Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de marzo de 2023 se acordó citar a las partes al acto de Audiencia Previa el día 18 de abril de 2023 a las 930 horas.
Primero- A través de la demanda presentada,la parte actora solicitaba que se dictara sentencia por la que se acordase lo siguiente:
"1. Condenar a COMERCIAL BORDOY S.L. a pagar a mi mandante la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.943,68€) en concepto de principal más OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON DIECIOCHO CVÉNTIMOS (828,18€),en concepto de IVA, más intereses, como indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la retransmisión ilícita de obras y grabaciones audiovisuales desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de marzo de 2022 en los establecimientos precitados.
2. Declarar la obligación de COMERCIAL BORDOY S.L. de atender el pago a mi mandante las cantidades que resulten de aplicar las tarifas generales de EGEDA vigentes en la actualidad para la retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales que se lleven a cabo en el precitado establecimiento (detalladas tanto en el Hecho Cuarto como en el Fundamento Jurídico-sustantivo Quinto), dimanantes de las obligaciones que venzan durante la sustanciación del presente procedimiento desde el 1 de abril de 2022 hasta el día siguiente a que se publique en el Boletín Oficial del Estado la tarifa que se determine en el procedimiento que a tal efecto se encuentra actualmente en tramitación ante la SPCPI.
3.Condenar a COMERCIAL BORDOY S.L. a pagar mensualmente a mi mandante las cantidades que resulten de aplicar las tarifas generales de EGEDA vigentes en la actualidad para la retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales en los establecimientos hoteleros precitados (detalladas tanto en el Hecho Cuarto como en el Fundamento Jurídico-sustantivo Quinto), desde el 1 de abril de 2022 y hasta el día siguiente a que se publiquen en el Boletín Oficial del Estado la tarifas que resulten determinadas en el procedimiento que a tal efecto se encuentra actualmente en tramitación ante la SPCPI del Ministerio de Cultura, y en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la retransmisión ilícita de obras y grabaciones audiovisuales durante dicho período. A dicha cantidad igualmente deberá aplicarse el IVA que corresponda y los intereses legales que se vayan devengando.
4. Condenar a COMERCIAL BORDOY S.L. a cesar de modo inmediato en la actividad de retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales previamente emitidas por terceras entidades de radiodifusión llevada a cabo en el establecimiento precitado.
5. Condenar a COMERCIAL BORDOY S.L. a no reanudar, en el establecimiento precitado, la actividad de retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales previamente emitidas por terceras entidades de radiodifusión hasta en tanto no sea expresamente autorizada para ello por EGEDA;
6. Condenar a COMERCIAL BORDOY S.L. a precintar o remover los aparatos utilizados en el establecimiento precitado para llevar a cabo la comunicación pública no autorizada a que esta demanda se refiere (antenas, demoduladores de señal, cableado, amplificadores y televisiones ubicadas en las habitaciones).
7. Condenar a COMERCIAL BORDOY S.L. a pagar a mi mandante todos los intereses legales devengados por las cantidades no satisfechas, así como al pago de todas las costas del procedimiento judicial. "
En el acto de Audiencia Previa,la entidad actora actualizó el importe de la cantidad reclamada en la demanda, que cifró en 5.77307 euros en concepto de principal y 1.21235 euros en concepto de IVA,lo que asciende a la suma de 6.98542 euros.
La parte actora,entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual autorizada por el Ministerio de Cultura,ejercita contra la demandada,que gestiona y explota el HOTEL CONTINENTAL PALMA,integrado en la cadena hotelera que opera bajo la marca comercial BORDOY HOTELS,pretensiones de reclamación de cantidad y de cesación de actividad ilícita, derivadas de la actividad de retransmisión ,a través de aparatos de televisión, de obras y grabaciones audiovisuales sin contar con la preceptiva autorización de los productores de las obras y grabaciones audiovisuales para llevar a cabo dicha explotación,y sin haber satisfecho a los titulares la remuneración correspondiente.
Por Auto de fecha 18 de octubre de 2022 se desestimó la declinatoria promovida por la demandada con relación a la falta de jurisdicción de este Juzgado de lo Mercantil, y se confirmó la jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda que conformaban el objeto del proceso.
Segundo -La parte demandada se oponía a la demanda alegando,con carácter previo,la excepción de Litispendencia y prejudicialidad civil al estar tramitándose un procedimiento de determinación de tarifas ante la SPCPI que, según decía,debía tener incidencia en el presente;Y defecto legal en el modo de proponer la demanda,señalando que se habían acumulado acciones incompatibles entre sí con fundamento en que la acción de reclamación de cantidad no se podía acumular a las acciones de cesación y precinto por el carácter cautelar de éstas.
Las excepciones de Litispendencia y prejudicialidad civil han decaído desde el momento en que la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ha dictado ya Resolución de fecha 14 de marzo de 2023, publicada en el BOE el 5 de abril de 2023,por la que se determina la tarifa por el uso de grabaciones audiovisuales radiodifundidas en establecimientos de hospedaje, en revisión de las tarifas establecidas por la entidad de gestión Egeda,poniendo fin al procedimiento de determinación de tarifas E-2018-003. (CEHAT-EGEDA).
Y la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda,respecto de la que se acordó en el acto de Audiencia Previa que se resolvería en sentencia,debe ser desestimada
El artículo 138 del TRLPI dispone que, " el titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140".
Y en cuanto a la acción de cese de la actividad ilícita, el artículo 139 añade que comprende :
"a) La suspensión de la explotación o actividad infractora, incluyendo todos aquellos actos o actividades a los que se refieren los artículos 196 y 198.
b) La prohibición al infractor de reanudar la explotación o actividad infractora.
e) La remoción o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada de obras o prestaciones, así como de aquellas en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos, en los términos previstos en el artículo 198, o a las que se haya accedido eludiendo su protección tecnológica, en los términos previstos en el artículo 196."
El titular de los derechos,como se desprende de la literalidad de los preceptos,puede ejercitar las acciones de indemnización y cesación de forma conjunta y acumulada o por separado.
Además,la compatibilidad de las acciones que ahora se discute fue admitida por la Sección Quinta de nuestra Audiencia,que mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2021 declaró que, "Se niega legitimación activa a SGAE para el ejercicio de la concreta pretensión razonando que se ejercitan derechos de remuneración y que el derecho de comunicación pública corresponde al productor. Parte la resolución de que la pretensión de cese se ejercita únicamente por SGAE, cuando, de los términos de la demanda y redacción del suplico al referirse al cese de reproducción de fonogramas, se desprende que se solicita por las entidades integrantes de la parte actora. El derecho de comunicación pública aparece reconocido a los autores respecto de su obra - artículo 17 TRLPI-, a artistas, intérpretes y ejecutantes respecto de sus actuaciones - artículo 108- y a los productores de fonogramas - artículo 116-. El artículo 138 TRLPI atribuye al titular de los derechos que se reconocen en el texto, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, la de instar el cese de la actividad ilícita del infractor en los términos previstos en el artículo 139. El artículo 6 de los Estatutos de SGAE le atribuye como fin principal la protección, entre otros, del derecho exclusivo de comunicación pública. El artículo 5 de los Estatutos de AGEDI le asigna como objeto y fines la gestión de los derechos exclusivos que la legislación reconozca a favor de los productores de fonogramas. Conforme a la normativa, constatado en las actuaciones el uso mantenido en el tiempo del repertorio de SGAE y de los derechos de productores de fonogramas, procede acceder a los solicitado por la parte actora conforme a lo previsto en el artículo 139.1.a), b) y e) TRLPI. Se excluye que la pretensión represente abuso de derecho por cuanto, como pone de manifiesto la parte apelante, la reclamación económica comprende hasta el momento mismo de la interposición de la demanda. Tampoco queda excluida por el artículo 163.4 TRLPI en el que se regula el proceso de negociación en la concesión de autorizaciones, entendiéndolas concedidas en tanto las partes no alcancen acuerdo cuando el solicitante haga efectiva bajo reserva o consigne judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con sus tarifas generales, en tanto que la medida cesará una vez que la demandada disponga de la oportuna autorización."
Y por ello,en el Fallo de la sentencia se condena a la demandada, además de a satisfacer una indemnización o remuneración,al cese de la actividad ilícita con la remoción o precinto de los aparatos utilizados y la prohibición de reanudarla mientras no obtenga la correspondiente autorización.
En el presente caso,de conformidad con la Jurisprudencia citada,y teniendo en cuenta que según los estatutos aportados,la entidad actora tiene como objeto y finalidad primordial,la gestión,representación,protección y defensa de los intereses y derechos de los productores de obras y grabaciones audiovisuales,y que la demandada reconoce en su contestación que no se opone a pagar por los actos de comunicación pública de las obras y grabaciones audiovisuales que se realicen en su hotel,(si bien,añade que se opone a que se le apliquen unilateralmente unas tarifas que considera abusivas),procede desestimar la excepción alegada.
Y en cuanto al fondo del asunto,la entidad demandada si bien reconocía el derecho de la actora a la percepción de una remuneración, alegaba,en esencia,que las cantidades reclamadas por EGEDA se fundamentaban en unas tarifas que no resultaban equitativas,ni tenían en cuenta lo dispuesto en la Ley de Propiedad Intelectual, amén, de que en el procedimiento seguido ante la Sección Primera se habían adoptado medidas cautelares que determinaban el importe a pagar de forma cautelar por el período de tiempo del 1 de enero de 2017 y durante toda la pendencia del proceso;Que la acción de cese de actividades de transmisión y precinto de aparatos utilizados sólo podían ser ejercitadas de forma cautelar;Que las medidas interesadas eran desproporcionadas dado que la demandada tenía suscritos convenios con otras entidades cuyos derechos afectaban también a los actos de comunicación pública y ,en el caso de acordarse el cese y precinto, se estaría afectando a otros derechos que estaban siendo objeto de retribución;Que EGEDA nunca había tenido intención negociadora sino que lo que trataba era de imponer unas tarifas generales excesivas,actuando de mala fe y ocultando datos y documentos, además de resoluciones vinculantes,pese a que la demandada le había entregado todo tipo de información solicitada que no había sido utilizada para la negociación sino para la imposición de tarifas abusivas sin justificar los criterios en base a los cuales se habían calculado las tarifas que reclama, ni había facilitado datos sobre otras tarifas vigentes o sobre acuerdos alcanzados con otras empresas del mismo sector.
Tercero- Entrando,a continuación,a resolver los hechos fijados como controvertidos en el acto de Audiencia Previa,debemos tener en cuenta,para ello, dos hechos fundamentales.
En primer lugar,que la parte demandada,si bien reconocía en la contestación a la demanda,el derecho de la actora a percibir una remuneración, no ha satisfecho ni consignado cantidad alguna en concepto de comunicación pública de las obras y grabaciones audiovisuales llevadas a cabo en su hotel desde el 1 de enero de 2018 hasta la fecha de presentación de la demanda y con posterioridad.Así lo reconoció también en el acto de juicio, al declarar como testigo, D. Primitivo,Gerente de la demandada.
Y en segundo lugar,y muy importante,toda vez que da respuesta a muchos de los hechos controvertidos del procedimiento,que la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ha dictado resolución de fecha 14 de marzo de 2023, publicada en el BOE el 5 de abril de 2023,por la que se determina la tarifa por el uso de grabaciones audiovisuales radiodifundidas en establecimientos de hospedaje, en revisión de las tarifas establecidas por la entidad de gestión Egeda,poniendo fin al procedimiento de determinación de tarifas E-2018-003. (CEHAT-EGEDA).
En concreto,los hechos fijados como controvertidos en el acto de Audiencia Previa fueron los siguientes:
-El contenido del repertorio de EGEDA y el alcance de sus derechos.
-La vigencia de las medidas Provisionales.
-La cuantía de la reclamación,la aplicación de las tarifas generales de EGEDA,y su carácter retroactivo o no.
-La acumulación de las acciones ejercitadas.
-El carácter equitativo de las tarifas de EGEDA,si esta entidad ha negociado o no de buena fe y la legitimación para reclamar el pago.
Respecto al repertorio de EGEDA,en la Resolución se reconoce el carácter universal del repertorio salvo unas precisiones relativas a videos musicales,y señala que EGEDA es la única entidad de gestión que representa a la totalidad de productores audiovisuales de todo el mundo en España y le corresponde la gestión colectiva obligatoria tanto en lo que respecta al derecho exclusivo de los titulares a autorizar la retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales previamente emitidas por terceras entidades ex art.20.2 f) TRLPI como respecto al derecho remuneratorio que se reconoce en el artículo 122 del mismo texto.
En tal sentido hace constar en la Resolución que :
236. "En el vigente Catálogo de tarifas de los derechos exclusivos y de los derechos de remuneración de gestión colectiva obligatoria administrados por EGEDA, la entidad se atribuye la gestión colectiva de los derechos de comunicación pública correspondientes a los actos de retransmisión por cualquier medio técnico de obras y grabaciones audiovisuales prevista en el artículo 20.2 f) TRLPI , así como la remuneración reconocida para esos actos en el artículo 122.2 TRLPI . En el Epígrafe 1 de dicho catálogo de tarifas, indica de forma expresa: "La tarifa aplicable comprende la contraprestación por la concesión de la autorización, derecho exclusivo de los productores audiovisuales, así como la remuneración correspondiente a los productores audiovisuales a la que se refiere el artículo 122.2 en relación con el acto de comunicación pública previsto en la letra f) del apartado 2 del artículo 20, todos los artículos citados, del TRLPI ".
237. En el Epígrafe 1.B del citado Catálogo, define la tarifa correspondiente a la retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales en establecimientos de hospedaje, a los que deja elegir entre una tarifa general de uso efectivo (TUE), en forma de tarifa mensual por plaza ocupada y categoría del establecimiento, y una tarifa general de uso por disponibilidad promediada (TDP), en forma de tarifa mensual por plaza ocupada y categoría del establecimiento, teniendo en cuenta el grado de ocupación medio anual de la provincia por plaza donde esté radicado el establecimiento.
238 . La CNMC,en el apartado 81 de su informe INF/DC/121/22, se muestra contraria a la agrupación de la gestión de derechos de autorización (de gestión colectiva voluntaria) y de remuneración (de gestión colectiva obligatoria) en la entidad de gestión colectiva facultada para gestionar los derechos de los productores de grabaciones audiovisuales, al igual que ya lo hizo en el informe elaborado para el procedimiento de determinación de tarifas E2018-001 entre EGEDA y FEHR (INF/CNMC/071/21). En particular, la CNMC afirma en este caso que, esta agrupación "estaría, además, omitiendo el diferente tratamiento que el TRLPI otorga a las autorizaciones por la comunicación pública que corresponden a los productores audiovisuales, de la simple remuneración. Esto podría fomentar que las autorizaciones se gestionasen necesariamente a través de la misma y única entidad de gestión, lo cual podría restringir la libertad de elección y de negociación directa con el titular, lo que a su vez puede elevar artificialmente los precios..... aquí EGEDA, mantiene una posición dominante". De la misma forma, tampoco aprueba la afirmación de EGEDA respecto a la universalidad de su repertorio (apartados 104 a 108 de su informe). Al contrario, a lo largo de su informe considera un factor importante la delimitación del repertorio efectivamente gestionado por parte de la entidad de gestión.
239. Como dijimos en nuestra Resolución de 24 de febrero de 2022 (expediente E-2018-001, EGEDA-FEHR, apartado 243), debe tenerse presente que los actos de comunicación pública para los que el artículo 122.2 TRLPI establece una remuneración de gestión colectiva obligatoria a favor del productor (esto es, los actos previstos en el artículo 20.2 letras f. y g. TRLPI) son, precisamente, aquellos en los que el usuario de los derechos de propiedad intelectual tiene un menor control efectivo, tanto sobre la selección de los concretos contenidos audiovisuales que comunica, como sobre su organización, ya que habitualmente carece de responsabilidad editorial sobre los mismos. Así, este tipo de usuarios se limitan a retransmitir (letra f) o a comunicar en establecimiento accesible al público (letra g) contenidos audiovisuales que han sido previamente seleccionados y organizados por un tercero (una entidad de radiodifusión o un comercializador o agregador de contenidos que configura un paquete comercial orientado a este tipo de usuarios). Así pues, el usuario podrá elegir todo lo más: el canal que desea añadir a su oferta comercial o seleccionar (dentro de la oferta comercial que haya contratado); el canal que desea en cada momento comunicar al público presente en los espacios comunes de bar, cafetería o restaurante. En el caso de las habitaciones de los establecimientos de hospedaje, el usuario comercial se limitará a poner a disposición de los usuarios finales, arrendatarios de las mismas, una mayor o menor oferta de canales de televisión, que serán libremente seleccionados por estos últimos. El control efectivo de los contenidos concretos incluidos en estos canales y su organización no son ejercidos por el usuario comercial, quien no tiene contacto directo con los titulares de los derechos de producción audiovisual.
240. Esta circunstancia, por lo demás evidente, determina que una gestión eficiente de los derechos sobre obras y grabaciones audiovisuales afectados por la retransmisión se haga en régimen de gestión colectiva obligatoria por la entidad de gestión encargada al efecto, incluyendo tanto el derecho de remuneración equitativa como las autorizaciones correspondientes del derecho exclusivo, por las razones expuestas "in extenso" en el epígrafe anterior (vid. supra, IV.2.2).
241. De acuerdo con lo previsto en el citado artículo 77 del Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre , los actos de retransmisión de programas deben ser autorizados por los titulares del derecho exclusivo de comunicación al público, y si esos titulares de derechos no son organismos de radiodifusión, ejercerán sus derechos exclusivamente a través de una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. Se dispone al efecto que, en caso de que un titular de derechos no haya transferido la gestión del derecho de retransmisión a una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, se considerará que la entidad de gestión colectiva que gestione en España derechos de la misma categoría tiene derecho a conceder o denegar la autorización para la retransmisión.....
243 . En el caso de España, EGEDA es la única entidad que gestiona los derechos conexos de los productores de grabaciones audiovisuales, actuando así como monopolio de hecho en dicho subsector del mercado, de modo que será esta entidad la única que puede autorizar los actos de retransmisión por cualquier medio de las grabaciones audiovisuales contenidas en emisiones o transmisiones procedentes de cualquier territorio de la Unión Europea. Y esa gestión colectiva obligatoria comprende tanto el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la retransmisión ( artículo 122.1 I TRLPI en relación con el artículo 77 del Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre ), como la del derecho de simple remuneración equitativa vinculado a ese tipo de actos ( artículo 122.2 TRLPI ).
244 . Por lo demás, la gestión colectiva obligatoria del derecho exclusivo comprende la del derecho conexo del productor de grabaciones audiovisuales y la del derecho de autor objeto de cesión expresa o presunta a éstos por los autores de la obra audiovisual ( artículo 88.1 TRLPI ). El hecho de que el artículo 88.1 II TRLPI disponga que, cuando la obra audiovisual sea una obra cinematográfica, será siempre necesaria la autorización expresa adicional de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico (explotación videográfica) o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión ( artículo 88.1 II TRLPI ), que implicaría también la radiodifusión mediante retransmisión por medios alámbricos o inalámbricos, no puede llevar a la conclusión de que el productor audiovisual tenga que demostrar, caso por caso, que dispone de esa autorización expresa para autorizar los actos de retransmisión a través -necesariamente- de la entidad de gestión colectiva EGEDA.
245 . Como hemos advertido anteriormente (supra, apartado 165), lo habitual será que en los contratos de producción audiovisual, los autores (y los artistas intérpretes o ejecutantes) cedan al productor expresamente todos los derechos y modalidades necesarios para llevar a cabo la explotación de la obra audiovisual en las distintas ventanas de explotación, sin perjuicio de los derechos de simple remuneración que les correspondan ( artículos 90.4 y 108.5 TRLPI ) y lo extraordinario, si es que ello sucede, que se los reserven o pacten en contra de la presunción. Sólo en aquellos casos en que se pueda acreditar fehacientemente que no fueron objeto de cesión en el contrato de producción audiovisual los derechos de retransmisión de la obra audiovisual, podrá otra entidad de gestión colectiva que represente los intereses de los autores audiovisuales (DAMA/SGAE) reclamar la gestión de las mismas y el cobro de la tarifa que, en su caso, tengan establecida al efecto, siendo una práctica extraña a lo que normalmente sucede en los contratos de producción audiovisual, donde el productor se suele garantizar de forma expresa la cesión exclusiva de los derechos de autor correspondientes para todos los tipos conocidos de explotación de la obra audiovisual. De manera que la autorización no exclusiva concedida a los establecimientos de hospedaje por la entidad de gestión de los derechos de productores audiovisuales, incluirá la del derecho conexo sobre la producción audiovisual del que es titular originario y la de los derechos de autor y de artistas intérpretes o ejecutantes de las que resulta cesionario en exclusiva a través del contrato de producción audiovisual; y ello sin perjuicio de la gestión colectiva obligatoria de los derechos de simple remuneración que el legislador vincula a actos secundarios de comunicación pública como son los de retransmisión en habitaciones de hoteles u otros establecimientos de hospedaje (cfr. artículos 90.4 , 108.4 , 116.2 y 122.2 TRLPI ), que corresponderá a las respectivas entidades de gestión representativas de cada subsector. ....
250. En definitiva, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, el repertorio de EGEDA como única entidad autorizada por el momento en España para la gestión colectiva de los derechos de los productores de grabaciones audiovisuales- puede considerarse cuasiuniversal por lo que se refiere, en este caso concreto, a los actos de comunicación pública realizados mediante retransmisión de grabaciones audiovisuales radiodifundidas en las habitaciones de hoteles y establecimientos de hospedaje en general, quedando al margen de este procedimiento, como ya se ha dicho, los actos de explotación del artículo 20.2 f) TRLPI en que el repertorio corresponda a la entidad de gestión de los productores de fonogramas (AGEDI) por los actos de comunicación pública que puedan darse sobre vídeos musicales."
Respecto a la vigencia de las Medidas Provisionales y a si las tarifas fijadas por la SPCPI tienen o no carácter retroactivo,la resolución dispone lo siguiente :
"518.Esta Resolución y la tarifa en ella determinada serán aplicables a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con alcance general para todos los usuarios del sector obligados al pago del derecho exclusivo y del derecho de remuneración equitativa por la difusión de grabaciones audiovisuales en habitaciones de establecimientos de hospedaje, mediante actos de retransmisión o por cualquier técnica o medio equivalente,
así como para la propia entidad de gestión responsable de la gestión colectiva de dichos derechos (EGEDA).
519.El comienzo de la eficacia de la presente Resolución supondrá la extinción de las medidas provisionales adoptadas en virtud de las Resoluciones de 13 de septiembre y 26 de noviembre de 2019. Los pagos a cuenta que, en su caso, hubieran realizado los usuarios de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones sobre medidas provisionales antes de la entrada en vigor de la presente Resolución, no les eximirá del cumplimiento de la obligación de pago de las tarifas fijadas por la entidad de gestión que fueran aplicables hasta el comienzo de la eficacia de las tarifas sustitutivas determinadas por la presente Resolución. Esa obligación de pago comprenderá, la diferencia que hubiere entre la tarifa fijada por la entidad y la determinada como cautelar por esta SPCPI que en su caso hubiera sido objeto de abono efectivo por cada concreto usuario. Sin perjuicio de ello, todos los aspectos referidos a dicha obligación de pago de la tarifa fijada por la entidad de gestión antes de la entrada en vigor de esta Resolución y su efectivo cumplimiento, incluyendo las cantidades abonadas en concepto de medidas cautelares, podrán ser objeto de discusión en la vía jurisdiccional civil cuando no sea posible alcanzar al respecto un acuerdo entre las partes."
Por tanto,las tarifas fijadas por la Resolución serán aplicables a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, 5 de abril de 2023 ,y el comienzo de la eficacia de la Resolución supondrá la extinción de las medidas provisionales adoptadas en virtud de las Resoluciones de 13 de septiembre y 26 de noviembre de 2019.
La entidad actora aplica en su reclamación a la demandada las tarifas generales del año 2016 y defiende que ha intentado llegar a una acuerdo con la demandada mediante una negociación previa.
Por el contrario,la demandada tacha las tarifas generales del año 2016 de abusivas e inequitativas y denuncia que la actora se las pretende imponer sin negociación previa.
De la documental obrante en autos, así como, de los interrogatorios practicados en el acto de juicio en la persona del representante legal de EGEDA,D. Serafin, y del Gerente de la demandada,D. Primitivo,se desprende que antes de interponer la demanda,ciertamente,las partes cruzaron diferentes correos electrónicos,se intercambiaron información y mantuvieron diferentes reuniones.Incluso el presente procedimiento se ha suspendido a petición de las partes ex art.19 de la LEC ante la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Sin embargo,y pese a que cada parte describe de manera distinta el contenido de las negociaciones previas que llevaron cabo,la actora defiende que hubo una verdadera negociación y la demandada mantiene que hubo imposición,lo cierto es que en el procedimiento hay un dato clave que no es objeto de interpretación.
Y ese dato es que la demandada durante el periodo a que se contrae la reclamación de la actora no ha abonado ni ha consignado cantidad alguna,ni las tarifas generales ni la cantidad fijada en concepto de medida cautelar,ni siquiera la cantidad que la propia demandada pudiera considerar equitativa,a la par que durante ese tiempo, ha seguido realizando a sabiendas una actividad de retransmisión,a través de aparatos de televisión, de obras y grabaciones audiovisuales sin la preceptiva autorización.
Es cierto que las entidades de gestión están obligadas,de conformidad con el art.164 TRLPI,a establecer tarifas generales,simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio y tienen la obligación de negociar y contratar en condiciones equitativas y no discriminatorias la concesión de autorizaciones de los derechos gestionados, actuando bajo los principios de buena fe y transparencia.
Sin embargo,ello no debe entenderse como la imposibilidad para acudir a los Tribunales en reclamación de las cantidades que consideran deben ser aplicadas, según sus tarifas generales, en tanto en cuanto no se alcance acuerdo alguno con la otra parte, pues ello podría llevar a situaciones injustas, alejadas de la exigida buena fe, eternizando la negociación al objeto de no abonar tarifa alguna, situación ésta que se ajusta perfectamente a lo ocurrido en el presente supuesto, en el que no puede calificarse de comportamiento acorde con la buena fe el desarrollado por la demandada, quien, por un lado afirma que no se niega a pagar , pero, por otro, lo cierto es que nunca pagó ni ofreció o consignó cantidad alguna, ni siquiera la fijada de manera cautelar ni aquella que consideraba justa.
Además,la demandada, pese a que califica de abusivas e inequitativas las tarifas generales de EGEDA,sin embargo,no propone abonar ninguna cuantificación alternativa o que considere equitativa para seguir haciendo actos de comunicación pública de las obras audiovisuales en su establecimiento hotelero.
Por tanto,procede estimar la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la actora y condenar a la demandada a abonarle la cantidad de 6.98542 euros,en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la retransmisión ilícita de obras y grabaciones audiovisuales desde el 1 de enero de 2018 hasta el 5 de marzo de 2023,más los intereses legales correspondientes del art.1100, 1101 y 1108 del Código Civil a contar desde la fecha de presentación de la demanda y los procesales del art.576 de la LEC.
Cuarto -Por último,y respecto a si cabe o no acordar el cese y precinto de los aparatos a través de los cuales se lleva a cabo la comunicación pública mientras EGEDA no autorice la actividad de retransmisión de las obras y grabaciones previamente emitidas por terceras entidades de radiodifusión,recordar que esta materia viene regulada en los artículos 139 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual.
El artículo 139 establece que, "1. El cese de la actividad ilícita podrá comprender:
a) La suspensión de la explotación o actividad infractora, incluyendo todos aquellos actos o actividades a los que se refieren los artículos 196 y 198.
b) La prohibición al infractor de reanudar la explotación o actividad infractora.
c) La retirada del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción, incluyendo aquellos en los que haya sido suprimida o alterada sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos o cuya protección tecnológica haya sido eludida. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.
d)La retirada de los circuitos comerciales, la inutilización, y, en caso necesario, la destrucción de los moldes, planchas, matrices, negativos y demás elementos materiales, equipos o instrumentos destinados principalmente a la reproducción, a la creación o fabricación de ejemplares ilícitos. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.
e) La remoción o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada de obras o prestaciones, así como de aquellas en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos, en los términos previstos en el artículo 198, o a las que se haya accedido eludiendo su protección tecnológica, en los términos previstos en el artículo 196.
f) El comiso, la inutilización y, en caso necesario, la destrucción de los instrumentos, con cargo al infractor, cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador. Las mismas medidas podrán adoptarse en relación con los dispositivos, productos o componentes para la elusión de medidas tecnológicas a los que se refiere el artículo 196 y para suprimir o alterar la información para la gestión electrónica de derechos a que se refiere el artículo 198.
g) La remoción o el precinto de los instrumentos utilizados para facilitar la supresión o la neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger obras o prestaciones aunque aquélla no fuera su único uso.
h) La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
2. El infractor podrá solicitar que la destrucción o inutilización de los mencionados ejemplares y material, cuando éstos sean susceptibles de otras utilizaciones, se efectúe en la medida necesaria para impedir la explotación ilícita.
3. El titular del derecho infringido podrá pedir la entrega de los referidos ejemplares y material a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los ejemplares adquiridos de buena fe para uso personal.
Por su parte, el artículo 140 del mismo texto señala que, "1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.
2.La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.
3. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla."
Pues bien, acreditada la existencia de la actividad infractora de la demandada consistente en la retransmisión,a través de aparatos de televisión,de obras y grabaciones audiovisuales sin contar con la preceptiva autorización de los productores de las obras y grabaciones audiovisuales,procede,al amparo de los preceptos citados,acordar el cese de la actividad infractora y la remoción o precinto de los aparatos a través de los cuales se realiza dicha actividad,si bien,el cese y el precinto podrán ser eludidos si la demandada abona las cantidades a que ha resultado condenada desde la fecha de esta sentencia.
Quinto- En cuanto a las costas y en virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC,al estimarse la demanda, procede su imposición a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
