Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de Octubre de 2022 se acordó citar a las partes al acto de Audiencia Previa el día 28 de noviembre de 2022 a las 930 horas.
Primero -El objeto del proceso lo constituye la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de la sociedad de fecha 19 de agosto de 2021.
El actor,socio de la mercantil demandada,al amparo del artículo 204 LSC, solicitaba en su demanda que se declarase la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta por tres motivos;Esto es,por un defecto en la constitución de la Junta General,por vulneración del derecho de información del socio y por la improcedencia de las retribuciones acordadas en favor del órgano de administración de la sociedad.
La sociedad demandada se oponía a lo solicitado defendiendo la plena legalidad de los acuerdos impugnados.
En la Junta de fecha 19 de agosto de 2021,los puntos del orden del día que fueron aprobados por el 78% del capital social,fueron los siguientes:
"1-Ratificación,si procede,de los salarios de los Administradores en los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, conforme los siguientes desgloses:
"Año 2016. ---------------------------------------
" Braulio: 33.493,06 €. ------------
" Victor Manuel: 28.871,62 €. ------------
" Casiano: 39.771,96 €. ----------
"Año 2017, Casiano: 42.626,52 €.
"Año 2018, Casiano: 48.759,33 €.
"Año 2019, Casiano: 48.883,98 €.
"Año 2020, Casiano: 48.912,03 €.
2.-Aprobar,si procede,la retribución del Administrador Único de los ejercicios 2021 y 2022 por un importe de 40.000,00 € brutos cada uno de los citados ejercicios."
La sociedad es una sociedad familiar,compuesta por un matrimonio y sus dos hijos e inmersa en un intenso conflicto familiar relacionado con la separación del matrimonio que ha provocado un enfrentamiento entre el actor y su padre,socio mayoritario y administrador único de la sociedad.
El actor es titular de 2.200 participaciones sociales,600 participaciones en plena propiedad y 1.600 en nuda propiedad,respecto de un total de 10.000 participaciones.
El usufructo de las 1.600 participaciones sociales cuya nuda propiedad ostenta el actor,corresponde a Dña. Diana,madre del actor.Esta afirmación,sobre la que volveremos a continuación,es muy importante,ya que fue uno de los motivos de controversia al constituirse la Junta,y se realiza a la vista del reconocimiento efectuado por la sociedad en la contestación a la demanda.
Segundo -Respecto al primer motivo de impugnación de los acuerdos sociales,debemos señalar ,como se desprende del Acta que,aunque en la Junta General por parte del administrador D. Casiano se suscitó controversia sobre la titularidad de las 1.600 participaciones,razón por la que sólo se reconoció a D. Victor Manuel la propiedad de 600 participaciones y,por ende,la titularidad de 6% del capital social;En la contestación a la demanda,la demandada manifestó en el Hecho Cuarto que no iba a suscitar controversia sobre la titularidad de las 1.600 participaciones que afirmaba el actor,concordando la titularidad de la nuda propiedad del demandante sobre las 1.600 participaciones,nuda propiedad que le había sido donada por su madre.Dña. Diana en diciembre de 2020.
La parte actora considera,aludiendo al test o prueba de resistencia que, si bien, no se habría alterado el quórum de constitución legal de la Junta General impugnada, de modo que se hubiera alcanzado de igual forma con independencia de a quien se asignase la titularidad de las 1.600 participaciones sociales, se produciría la nulidad de la Junta General, al estar en juego los intereses de su usufructuaria que, si bien carece del ejercicio de los derechos políticos propios de las acciones,el resultado de los acuerdos sociales que se adoptasen incide sobre los derechos económicos que le pertenecen,toda vez que la retribución del administrador único para hasta siete ejercicios sociales afectaba a los resultados económicos de los mismos y, en consecuencia,al derecho a participación en dividendos de la usufructuaria.
La demandada,pese a reconocer en la contestación a la demanda la nuda propiedad del actor respecto de las 1.600 participaciones y el usufructo a su madre,apelando al test o prueba de resistencia,consideraba que,al estar presente el 84% del capital social (72% ostentado por D. Casiano,el 6% por D. Braulio y el 6% por el actor), había quorum suficiente para la válida adopción de los acuerdos y que en ningún caso se afectó a los derechos de la usufructuaria,que carece de derechos políticos y ,además, algunos de los acuerdos adoptados se referían a un periodo temporal,2016-2020, en que era plena propietaria de las 1.600 participaciones.
Esta juzgadora considera que la aplicación de la doctrina del llamado test de resistencia no puede prosperar en casos como el presente en el que nos encontramos ante una defectuosa constitución de la Junta.
La sentencia del TS de 15 de enero de 2014 , citada por la Sentencia de la AP de Madrid de 2 de marzo de 2018 ,señalaba que, "Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años,que la "prueba de la resistencia" estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).
Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto.No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley."
Asímismo, la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona decía que, "Se alega a su vez la procedencia de tener en cuenta el test de relevancia y el de resistencia. Sin embargo, en el presente caso no resulta de aplicación. En primer lugar, porque, de fondo, además de estar ante una constitución defectuosa de una junta universal, se priva del derecho de asistencia y voto en una junta general. Y, por tanto,el test de relevancia no puede articularse porque se ha privado de un derecho básico del socio en una junta general y, por tanto, con independencia de su voto y de su sentido, se incide en el derecho mínimo de todos los socios y que tabula el orden público societario por el cual debe garantizarse que en las juntas generales se alcance la voluntad social soberana tras el sano y limpio debate entre los asistentes . Y, por otro lado, respecto del principio de relevancia, porque el propio artículo 204 LSC priva de posibilidad alguna que se articule el control de relevancia cuando la infracción afecte a las normas de constitución de la junta y, a su vez, porque la no presencia de la totalidad del capital social en una junta universal contraía el tenor del artículo 178 LSC cuya observancia es imperativa, hasta el punto, que constituye una infracción del orden público societario que por voluntad del legislador no está sujeta en cuanto a las acciones de impugnación a plazo de caducidad alguno."(El subrayado es del Juzgado).
En consecuencia,por este solo motivo ya procedería la estimación de la demanda, en tanto que,al impedirse la presencia de todo el capital social en la junta e infringirse el artículo 192 LSC sobre la elaboración de la lista de asistentes, existe nulidad de pleno derecho por infracción de los requisitos y reglas esenciales de constitución del órgano.
Sin perjuicio de lo anterior,y ante la eventual interposición de un recurso de apelación contra la sentencia, se van a analizar los restantes motivos de impugnación de los acuerdos sociales, resolviendo así todas las cuestiones planteadas en la instancia.
Tercero - El segundo motivo de impugnación se refiere a la infracción del derecho de información del socio.
Así,se decía en la demanda que,habiéndose remitido burofax en fecha 29 de julio requiriendo información,el mismo fue atendido el 17 de agosto,pese a que el administrador de la sociedad tenía muchos días antes a su disposición el aviso de correos.Y que,la información parcial que se le remitió por email el día 17 de agosto le impedía ejercitar el derecho de voto.
La demandada,por su parte,mantiene que, en cuanto recibió el requerimiento de documentación lo cumplimentó mediante email el mismo día,remitiéndose al contenido del correo remitido y negando que, en atención a dicho contenido y a las explicaciones ofrecidas en la Junta,el actor no hubiera podido ejercer el derecho de voto en la Junta.
Dispone el art.196 LSC que, "1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito,con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma,los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
2.El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos,en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.
3.No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social."
Este juzgado ensentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 decía, a propósito del derecho de información del socio que, "El derecho de información es un derecho mínimo o básico del socio, según determina el artículo 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital . Permite, a quien lo ejercita, tener un conocimiento preciso de los asuntos contemplados en los puntos del orden del día que se someterán a aprobación en junta y, por consiguiente, posibilita un mayor conocimiento de las circunstancias concurrentes a la hora de emitir el voto. Para su satisfacción, se establece una obligación de la sociedad, a cargo de los administradores, para proporcionar los datos y aclaraciones precisos.
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la reforma del gobierno corporativo, modificó la ley de Sociedades de Capital y en materia de impugnación de acuerdos sociales introdujo requisitos más severos para su ejercicio, con el objetivo de preservar la seguridad jurídica y el funcionamiento correcto de las sociedades paliando cualquier abuso a la figura de la impugnación de los acuerdos sociales. A fin de poner coto a las acciones de impugnación que respondan a un abuso del derecho de impugnación,la reforma ha introducido determinadas exclusiones de impugnación ,teniendo todas ellas el denominador común de tratarse de cuestiones que tradicionalmente se han prestado a un uso oportunista del derecho de impugnación.Todo ello, en consonancia con la jurisprudencia existente en materia de abuso del derecho de impugnación basado en nulidad por vicios de forma (entre otras, STS 23 de julio de 2010 ).
En concreto, respecto del derecho de información,el artículo 204.3 LSC establece que " Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos :
La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la Junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación."
Este apartado hay que ponerlo en relación con el art. 197.5 LSC relativo al derecho de información en la Sociedad Anónima, que también cambia de redacción y establece que la vulneración del derecho de información durante la celebración de la junta general sólo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hubiere podido causar, pero no es causa para impugnar la Junta General.
Habida cuenta que el artículo 196 LSC,en materia de sociedades de responsabilidad limitada,no se establece una limitación semejante ,podría plantearse si en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada la infracción del derecho de información en la Junta pudiera dar pie a la impugnación del acuerdo o acuerdos adoptados.La respuesta debe ser negativa , en tanto los supuestos de impugnación están contemplados en el artículo 204.3b) LSC y se habla expresamente del ejercicio del derecho de información " con anterioridad a la junta ",y a continuación al contemplar el " test de relevancia " y afirmar que sólo procederá cuando "la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable " se habla tanto de "por parte del accionista" como del " socio medio".Por consiguiente, debe concluirse que la regla de excluir de la posibilidad de impugnar los acuerdos por infracciones del derecho de información producida de la junta, es común para los dos tipos de sociedades.
Con la reforma, no se puede concluir que quede sin efecto la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en la famosa STS de 12 de noviembre de 2014 establecía que "esta Sala ha rechazado la concepción restrictiva del derecho de información",tratándose de un " derecho autónomo (y con sustantividad propia ) sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto " y demás de participación política en la sociedad. Esta sustantividad se mantiene, puesto que a fin de cuentas el socio, como integrante de la sociedad y con inversión de parte de su patrimonio en ella, tiene derecho a tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad, y pueda con conocimiento de causa adoptar las decisiones que considere convenientes en relación a la votación de acuerdos, exigencia de responsabilidad de los administradores, transmisión de sus acciones o participaciones, etc.
Sin embargo, aunque con la reforma operada por la Ley 21/2014 no se desvirtúa está naturaleza autónoma y con sustantividad propia, puesto que se mantiene la naturaleza y el alcance del derecho de información , lo que se altera es las consecuencias de su infracción en cuanto a la posibilidad de impugnar acuerdos sociales puesto que se pone el acento en su aspecto instrumental en tanto ha de estar conectado con el ejercicio de los derechos del socio. Así,la infracción del derecho de información sólo es susceptible de constituir causa de impugnación y,por tanto,de nulidad/anulación del acuerdo, cuando:
- Se trata de información pedida antes de la junta
- Y que además sea esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
En consecuencia,si la información se interesó durante la celebración de la junta o si, habiéndose pedido antes , no reviste carácter esencial en los términos previstos en la norma, no podrán dar lugar a la impugnación de los acuerdos afectados. Las consecuencias ,habrá de dirimirse en otro plano: el de la exigencia de suministro de la información y de responsabilidad por daños y perjuicios.
Como es evidente, el problema se plantea en la transposición del test o la regla de la relevancia ,puesto que el legislador salpica la redacción del artículo con conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser aclarados por la jurisprudencia. Así, se habla de información "esencial", para el ejercicio "razonable" por el "accionista o socio medio" del derecho de voto o "de cualquier otro de los demás derechos de participación.
- Esencial .De biéndose entender por " decisiva " para el ejercicio de los indicados derechos, puesto que con la información correcta el ejercicio de los derechos hubiera sido distinto. Criterio seguido en el art. 243.4 de la Ley de Sociedades Anónima alemana.
- Razonable . No obstante, hay autores que consideran que el término esencial debiera ser entendido más como de " relevante ",puesto que más que la información sea absolutamente esencial para el ejercicio del derecho de voto,bastaría que la información hubiera podido afectar al derecho de voto, puesto que su ejercicio debe ser "razonable ". Con lo cual, nos encontraríamos en el plano de una relevancia real de la información para el adecuado ejercicio de los derechos del socio o accionista,en un camino intermedio entre el carácter absolutamente imprescindible de la información pedida y el carácter simplemente inconveniente o útil de esta información.
- Accionista o socio medio .Obviamente,la expresión implica que el legislador no quiere que se entienda que el afectado ha de ser el socio concreto que esté impugnando el acuerdo, sino que se alude a un parámetro objetivo de socio, que será el que razonablemente informado ejerce sus derechos de forma activa y no puramente pasiva,en atención al tipo societario en cuestión.
- Instrumentalidad.Se exige que la información pedida y no suministrada o suministrada de forma inexacta fuera instrumental respecto del ejercicio del derecho de voto y otros de cualquiera de los demás derechos de participación , que serán derechos concretos vinculados al orden del día de la junta,como el derecho de adquisición preferente en una ampliación de capital, el ejercicio de la acción social, etc.
Lógicamente, tal restricción de la impugnación por las causas aludidas no puede ser total, en tanto en ocasiones, tales infracciones formales sí pueden afectar a derechos materiales de los socios y al propio interés social. Situaciones que, lógicamente, no pueden quedar sin tutela jurídica. Así pues, las reglas de restricción de la impugnación incluyen contra-excepciones, de manera que en caso de concurrir, se permite la impugnación."
(...) En el ámbito del derecho de información a efectos de impugnación no tiene juego alguno el test de resistencia, resultando irrelevante que por su participación en el capital social el voto del socio fuera intrascendente para la aprobación de los acuerdos. Lo determinante es que el socio esté en condiciones de contar con la información necesaria no sólo para emitir su voto personal, sino para a través del debate poder influir y contribuir a formar la voluntad de la sociedad conformada en junta.Que existan sospechas en relación a la actuación del administrador social y, en concreto, respecto de aspectos particulares de la gestión, no implica que las consecuencias de las sospechas puedan ser reconducidas a considerarse infringido el derecho de información por no facilitarse información detallada."
Y la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017por la Sección Quinta de nuestra Audiencia señalaba que, "El objeto del derecho de información pone de relieve, también, otra característica de este derecho del socio.El socio, con el ejercicio de tal derecho,ha de recibir la oportuna respuesta en forma oral o escrita,según los casos,por parte de los administradores sociales. Ahora bien,el ejercicio del derecho de información no encierra la posibilidad de obtener copia alguna de los documentos que sean el soporte de la información que fuera solicitada.Dicho en otras palabras, el derecho de información nomencierra un derecho a obtener documentación social.Sin embargo,esta regla conoce alguna excepción.En efecto,la LSC dispone que, en ciertos casos, resulta precisa la elaboración de determinada documentación que ha de quedar a disposición de los socios con anterioridad a la celebración de la junta general (ad ex. en los supuestos de modificación estatutaria, tal y como dispone el art. 287 LSC). El supuesto más relevante es el de la convocatoria de la junta general para que apruebe las cuentas anuales, supuesto en el que el derecho de información del socio no sólo puede presentar una mayor amplitud de contenido sino que, también, acarrea un derecho de documentación en su favor. Nuestra Ley dispone, en tal caso, que " a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas" ( art. 272.2 LSC). Ahora bien, fuera de estos supuestos expresamente previstos, no cabe solicitar copia de documentación alguna con ocasión del ejercicio del derecho de información."(El subrayado es del juzgado).
Examinada la información solicitada por el actor mediante burofax remitido el 29 de julio,articulada a través de 11 preguntas,teniendo en cuenta que a algunas de las preguntas se dio contestación y ponderando el carácter instrumental del derecho de información,se considera infringido este derecho sólo con respecto de algunas de ellas.
Así,con respecto a las peticiones de información contenidas en las preguntas nº 5,8 y 9,se considera infringido el derecho de información,pues se estima que, dadas las cuestiones que iban a ser objeto de votación en la Junta,esa petición de información guardaba una relación directa e inmediata con el derecho de voto del actor.
Debiéndose ratificar y aprobar en la junta acuerdos sobre el importe de la retribución de los administradores,y en particular,la retribución del administrador único D. Casiano,la información solicitada por el actor era esencial para ejercer el derecho de voto en la junta,máxime,cuando en la sociedad,como manifestó al declarar como testigo el auditor D. Lucio,la retribución de los administradores de la sociedad se compone por los salarios devengados como tales administradores y además por el ejercicio de otras actividades vinculadas con la sociedad como encargados de obra.
Acreditada,por tanto, la vulneración del derecho de información del socio,los acuerdos adoptados en la Junta General de fecha 19 de agosto de 2021,también deben ser declarados nulos por esa infracción.
Cuarto - El tercer motivo de impugnación de los acuerdos se centra en la retribución del Administrador único de la sociedad para los ejercicios 2016 a 2022 por cuanto,se decía en la demanda,que no se cumplían los criterios legales imperativos dispuestos en el artículo 217 LSC,amén de que la retribución correspondiente al año 2022 se había acordado sin ni siquiera haberse iniciado ese ejercicio social.
La demandada,por su parte,defendía que el acuerdo de ratificación de la retribución percibida por el órgano de administración en los ejercicios 2016 a 2020 y la aprobación de la retribución para los ejercicios 2021 y 2022,resultaba plenamente justificada y respetuosa con las exigencias del artículo 217 LSC,subrayando que el actor había tenido en su poder las CCAA de los ejercicios 2016 a 2109,que le fueron facilitadas para la celebración de la Junta General Extraordinaria de fecha 24 de agosto de 2020,para poder comprobar,dado el volumen de actividad de la compañía, la cifra de negocio y los resultados de cada uno de los ejercicios sociales, que la retribución del órgano de administración respondía a los parámetros del articulo 217 LSC y que el acuerdo no resultaba lesivo para el interés social, añadiendo que para los ejercicios 2021 y 2022 la retribución disminuía para adecuar la retribución al nuevo contexto económico general.
El artículo 217 de la LSC establece que,"1.El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2.El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables."
Decía la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 21 de octubre de 2016 que, "El art.217.4 LSC impone,pues, la necesidad que la retribución se ajuste al parámetro de la adecuación, considerada como aquella que se ajusta a la importancia de la sociedad, la situación económica de la misma en cada momentos, a los comparables de otras mercantiles, pero sobre todo ordenada a promover la rentabilidad de la entidad y su sostenibilidad a largo plazo, lo que excluye la asunción excesiva de riesgos o recompensas ante resultados desfavorables.
Estos parámetros pueden concretarse en que,respecto de la obligación de guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, el legislador refiere al tamaño de la sociedad, la cifra de ventas, el número de trabajadores, la significación económica, etc. En cuanto a la situación económica de la sociedad en cada momento, podemos entender que se debe estudiar la rentabilidad de la sociedad, las expectativas de crecimiento, la existencia de pérdidas o de dificultades económicas, etc.
En tercer lugar, la remuneración ha de ser conforme con los estándares de mercado de las empresas comparables, lo cual impone la obligación de fijar dicho marco de comparación, dado que no se ofrecen los criterios sobre los que debe efectuarse ese análisis comparativo;entendemos que la terminología referida a estándares de mercado impone la necesidad de una publicidad en ese espacio en el que confluye la oferta y la demanda, lo que nos remite a un sector tan reducido como el de las sociedades que publicitan las informaciones relativas a la retribución de sus órganos de administración,tales como las sociedades cotizadas y las crediticias.No obstante lo cual, dado que la norma se aplica a cualquier mercantil, la comparación resulta más complicada, quedando bajo la dependencia de la publicación de esas retribuciones por terceras sociedades. Pero no cualesquiera, sino entidades que pudieran tener una actividad similar a la de referencia, con estructuras organizativas internas parecidas, con un nivel de volumen de negocio parecido, con elementos que puedan permitir a los agentes efectuar la comparación que refiere el legislador.
Por último,al imponer que la retribución debe promover la rentabilidad a largo plazo de la entidad y debe evitar que propicie la asunción excesiva de riesgos y la retribución de resultados desfavorables, la voluntad del legislador es tratar de eliminar esas conductas de asunción de excesivos riesgos para la mercantil,con el único fin de lograr determinados resultados que podrían justificar la retribución, pero que en definitiva, podrían comprometer la viabilidad de la empresa. Se trata de evitar la situaciones de conflicto que pudieran aparecer entre los intereses propios de los administradores para conseguir de forma abusiva una retribución y unas compensaciones que no sean conformes con los intereses sociales. Todo ello frente a los intereses de los socios que pretenden una maximización de la propiedad de que son titulares mediante una adecuada gestión de los intereses sociales que conduzcan a una mercantil mejor, con mayor rendimiento económico.
Esta adecuación a que se ha hecho referencia,debe ser objeto de respeto por los acuerdos sociales, dado que su quebrantamiento da lugar a la impugnación de los acuerdos sociales.
En concreto todas estas directrices legales han tenido reflejo en la jurisprudencia, a través de diversas resoluciones, entre las que cabe destacar las siguientes:
a) SAP de Madrid de 11 de diciembre de 2015 : " En principio, la retribución del cargo de administrador se justifica por las funciones inherentes al desempeño del cargo y, también, por la responsabilidad que asumen o pueden incurrir en el ejercicio de sus funciones.
Las funciones propias del administrador derivan de la propia ley y así corresponde al administrador la gestión y representación de la sociedad ( artículo 209 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).
También se configura legalmente su responsabilidad como administrador ( artículos 236 y ss y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , y 172 bis de la Ley Concursal, entre otros).
El propio Tribunal Supremo ha destacado que las funciones del administrador social son omnicomprensivas siendo propias del órgano de administración las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad ( sentencias del Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 y 24 de julio de 2014, entre otras).
El hecho de que la sociedad tenga contratadas a dos personas para el desarrollo de las tareas administrativas, que comparten con una sociedad que se encarga también de la contabilidad, no impide que se retribuya el cargo de administrador que, en todo caso, toma las decisiones, asume la responsabilidad derivada de las mismas y tiene que supervisar las tareas que éstos realicen en lo que resulte necesario."
b) SAP de Granada de 5 de diciembre de 2014 : " Como en el caso de la STS de 5 de marzo de 2004 , la cantidad fijada en concepto de retribución es desorbitada y lesiva para los intereses sociales en beneficio de los accionistas "mayoritarios". Ello se deduce no sólo de la escasa entidad de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere la administración y explotación, cuando desde la fundación en 1991 de la sociedad el cargo de administrador ha sido gratuito, existiendo un Director General de la planta donde se desarrolla la actividad de la sociedad, como no se niega, sino también de la genérica justificación de la retribución (trascendencia y responsabilidades), sin fijación de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere el cargo, de fácil acreditación y explicación concreta para los administradores que promueven la modificación estatutaria. A todo ello debemos añadir el claro propósito de atribución exclusiva de beneficios sociales, que se deduce de los hechos expuestos, a favor solo de miembros de la familia Paulino , grupo de accionistas mayoritario, a los que pertenecen los administradores, sin participación alguna de los minoritarios impugnantes en ellos, y con nula posibilidad real de ser administradores sociales.
Como destacan las recientes STS de 10 de noviembre de 2011 , y 17 de enero de 2012 , al fijar qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", partiendo de la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, debemos optar por " una interpretación contractualista que pone énfasis "en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa".
Por ello, de acuerdo con la jurisprudencia citada, deben entenderse lesivos "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría ", que en este caso evidentemente no se han respetado cuando se trata de imponer una retribución, en favor de los administradores sociales del entorno familiar de la mayoría, prescindiendo de su necesidad y de la dedicación y tiempo que requiera su función, pretendiendo ellos solo obtener retribución por la actividad social, en una proporción desde luego no desdeñable, en relación a beneficios, que no generan dividendo alguno para la minoría. "
c) SAP Madrid 5 de febrero de 2014 :" La acción de impugnación ejercitada exige acreditar al impugnante, en primer lugar, que, efectivamente, el acuerdo impugnado resulta lesivo para el interés social, entendido ya como suma de intereses particulares de los socios (tesis contractualista, de la que se hacen eco las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1986 ,19 de febrero de 2001 , 2 de marzo de 2000 ,29 de noviembre de 2002 ,7 de marzo de 2006 y 12 de abril de 2007 ) ya como el interés de la empresa al margen del de sus socios (tesis institucionalista); en segundo término, la existencia de un beneficio para uno o varios socios o para tercero; y por último, el nexo causal entre la lesión del interés social producido por la adopción del acuerdo y el beneficio experimentado por uno o varios socios o por los terceros.
Concretamente, tratándose de acuerdos de fijación de la retribución para los administradores por el desempeño del cargo, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 29 de marzo de 2007 señala que: "La presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales; sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de éstos que lesiona los intereses de la sociedad. En esa labor esta Sala ha tomado en consideración, para determinar la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuidos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social". En el mismo sentido sentencias del Alto Tribunal de 5 de marzo de 2004 , 12 de enero de 2007 y 25 de junio de 2012 .
Sentado lo anterior, la capacidad económica de la sociedad para hacer frente a las retribuciones es requisito necesario para no apreciar el carácter lesivo del acuerdo. Si la sociedad no puede atender las retribuciones sin riesgo de su situación financiera y patrimonial o, simplemente, eludiendo por esta vía la participación en las ganancias de los demás socios, el acuerdo, directamente y sin necesidad de mayores razonamientos, sería anulable por su carácter lesivo para los intereses sociales en beneficio de los perceptores de la retribución.
Ahora bien, el hecho de que la sociedad, en principio, tenga capacidad económica para atender el pago de la retribución no evita por sí sólo el posible carácter lesivo del acuerdo impugnado."
d) SAP de Barcelona de 8 de octubre de 2013 : " En este sentido, la sentencia de 29 de marzo de 2007 (ROJ 2220/2007 ) -en un supuesto idéntico al enjuiciado de impugnación de un acuerdo por lesionar el interés social y por abusivo-, que reitera argumentos recogidos en la STSS de 1 de julio de 1963, 5 de marzo de 2004 y 12 de enero de 2007, señala que ha de tomarse en consideración, para determinar "la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuidos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social"."
e) SAP de Madrid de 11 de junio de 2013 : " Que un acuerdo como el ahora examinado resulta provechoso para quienes en el momento de su adopción ostentan el cargo de administradores sociales parece algo incuestionable. Sin embargo, el incremento del gasto que comporta el derecho de retribución, con constituir siempre un gravamen para la sociedad, no necesariamente ha de representar una decisión lesiva para los intereses de ésta desde el momento en que la medida es capaz de estimular el celo de los administradores perpetuando su interés por mantenerse en la empresa y, con ello, procurar una gestión más eficaz de la misma, lo que, en definitiva, bien pudiera redundar en provecho -y no en demérito- del interés social, toda vez que el gravamen representado por el incremento del gasto aspiraría a ser compensado-o, mejor, optimizado- con las correspondientes mejoras en la cuenta de resultados que pudieran ser, directa o indirectamente, consecutivas a ese estímulo retributivo. En todo caso, no está de más añadir que el acuerdo retributivo puede perfectamente estar fundado en la mera consideración de la mayoría conforme a la cual resulta simplemente justo que se compense el mayor sacrificio que con su labor asumen los administradores en comparación con el resto de los socios, aun cuando esa mayoría ni siquiera aspire, a su vez, a obtener aquella clase de rentabilidad indirecta en términos de mayor rendimiento."
Por otra parte,y en aras a acreditar que el acuerdo social adoptado no ha sido impuesto por el socio mayoritario abusando de su posición de dominio y en detrimento de los derechos de los demás socios,decía la sentencia dictada por la AP de Barcelona de 7 diciembre de 2022 que, "En nuestra Sentencia de 12 de septiembre de 2017 decíamos que:
"Los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares.Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios.Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador ( STS 13 de junio de 2012 ),particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario,en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital".
16. Como decíamos en esa misma resolución, la capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable,sustituyendo a la voluntad de la junta general,sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es,un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos.
17. Esas mismas ideas las hemos reiterado en nuestras Sentencias de 12 de septiembre de 2017 - Rollo 167/2016-, de 10 de mayo de 2018 - Rollo 702/2017, de 17 de abril de 2019 - Rollo 1615/2018-,de 11 de julio de 2019 - Rollo 35/2019- y de 27 de noviembre de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:11600). En esas sentencias analizamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (fundamentalmente, la STS de 7 de diciembre de 2011, ECLI: ES:TS:2011:9284) sobre la cuestión relativa a la violación del interés social, señalando que "... no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza lasentencia de 19 febrero 1991, según la que "[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una "institución- corporación", en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social ", a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.".
18. La misma sentencia del TS que acabamos de referir menciona que, si bien el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio (hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), parecía inclinarse por un concepto institucionalista ("[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..."), sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas. Así, STS de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios", y la STS 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que "éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos".
19. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis "en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa".
20. Como recuerda la STS de 7 de diciembre de 2011, antes citada, " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque elartículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor delartículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 ,1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre -".
21. En el mismo sentido, la redacción actual del art. 204.1 LSC, tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 2.º que dispone lo siguiente: "( l)a lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
22. Partiendo de dicha jurisprudencia, concluimos que la invocación del interés social como motivo de la impugnación de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos. La mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses, aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social.
23. En nuestro caso, no disponemos de información acerca de cuál es la retribución en empresas comparables porque ninguna de las partes ha aportado al proceso esa información que hubiera constituido un parámetro valioso para el enjuiciamiento de si la retribución de 95.000 euros al año que se ha señalado el administrador único, solo en concepto de ejercicio del cargo de administrador, constituye una retribución desproporcionada. Esa ausencia de información adecuada para juzgar si la retribución fijada era adecuada no pesa sobre los demandantes, como hemos adelantado en el fundamento anterior, sino que debe pesar sobre la sociedad y sobre el socio mayoritario, a la vez administrador de la sociedad y la ausencia de un esfuerzo probatorio razonable es razón suficiente para justificar la íntegra estimación de la demanda." (El subrayado es del Juzgado).
En el presente caso,procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado,porque la parte demandada ,que es a la que corresponde la carga de la prueba ex artículo 217 de la LEC y no al actor,no ha acreditado que la retribución fijada para el administrador único para el periodo 2016 a 2020 y 2021 a 2022,cumpla los parámetros del artículo 217 LSC.
No se ha aportado documentación acreditativa ni informe pericial que acredite que la retribución señalada para el administrador D. Casiano para los ejercicios 2016 a 2022,cumpliera con los parámetros del art.217 LSC ni se han justificado las variaciones retributivas del administrador de un ejercicio a otro,desconociéndose si tales retribuciones resultan similares o no con empresas comparables del sector o si, dada la situación económica de la sociedad,con tales retribuciones se puede poner en peligro la futura viabilidad de la empresa.
en consecuencia,al considerar ilícita la retribución aprobada por no observarse los parámetros previstos en la legislación vigente,procede acordar la nulidad del acuerdo impugnado.
Quinto -Establece el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital que, "1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El "Boletín Oficial del Registro Mercantil" publicará un extracto.
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil,la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción,así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".
Sexto -En materia de costas,dada la estimación de la demanda,y al amparo del artículo 394 de la LEC,procede imponer las costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
