a D. Jose Augusto), sino también en cuanto a la inclusión o exclusión de días inhábiles, como igualmente ha pretendido (y menciona en el mismo correo referido).

Tampoco la referencia a la inexistencia de quejas previas sobre la demora es, en realidad, un argumento para sostener la tesis de la parte apelante, pues apenas unos días después del 16/05/14, la demandada, en su propuesta de liquidación, ya la aplicaba la penalización por 26 días de demora.

Consecuentemente a lo expuesto, no puede concluirse la existencia de un acuerdo entre las partes acerca de la pretendida "prórroga" sin consecuencias económicas en cuanto a la entrega de la obra, por lo que la penalización contemplada en el contrato resulta de aplicación por los 26 días de retraso.

III.-/ Que, en su demanda, la parte actora ya aplicó en la cantidad reclamada una reducción del precio del contrato en una cantidad de 27.000 euros por retraso en la entrega de la obra, como penalización calculada conforme a lo previsto en el contrato a razón de 3.000 euros/día. Dicha reducción resulta acreditada en base a la documental aportada como liquidación de la actora (facturas aportadas como documentos 25 y 26 de la demanda) no ha sido contemplada en la sentencia, lo que debe determinar desde ahora la estimación del motivo de recurso en este punto (es el denominado " submotivo segundo" del escrito de recurso de apelación), traduciéndose en cualquier caso en una minoración respecto a la cantidad total por el concepto de penalización por retraso fijada en la sentencia, por importe de 78.000 euros (26 días a razón de 3.000 euros/día).

IV.-/ Que, en cuanto a las deficiencias por importe de 12.419,77 euros, que la sentencia aprecia, alega la apelante la falta de prueba fiable de su existencia y falta de reclamación o requerimiento por la demandada desde la entrega de la obra (el 16 de mayo de 2014), sin reserva alguna, ni entonces ni al proponer su liquidación (el 30/05/14 -doc. 6 de la demanda-, en la que no contempló ninguna partida destinada a reservas o deficiencias) hasta el burofax que la Letrada de la demandada le remitió en fecha 27/08/14 (doc. 13 de la demanda), y el requerimiento notarial de 29/12/14.

Denuncia que " todos los intervinientes en la obra saben de la falsedad de esas supuestas deficiencias y así lo reconocen o se desprende de las declaraciones de los diferentes testigos que depusieron en el acto del juicio". Remarca las declaraciones de los Sres. Vicente, Pedro Jesús, Teofilo e Jose Augusto, para señalar que el listado de defectos, por un total de 48, se trataba de "chapuzillas", que algunas tienen un valor de 0, o son insustanciales o difusas, o proceden del mal uso posterior a la entrega, o constituyen cambios o mejoras respecto a lo inicialmente contratado.

La sentencia apelada alude a los defectuosos materiales proporcionados por el contratista (que, a su vez, determinaron la demora en el cumplimiento del plazo contractual) y a la aparición de ciertas deficiencias en su ejecución, cuya valoración por la demandada asciende a 12.419,77.-€ (10.264,27 más IVA), no siendo posible su reparación por la actora (por haber finalizado la concesión a favor de las tiendas a la demandada), y destacando que " los defectos fueron ocasionados por las empresas subcontratadas por AOCSA". Y sobre el listado de desperfectos "tras la certificación de la obra el día 21 de mayo de 2014", señala que fue elaborado por el Sr. Teofilo (doc. fechado el día 29 de julio, nº 1 de los de la contestación a la demanda, al nº 55 visor) que fue reconocido por su autor que intervino en el plenario, en calidad de testigo. Y destaca lo siguiente: "Determinados materiales de carpintería resultaron defectuosos, no cumplían las condiciones pactadas, fuera de la Memoria, tal como lo describió el testigo don Jose Augusto. Esto fue claramente expuesto y admitido, respectivamente, por el representante legal de "SGM", Sr. Cayetano y por el jefe de obra de "AOCSA".

La argumentación de la sentencia debe ser mantenida en la alzada. Los correos electrónicos de 14 de julio, 6 de octubre y 12 de diciembre de 2014 (docs. 4, 8 y 3 de la contestación a la demanda) acreditan la existencia de una valoración de los desperfectos, pequeños remates y chapuzas, sobre la que el propio Teofilo manifestaba "dudas" e indicaba una " valoración realista de cara a que si acaba en juicio y lo valora un perito judicial no haya una gran diferencia y no nos saquen los colores delante de un Juez. Es muy difícil saber de verdad cuánto cuesta reparar los remates, ya que son pequeñas chapuzas" (correo de 12/12/14). Entendemos que las objeciones de la parte apelante no desvirtúan la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora a quo, sin que las testificales practicadas, o la ausencia de reclamaciones en el momento de la entrega de las tiendas justifique la tesis de la recurrente.

V.-/ Que, en cuanto a la cantidad final a la que ascendió el precio de la obra, que fue 432.373,23 €, una vez hechas las mediciones al finalizar la ejecución de la obra, alega la apelante que la sentencia no justifica la rebaja que aplica, por importe de 7.046,93 euros, para establecer que el precio era 425.326,30 €, de acuerdo con lo pactado en el contrato.

Ciertamente, la sentencia apelada no entra a valorar esta cuestión, cuando la parte actora ya refirió el incremento del coste de la obra realizada (432.373,23, en lugar de los iniciales 425.326,30 euros) en su propuesta de liquidación remitida en correo electrónico de fecha 16/06/14, doc. 11 de la demanda, precedido de otro anterior, de fecha 02/06/14, doc. 7 de la demanda, en el que incorporó las mediciones a la entrega de la obra ejecutada, que no ha sido impugnado. Por tanto, entendemos que el alegato de la parte (submotivo cuarto) debe ser estimado.

CUARTO.- Decisión de la Sala (III)

El tercer y último motivo de recurso se dirige a combatir el rechazo a la reclamación de intereses.

Se alega que el ofrecimiento de pago efectuado notarialmente por la demandada en diciembre de 2014 "no puede funcionar como consignación a efectos -liberatorios- del Código Civil", ni desactiva, por tanto, el devengo de intereses respecto a la cantidad debida como precio del contrato, porque dicho ofrecimiento se encontraba condicionado a la aceptación por la contratista de la existencia de los 26 días de retraso y de las alegadas deficiencias.

El motivo debe ser estimado. La consignación ofrecida notarialmente en diciembre de 2014 por la parte demandada no puede considerarse incondicionada ni pro soluto; como tampoco puede serlo la realizada " ad cautelam" con la contestación a la demanda. Ello determina que sí se haya producido el devengo de intereses, fijándose el dies a quo, con la propia parte actora, en la fecha del 01/12/14, a partir de la emisión de las facturas.

En cuanto al cálculo, resulta de aplicación la invocada Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En efecto. En su art. 1, la Ley 3/2004 concreta su objeto en combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración. Y en su art. 3, referido al ámbito de aplicación, señala: 1. "Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. 2. Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores. b) Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras. c) Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo establecido en su legislación especial.

Los referidos preceptos legales han de ponerse en relación con las Directivas de las que trae causa la ley: Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, y su posterior refundición en la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero.

Y ese marco conduce a considerar que la entrega de bienes/prestación de servicios que integra el contrato de autos queda sujeta a la aplicación de la citada ley y, por tanto, a los intereses de demora en ella previstos. En esta línea, la Directiva, tanto la de 2000/35/CE, como la de 2011/7/UE, cuando aborda el concepto de «operaciones comerciales» (artículo 2, núm. 1 y artículo 2 núms. 1 y 3, respectivamente), lo refiere a las actividades «realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación». Dicha definición queda, a su vez, completada o integrada por la definición que ambas Directivas realizan del concepto de empresa en los siguientes términos: «cualquier organización que actúe en ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, incluso si dicha actividad la lleva a cabo una única persona». La amplitud con la que se definen dichos conceptos permite entender que la prestación de servicios realizada en el caso queda bajo la cobertura de dicha Directiva y, por tanto, sujeta a la aplicación de la Ley 3/2004 y a los intereses de demora previstos en ella. Además, y conforme a lo señalado, tanto la Directiva (considerando núm. 13 de la de 2000 y núm. 8 de la de 2011), como el transcrito art. 3. 2 de la Ley, cuando delimitan subjetivamente el ámbito de aplicación de la norma, mediante una exclusión expresa, no contemplan las deudas e intereses derivadas de la entrega de bienes/prestación de servicios como los contemplados en el contrato de autos. Por tanto, concluimos la procedencia de su aplicación, en tanto que nos hallamos ante pagos a efectuar como contraprestación en operaciones comerciales realizadas entre empresas.

QUINTO.- Consecuencia de cuanto se ha expuesto es la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda, liquidando y calculando las cantidades finalmente adeudadas por la demandada en los siguientes términos:

-El precio del contrato, tras las mediciones efectuadas a instancia de la actora y no eficazmente contradichas por la demandada, a 432.373,23 euros.

-Dicha cantidad ha de minorarse en las cantidades ya pagadas por la demandada con anterioridad a la demanda (los dos pagos ya realizados por la demandada en 2014 y ya reconocidos por la propia demandante), el importe del coste de las deficiencias y reparaciones (12.419,77 € -10.264,27 € más el IVA correspondiente-), y el importe de 51.000 euros a que asciende la penalización por retraso aplicable, a razón de 3.000 euros día, por un total de 17 días (pues hay 9 días -27.000 €- ya descontados en la propia demanda).

-El resultado liquidatorio, por ello, es el siguiente: 122.274,24 euros (IVA incluido).

-Los intereses que dicha cantidad haya producido desde el 01/12/14, calculados al amparo de la Ley 3/2004 (conforme a cuyo art. 7.1 y 2, será en el caso, dado que no se pactó nada al efecto, conforme al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más ocho puntos porcentuales) hasta su completo pago.

SEXTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, la demanda resulta parcialmente estimada, por lo que entendemos procedente la no imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo previsto en el art. 394, párrafo segundo, LEC.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir