Sentencia Civil 28/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 3, Rec. 220/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso es la reclamación de cantidad en ejercicio acumulado de las acciones de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual frente a la sociedad y responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales prevista en el artículo 367.2 del RDL 1/2010, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Reclama la actora que se condene a las demandadas conjunta y solidariamente, a pagar a la actora la cantidad de 141.057 €, más intereses legales y costas procesales.

Por su parte, la demandada, Dª Coro se opone a la demanda solicitando su desestimación negando, en primer lugar la existencia de una deuda exigible del actor frente a la mercantil codemandada, ya que las cantidades aportadas por el actor a la sociedad lo habrían sido en concepto de compensación de pérdidas, a fondo perdido. En relación a la responsabilidad solidaria de la demandada, se alega falta de legitimación activa, al haber actuado en todo momento el actor, economista de profesión, como administrador de hecho de dicha mercantil. Se niega asimismo que concurran los requisitos legales para la aplicación de la acción de responsabilidad solidaria del art. 367 LSC.

SEGUNDO.- En relación a las pretensiones frente a la mercantil PESO OPTIMO S.L., de reclamación de la cantidad de 151.057 €, dicha acción debe prosperar al considerar a la mercantil codemandada responsable contractualmente frente al socio actor, a devolver las cantidades por él entregadas en concepto de préstamo a la sociedad.

En, efecto, tras una valoración conjunta de la prueba practicada, en especial de la prueba pericial, debe concluirse que la entrega de dicha cantidad por parte del socio a la sociedad lo fue en concepto de préstamo y no en concepto de aportación para compensación de pérdidas, a fondo perdido, por lo que el actor tiene derecho, en su condición de prestamista a reclamar de la sociedad prestataria la restitución de dicha cantidad.

Se aporta por la parte actora informe pericial económico de D. Javier, señalando que: tal y como se desprende del extracto bancario analizado en su informe, las cantidades transferidas tenían la naturaleza de PRÉSTAMO, toda vez que así figura en el extracto bancario en el que quedan reflejados los ingresos por transferencia. En la práctica totalidad aparece el concepto de préstamos y así fueron recogidas en la contabilidad de la sociedad hasta el ejercicio 2018.

En el ejercicio 2019, dichas cantidades fueron traspasadas del PASIVO NO CORRIENTE (formando parte del PASIVO EXIGIBLE), al PATRIMONIO NETO de la Compañía (formando parte del PASIVO NO EXIGIBLE), dentro del epígrafe "Otras aportaciones de socios".

Los requisitos que debe cumplir una determinada aportación de fondos propios para que tenga la consideración de una aportación de la cuenta 118, son los descritos en la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) para su contabilización. a) La certeza de la incorporación de los activos al patrimonio de la sociedad, o de la condonación de la deuda, b) La identidad de los aportantes y el porcentaje de participación que poseen en la sociedad, c) El importe dinerario o el valor razonable de los activos aportados por cada socio, o el valor razonable de la deuda condonada, y d) Que el fundamento o razón objetiva de la aportación es el incremento de los fondos propios de la sociedad.

Esto es, para determinar si las aportaciones se imputan al patrimonio neto o se inscriben dentro del pasivo se estará al título jurídico de la aportación del que debe resultar indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 28 para el reparto del beneficio distribuible. Especial relevancia tiene a mi juicio el apartado d) anterior, donde establece como requisito que, "para determinar si las aportaciones se imputan al patrimonio neto o se inscriben dentro del pasivo se estará al título jurídico de la aportación del que debe resultar indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 28 para el reparto del beneficio distribuible.

De cualquier modo, aunque hubieran sido aprobadas, teniendo en cuenta la resolución del ICAC referida y la sentencia del Tribunal Supremo 696/2016 de 24 de noviembre, que establece que las aportaciones que realizan los socios a la sociedad, fuera del marco de las aportaciones del capital social, son, salvo que se pruebe lo contrario, realizadas a título de préstamo, dicha aprobación no ofrecería certeza de la incorporación de los activos al patrimonio de la sociedad y, del acuerdo de aprobación de unas cuentas anuales, tampoco resulta indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 28 para el reparto del beneficio distribuible.

Señala el perito, que los principales efectos de la contabilización de los importes transferidos como "otras aportaciones de socios serían que dichas cantidades pierden su carácter exigible pasando a ser aportaciones a "fondo perdido" sin generar la obligación a la devolución por parte de PESO ÓPTIMO, S.L. Esta contabilización hace que se incrementen los fondos propios de la entidad y, consecuentemente, el patrimonio neto en el importe de dicho traspaso. Consecuencia de lo anterior la entidad, la entidad evita los dispuesto en el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital la Ley de Sociedades de Capital.

En definitiva, concluye el perito afirmando que:

- Las transferencias realizadas por DON Eladio a la entidad PESO ÓPTIMO, S.L., en el periodo 2009-2020 ascienden a la cantidad de 141.056,55€

- La contabilización realizada por la mercantil, entre los años 2009-2018, de dichas transferencias, en las partidas de PASIVO EXIGIBLE, es correcta, toda vez que la naturaleza de dichas cantidades es la de préstamo de acuerdo con los extractos bancarios aportados.

- El traspaso realizado en el ejercicio 2019, desde un punto de vista contable, no sería correcto al no haber quedado acreditado, en opinión del perito y a la vista de la información disponible, que las transferencias de DON Eladio lo fueron al patrimonio neto o a fondo perdido.

Comparece el perito en el acto del juicio ratificando y aclarando su informe, insistiendo en que las cantidades recibidas de la sociedad por el actor lo fueron en concepto de préstamo, tal y como se reflejó en la contabilidad de la mercantil hasta el ejercicio 2019 y que en ningún caso aparece el concepto "aportación" o "donación" a la sociedad por parte del actor.

No le consta al perito la celebración de ninguna Junta de accionistas o de cualquier documentación que refleje que el actor consintiera ese cambio en la contabilización de las cantidades prestadas por él a la sociedad.

En definitiva, no encuentra el perito explicación a que se realizara ese cambio contable pasando la aportación del socio de ser de préstamo exigible a compensación de pérdidas, como aportaciones al patrimonio neto o a fondo perdido, más allá del beneficio injustificado que supone para la sociedad, por un lado salir de la situación contable que originaría causa de disolución de la sociedad, y por otro, convertir en no exigible a la sociedad las cantidades aportadas por el socio que sí lo serían en concepto de préstamo.

Por otra parte, comparece en el acto del juicio como testigo-perito D. Ovidio, legal representante de la mercantil que lleva la contabilidad de la codemandada PESO OPTIMO S.L. Manifiesta el testigo que no tiene mucho conocimiento del caso concreto ya que él está al frente de un equipo de trabajo que lleva la contabilidad de muchas empresas, pero que se ha informado, con motivo de su citación como testigo al presente procedimiento, a través de una de sus trabajadoras, Natividad que llevaba directamente la contabilidad de PESO OPTIMO S.L. Manifiesta el Sr. Ovidio que la sociedad nunca dio beneficios y que el actor, economista de profesión, fue consciente, ya que en todo momento tuvo acceso a la contabilidad, y nunca se quejó de tal situación, haciendo aportaciones periódicas a la misma para suplir las pérdidas. Declara igualmente el testigo que las cuentas de la sociedad se presentaron anualmente y que se depositario en el Registro Mercantil.

No sabe en cambio el testigo-perito dar razón de porqué en el ejercicio 2019 las cantidades aportadas por el actor a la sociedad dejaron de contabilizarse como préstamo y pasaron a contabilizarse como aportaciones al patrimonio neto a fondo perdido, manifestando que tan sólo tuvo contacto con el actor en el momento de constitución de la sociedad y que desconoce las razones que motivaron ese cambio en la contabilidad.

No reconoce el actor en la prueba de interrogatorio de parte haber realizado estas transferencias de fondos en concepto de compensación de pérdidas, donación, a fondo perdido o en cualquier otro concepto que no permita su reclamación en el presente procedimiento, manifestando en todo momento que las entregas periódicas se hicieron en concepto de préstamo, tal y como se contabilizaron en las cuentas anuales de la mercantil PESO OPTIMO S.L., hasta el año 2019 en que se procedió, unilateralmente por parte de la administradora de la mercantil, sin convocatoria de Junta de socios y sin su consentimiento, a cambiar esta contabilidad pasando a ser consideradas aportaciones al patrimonio neto o a fondo perdido.

En un supuesto similar, la SAP de Palma de Mallorca, sección 5ª de 31 de julio de 2018 (ponente Dª Aránzazu Ortiz González), señaló que: "Centrados los términos objeto de debate, respecto a la calificación de las aportaciones como préstamo o como aportación a fondo perdido debemos tener en cuenta varios elementos que se deducen de los hechos probados.

En primer lugar, a fecha de la venta de las participaciones (septiembre de 2013), los administradores sociales aceptaron el balance que contabiliza las aportaciones como sujetas a obligación de devolver (cerrado a fecha agosto 2013).

En segundo lugar, en todas las cuentas anuales depositadas constan así contabilizados (desde el año 2005 hasta la venta de las participaciones). La modificación de la calificación en la contabilidad de las cuentas anuales tienen lugar durante la tramitación de este proceso, afecta a lo aportado por quien ya no era socio y no consta su consentimiento a dicha modificación.

Pese a que las aportaciones a la cuenta 118 no son susceptibles de aplicación a un aumento de capital pueden destinarse a reservar voluntarias. Son voluntarias y deben tener carácter no reintegrable. En este caso, no sólo no hay acuerdo de junta general al respecto si no que, en el documento público de compraventa de las participaciones, los dos administradores demandados aceptan hechos que contradicen la calificación que pretenden como hechos impeditivos/ obstativos a la estimación.

En este caso, la prueba documental es contundente a favor de la pretensión del apelante.

Como hemos anticipado, las cuentas anuales depositadas y aprobadas hasta la venta de las participaciones (año 2013) reflejan una partida de pasivo como "deudas a corto plazo" por importe de 407.531,19 euros.

Las cuentas anuales depositadas en el año 2015 reflejan- respecto a esta deuda- un cambio significativo por cuanto la cifra discutida aparece por primera vez en "otras aportaciones a socios".

En la memoria de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2013 (aportadas en 2015 después del emplazamiento de esta demanda) tampoco hay referencia alguna a este cambio tan significativo.

El hecho de que el demandante realizara la contabilidad no empecé la veracidad de la misma ni se ha probado que el balance aceptado por los 3 socios fuera inexacto, en él se recoge la deuda como a corto plazo . Por otra parte ,la jurisdicción penal no declaró la falsedad del documento relativo a la cuenta 555 denunciada por los administradores aquí codemandados.

En cuanto al resto de la prueba, revisada la grabación del acto de juicio las declaraciones de los peritos son divergentes en cuanto a la calificación jurídica de estas aportaciones, pero el perito D Vicente declaró que cotejó documentos y concilió saldos - discutiendo la realidad de la cuantía reclamada -cuando como bien apuntó el Juez a quo , la entrega de importe no es objeto de discusión ( cfr dictamen pericial al folio 401 y ss).

Por todo ello, procede revocar la sentencia en este punto, declaramos que la deuda reclamada existe, no hay prueba de que fueran aportaciones a fondo perdido y la contabilización realizada tras su marcha de la sociedad no aporta elementos de prueba que avalen este cambio.

Declaramos que la sociedad PANDEL 3 SL debe 126.000 EUROS al demandante y condenamos al pago de la misma con intereses desde la fecha del requerimiento extrajudicial ( burofax 12 de marzo de 2015).

El recurso debe ser estimado en este punto.

[..] Como corolario de lo razonado procede citar jurisprudencia menor que ha analizado este supuesto, entre otras ,en sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15 del 06 de junio de 2018 (ROJ: SAP B 5908/2018 - ECLI:ES:APB:2018:5908 ) :" 15. Las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2011 que se aportaron con la demanda reflejan que el patrimonio neto de la compañía era negativo en - 21.054,60 euros, tras incurrir en pérdidas en ese ejercicio por 14.196,75 euros (documento 11 de la demanda). Con la contestación, sin embargo, se aportan las cuentas reformuladas (documento siete, al folio 131), que fueron aprobadas en junta universal celebrada el 30 de junio de 2014 y depositadas en el Registro Mercantil el 24 de septiembre de ese mismo año. En las cuentas reformuladas el patrimonio neto pasa a ser positivo (3.945.40 euros, frente a capital social de 3.090,00 euros). El depósito, ciertamente, es anterior a la demanda, que fue presentada seis meses después (el 25 de febrero de 2015), pero posterior a que la actora efectuara su consulta. Curiosamente en la misma junta universal de 30 de junio de 2014 se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2013, que reflejan unas pérdidas muy abultadas del ejercicio anterior (111.473.52 euros) y, como consecuencia de ello, los fondos propios pasan igualmente a ser negativos en - 105.219 euros. Esa situación patrimonial determinó que los socios acordaran la disolución de la sociedad en junta celebrada 15 días después (el 15 de julio de 2014).

Atendidas las circunstancias descritas, son lógicas las dudas que expresa la resolución apelada sobre la fiabilidad de las cuentas anuales rectificadas. En efecto, estas se aprueban dos años después de aprobarse las primeras cuentas anuales y en una junta universal celebrada 15 días antes de que se acordada la disolución de la compañía. Además, el conflicto que enfrentó a CENT NORANTA 1 INTERIORS S.L. con la demandante se resolvió judicialmente por sentencia de 25 de junio de 2014 , esto es, cinco días antes de la junta que aprobó las cuentas reformuladas y veinte días antes del acuerdo de disolución. En la contestación a la demanda no se explican los supuestos errores contables que motivaron la reformulación de las cuentas, pese a la trascendencia de la modificación y su incidencia en la eventual responsabilidad de los administradores sociales. En este contexto entendemos que a la parte demandada incumbía la carga de alegar, primero, y acreditar, después, que los errores contables existían y que la reformulación de las cuentas estaba justificada, cosa que no ha hecho.

En efecto, en esta segunda instancia declaró como testigo Carlos Jesús, persona que en su condición de asesor contable aconsejó reformular las cuentas . En concreto y por su indicación las demandadas recalificaron las aportaciones de los socios, que pasaron de figurar como préstamo a contabilizarse como aportaciones de socios para compensar pérdidas ( cuenta 118 ), lo que tuvo su correspondiente reflejo en los fondos propios de la compañía . Estimamos, sin embargo, que ese error contable y su modificación debería haberse indicado en la contestación de la demanda, para que pudiera ser objeto de valoración y prueba. Además, el testigo admitió que no había consultado la documentación que sirvió de soporte al apunte contable. Por tanto, no podemos concluir que las aportaciones de los socios, en el momento en que se efectuaron, no lo fueran en concepto de préstamo y con derecho de devolución, tal y como se contabilizaron inicialmente.

Por todo ello entendemos, al igual que la sentencia apelada, que al cierre del ejercicio 2011 CENT NORANTA 1 INTERIORS S.L. se hallaba en causa de disolución por ser su patrimonio contable inferior a la mitad del capital social (artículo 363, apartado e/ del TRLSC) y que la obligación social se contrajo con posterioridad a la causa de disolución, por lo que las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 de la citada Ley, deben responder de la deuda social. En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada."

Esta Sala también ha resuelto sobre las aportaciones de los socios y su calificación jurídica en sentencia del 15 de junio de 2017 (ROJ: SAP IB 1053/2017 ;) en aquel caso razonamos que la aportación de fondos por parte del socio a la sociedad es materia discutida. Sobre la naturaleza de las mismas: si lo son como préstamo, como aumento de capital social o como aumento de fondos propios para cubrir deudas sociales. La naturaleza de estas aportaciones no se encuentra recogida legalmente, salvo en el Plan General contable, según el cual estas aportaciones deben de registrarse en la cuenta 118, cuando no puedan registrarse en otras cuentas. En aquel caso se descartó que fueran como préstamo siendo la práctica habitual tratar a esas aportaciones como una reserva disponible. Lo que supondrá una limitación para la distribución entre los socios como dividendos. Lo deduce que la finalidad fue para el pago de ciertas deudas y que pretendían incorporarlo al capital social. Pero la falta de formalidades para tal incorporación impide considerarlo como tal. En tales circunstancias le corresponde al administrador social demostrar que la sociedad no estaba en causa de disolución conforme recogían las cuentas anuales. Al no hacerlo se confirma su responsabilidad.

En aquel caso, la sentencia los calificó como préstamos; si bien para ello rechazó el hecho no controvertido de que ambas partes lo consideraron ampliación de capital. La apelación combatió que fueran un préstamo " Fundamento de derecho segundo: " En este punto debemos precisar que, incluso en el caso las aportaciones a fondos propios que no supongan un aumento de capital no se encuentra expresamente regulado en el ordenamiento jurídico, más allá de la consideración realizada al respecto en el Plan General Contable (PGC).

Así, se establece en el PGC que estas aportaciones de socios deben registrarse en la cuenta 118 cuando se trate de «operaciones no descritas en otras cuentas ».

Desde el punto de vista del derecho mercantil, a falta de regulación normativa, la manera de formalizar estas operaciones es mediante la adopción por los socios del correspondiente acuerdo de aportación a los fondos propios y la suscripción del correspondiente acta, sin requerir de elevación a público o de inscripción en el registro mercantil.

En este caso tampoco es hecho discutido que no se aportó la contabilidad ni constan formuladas las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social en el que se realizaron las aportaciones.

Por otro lado, a doctrina también razona que , una vez que la referida aportación se integra al patrimonio de la sociedad el mecanismo jurídico para un eventual reintegro o restitución a sus socios es, precisamente por carecer de regulación específica más allá de la contable, algo controvertida. En este sentido, el PGC prevé que la cuenta 118 pueda destinarse «generalmente» a compensar pérdidas de ejercicios anteriores y/o a «la disposición que de la aportación pueda realizarse».

Partiendo de la normativa contable, parece razonable considerar que su distribución a los socios sí es posible, aunque no se especifiquen cuáles son esas otras formas de disposición distintas a la compensación de pérdidas, siendo la práctica habitual tratar estas aportaciones como una reserva disponible más y, por tanto, aplicar las reglas generales y limitaciones previstas en el ámbito mercantil para la distribución de dividendos.

Descartado que ambas puedan calificarse directamente como préstamos debemos partir de lo ya señalado: no fue hecho controvertido que la primera aportación fue para unirse a la empresa mientras que en la segunda se establece expresamente una obligación mensual de devolverla.

Partiendo de estos hechos no discutidos, unido a que el actor se refiere a sí mismo como accionista (participe o socio ) y consta que la primera aportación fue para su incorporación a la empresa queda poca duda sobre que la primera aportación no es un préstamo. No procede la condena a la devolución en los términos en que se solicitó.

Revisada la actividad probatoria, especialmente la prueba documental y la declaración del testigo y tercer socio de la mercantil, corroboramos que la decisión de ambas partes fue su incorporación al capital social: la ausencia de formalización de la ampliación de capital no permite a quien conoce que aportó con tal fin reclamarlo variando la naturaleza de su entrega."

Para concluir este punto, esta sala en sentencia de 30 de diciembre de 2014 (ROJ SAPIB 2266/2014 )en sede concursal también tuvo ocasión de analizar aportaciones de socio versus el préstamo y al no constar contabilizada como tal no procedía tener por incrementados los fondos propios: "Fundamento jurídico tercero(..)Así si bien el perito analiza la contabilidad a fecha 9 de julio de 2008 la Sala no encuentra tal regularización antes de la presentación del concurso y lo cierto es que la cantidad de 487.629,25 euros que " de haberse contabilizado como aportación de socio como manifiesta la administradora " incrementaría los fondos propios ,ni fue aportada en esa condición ni consta celebrada la junta de accionistas a la que se obligó la sociedad en los pactos de la compraventa de acciones de BINIFALDO ( 25 de junio de 2007)para capitalizar los créditos en la ampliación de capital.

No consta cumplido el pacto sobre la capitalización del crédito de socio por importe de 487.629,25 euros. La sentencia dictada en el incidente de impugnación del informe concursal (2/2009) resuelve sobre " 3) el desembolso de las aportaciones sociales a realizar por el socio Jesús Manuel por importe de 487.629,25 euros y el aumento de capital social" y tal petición se desestima razonando que el aumento de capital social no se llegó a hacer pero que DON Jesús Manuel ya había aportado el capital y la ampliación era por compensación de créditos.

La afirmación de que D. Jesús Manuel había renunciado a su crédito no resuelve el petitum pues la petición era la condena a aportar y no procedía por las razones expuestas. Colegir de la declaración en el acto de juicio en aquel incidente que D Jesús Manuel había renunciado a su derecho de crédito antes de la solicitud del concurso ni era el objeto de la aquella sentencia ni queda acreditado por la declaración del allí demandado en el año 2009, tiempo después tanto de la resolución por incumplimiento de la compraventa con Millenium como de la declaración del concurso de la sociedad(..)

La aportación del socio contabilizada en la cuenta 521 genera obligaciones a corto plazo y los créditos del socio a la sociedad no los podemos tener por ampliación de capital por el hecho de que así constara en el contrato de compraventa de acciones porque la misma no tuvo lugar y no está acreditado que fuera por causa no imputable a la sociedad."

[...] Sentado que existe la deuda y que dicha aportación no forma parte del capital social, la consecuencia necesaria es apreciar la existencia de causa de disolución cuando la sociedad contrajo a la obligación social de devolver los importes porque ello se deduce de las cuentas anuales aportadas.

Antes de entrar a analizar si tiene alguna incidencia que el total importe se haya contabilizado (desde 2005) como obligación a corto plazo, debemos valorar la concurrencia en la persona del demandante de su condición de socio participe y su actuación como contable de la mercantil para poner el relación con el conocimiento de la causa de disolución cuanto realizó las aportaciones".

En atención a lo expuesto, procede estimar la acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual en relación a la codemandada PESO OPTIMO S.L., en la cantidad de 151.057 €, que debe devolver la prestataria al prestamista.

TERCERO.- En lo referente al ejercicio de la acción frente a la administradora social, Dª Coro, ex art. 367 LSC, en relación a la alegación de falta de legitimación activa invocada por la demandada, al ostentar el actor la condición de administrador de hecho de la mercantil PESO OPTIMO S.L., no se considera acreditado que se cumplan, en el caso de litis, los requisitos jurisprudencialmente consagrados para considerar al actor administrador de hecho de la mercantil PESO OPTIMO S.L. como afirma la parte demandada.

No reconoce esta condición el actor en la prueba de interrogatorio de parte, en la que manifiesta que él, más allá de realizar la aportación inicial de capital, así como ir prestando dinero a la sociedad a lo largo de los años, no intervino en ningún momento en la gestión diaria de la sociedad ni en la explotación del objeto social, que realizaba la codemandada Dª Coro, administradora social que llevaba las tiendas de la franquicia Natur House.

Manifiesta el actor que era Dª Coro, en su condición de dietista la que llevaba las tiendas de la franquicia Natur House, percibiendo un salario por su trabajo, siendo ella la que contrataba con proveedores, trataba con clientes, realizaba las operaciones de caja diarias, etc.

Declara igualmente el actor que Dª Coro también metió a trabajar a su marido e hijos, en las tiendas -hasta tres que llegó a explotar la mercantil PESO OPTIMO- recibiendo también estos familiares y pareja un salario por su trabajo.

No se considera acreditado que el actor haya participado activamente en la gestión del negocio, más allá del asesoramiento inicial en temas económicos y jurídicos, como la suscripción de los contratos de alquiler de los locales, suscripción de préstamos para la puesta en marcha de la actividad empresarial, etc.

De hecho llama la atención que siendo economista ni siquiera llevara la contabilidad de la empresa sino que se la encargara a un tercero. En este sentido manifiesta el testigo-perito D. Ovidio que es el legal representante de la empresa que llevaba la contabilidad de PESO OPTIMO S.L. y que tan sólo tuvo contacto con el actor en el momento de constitución de la sociedad.

El otorgamiento de un poder general al actor para ejercitar la totalidad de las facultades legalmente delegables del órgano de administración de la sociedad, por sí sólo, no convierte al actor en administrador de hecho de la mercantil demandada.

Se aporta documento número uno junto con el escrito de contestación a la demanda, escritura de apoderamiento general a favor del actor de fecha 21 de noviembre de 2006.

Tampoco constituye prueba del a condición de administrador de hecho el que el actor suscribiera, junto a la Sra. Coro, los contratos de arrendamiento de los locales en que se ejercitaba la actividad empresarial.

Señalando la STS de 15 de julio de 2019 : ponente D. Pedro José Vela Torres: "[...] Respecto a que D. Avelino estuviese retirado de la administración y gestión de la sociedad y fuese, en todo caso, su hijo, nombrado apoderado general, quien gestionara la empresa, no empece a que quien debe asumir las obligaciones legales en orden a la convocatoria de la junta general es el administrador formalmente designado ( arts. 166 y 167 LSC ). La sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , declaró que:

"Aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , "al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad". Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho [...]".

La convocatoria de la junta general para acordar algunas de las medidas enervadoras de la situación de pérdidas cualificadas [ arts. 363.1 e ) y 365 LSC ] corresponde al administrador social y no al apoderado general.

Si el Sr. Avelino conservaba capacidad para acudir a una notaría y otorgar un poder de representación, también la conservaba para un acto tan sencillo como convocar una junta general".

La STS de 4 de diciembre de 2012 señala que: " Los administradores de hecho. Aunque hasta su redacción por el artículo 2.6 de la Ley 26/2003, de 17 de julio , el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no contenía referencia expresa ni a la responsabilidad de los administradores por omisiones lesivas a la sociedad, ni a la de los administradores de hecho, la jurisprudencia admitía que la responsabilidad "por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo" comprendía la derivada de las omisiones y que afectaba tanto a los administradores formalmente designados y con cargo en vigor, como a los administradores de hecho (en este sentido, sentencia 828/2001, de 24 de septiembre ) -hoy el artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo"-

53. Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho , esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general".

Señalando la STS de 8 de abril de 2016 : " La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:

«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura. [...]La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad".

En atención a lo expuesto debe desestimarse la excepción de falta de legitimación activa al no considerar acreditado que el actor fuera el administrador de hecho de la mercantil PESO OPTIMO S.L.

CUARTO.- La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles supone una excepción al principio general de la limitación de responsabilidad tradicional en las sociedades de capital, que con carácter general está limitada a la aportación de los socios, y, en la práctica, este régimen especial de responsabilidad, se erige como un mecanismo de protección para la sociedad misma, los socios y los acreedores sociales, frente a situaciones en que una gestión fraudulenta o negligente por parte de un órgano de gestión ponga a la sociedad en un estado de peligro o insolvencia.

La acción individual presente un carácter residual por entenderse que sólo puede ejercitarse en defecto de acción social y, respecto al caso concreto en que se ejercita de forma acumulada la acción ex artículo 367 RDL 1/2010, de 2 de julio, porque en la mayoría de los supuestos de responsabilidad de administradores de sociedades mercantiles, la responsabilidad se exige ante situaciones de insolvencia, en cuanto la responsabilidad deriva del incumplimiento de obligaciones sociales. No obstante, no existe óbice alguno a que ambas acciones se ejerciten separadamente. En el caso de autos tan sólo se ejercita la acción del art. 367 LSC.

A tenor del artículo 363.1 RDL 1/2010, de 2 de julio , " La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento, e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley, g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años, h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos".

A su vez, a según establece el artículo 367.1 RDL 1/2010, de 2 de julio, " Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

En relación a esta acción de responsabilidad por deudas, la STS de 10 de noviembre de 2010, en cuanto a la concurrencia de elementos, concreta los siguientes:

a. " Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley".

b. " Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causa".

c. " Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución".

d. " Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva".

e. " Inexistencia de causa justificadora de la omisión".

f. " Existencia de crédito contra la sociedad", en cuanto se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad.

Siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Supremo, nos encontramos ante una responsabilidad ex lege, sea o no cuasi objetiva, que dimana del incumplimiento de los deberes legales impuestos a los administradores sociales, en este caso, de convocar en el plazo de dos meses la Junta General desde que tengan noticia de la concurrencia de la causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución, bien para solicitar la declaración de concurso. Si la Junta no se reuniera o no se adoptase el pertinente acuerdo, los administradores sociales están obligados individualmente a solicitar el concurso o judicialmente la disolución de la sociedad, en un plazo de dos meses desde que se celebró o se debió celebrar la Junta.

De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no actuar diligentemente para superar dicho obstáculo, bien convocando Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien adoptando las medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una institución preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento. Es por ello que el momento relevante para atender al nacimiento de la responsabilidad sea el del nacimiento del crédito, como defiende constantemente la AP Madrid (Sección 28ª) y el TS, y no el del momento de la emisión de la factura ni el momento del vencimiento (por ejemplo, la STS de 18 de junio de 2.012).

Señalando la STS de 14 de julio de 2021 (ponente D. Juan María Díaz Fraile) : "La acción de responsabilidad de los administradores del art. 367 LSC . Requisitos. Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". Para que los administradores sociales deban responder conforme a lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

Como recuerda la sentencia 650/2017, de 29 de noviembre, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente - hecho determinante - es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, esta responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

Determinación del carácter "posterior" de la obligación respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución.

La determinación de esta responsabilidad requiere, presupuesto el incumplimiento de los deberes legales señalados, que las obligaciones sociales sean "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución" ( art. 367 LSC ). Para dirimir y concretar esta relación temporal entre la obligación incumplida y el acaecimiento de la causa legal de disolución debe tenerse en cuenta la presunción legal incorporada al último párrafo de ese precepto: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los acreedores acrediten que son de fecha anterior".

Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum que provoca el efecto de trasladar la carga de la prueba al administrador demandado.

Este régimen legal fue fruto de la reforma operada por la Ley 19/2005 de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, del art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que restringió la responsabilidad solidaria de los administradores sociales establecida en dicho precepto a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Esa redacción pasó al texto del art. 367 LSC , aplicable al caso.

La Audiencia Provincial ha fijado el momento de la concurrencia de la causa legal de disolución a finales del año 2010, con argumentos que apuntan a las causas previstas en las letras d ) y e) del art. 363.1 LSC :

"[...] la obligación debe considerarse posterior a la concurrencia de la causa de disolución, teniendo en cuenta que al cierre del ejercicio 2010 existía una situación de pérdidas cualificadas, según indicamos en el citado auto de esta Sala núm. 49/2016, de 28 de marzo, por el que resolvimos las medidas cautelares. Por otro lado, la propia demandada ha reconocido que la sociedad estaba inactiva desde el año 2010".

El recurrente no combate esta conclusión en cuanto al hecho de la concurrencia de la causa de disolución ni al momento temporal en que fija su acaecimiento la Audiencia. Tampoco se discute que el administrador dejó transcurrir los plazos legales sin tomar ninguna de las medidas previstas legalmente ante dicha situación. Así mismo está ahora fuera de la controversia el hecho de que el demandado todavía no era administrador de la sociedad en el momento en que se firmaron los contratos anulados, pero sí lo era a la fecha en que se dictó la sentencia de declaración de nulidad y en que ésta devino firme. Lo que se discute, y en lo que se centra la controversia, es cuál haya de ser el momento que debe tomarse en consideración a los efectos de determinar si la obligación es o no posterior a ese acaecimiento de la causa legal de disolución, a la vista de que la deuda social deriva de una previa relación contractual declarada judicialmente nula.

Para resolver esta cuestión debemos partir de los precedentes de esta sala en la materia, entre los que destacan los dos citados por el recurrente: las sentencias 151/2016, de 10 de marzo, y 144/2017, de 1 de marzo.

La doctrina jurisprudencial sobre la fijación del momento del origen de las deudas sociales a los efectos del art. 367 LSC . En primer lugar, al explicar la ratio y el ámbito de aplicación del precepto, hemos declarado en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo (reiterando la sentencia 151/2016), que la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para ello, y que su ámbito se extiende no sólo a las obligaciones contractuales sino también a las extracontractuales:

"[...] afirmamos que la función de esta norma (el actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) era incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual".

A partir de esas consideraciones, en los precedentes existentes hasta la fecha hemos analizado, en atención a las cuestiones que se plantaban en los respectivos recursos, tres posibles momentos distintos correspondientes a: (i) el momento del nacimiento de la obligación; (ii) el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez; y (iii) el del nacimiento de la relación jurídica de la que trae causa la obligación de cuyo incumplimiento se trate. La solución dada por la sala ha sido la de identificar el hito temporal que ha de cotejarse con el del acaecimiento de la causa de disolución (para determinar su carácter anterior o posterior) con el del nacimiento de la obligación incumplida, no con el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez, ni con el del nacimiento de la relación jurídica previa de la que traiga causa.

En concreto, declaramos en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo (con cita de la anterior 246/2015, de 14 de mayo), que: En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

"Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ).

"No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

[...] Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la "posterioridad" o "anterioridad" relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo".

Por ello, no es correcta la idea de que, en el marco del art. 367 LSC , los administradores únicamente responden por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad esté en situación de no poder garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de las nuevas deudas, porque no toma en consideración que "el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de las responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc" ( sentencia 151/2016, de 10 de marzo).

4.3. Respecto de las obligaciones contractuales "el momento en que nace la obligación social" será, en principio, el de la perfección del contrato conforme a lo previsto en el art. 1258 CC , pues "desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Y conforme al art. 1.092 "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Perfección que, en los contratos consensuales, tiene lugar por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato ( art. 1262 CC ; sentencia 58/2021, de 8 de febrero).

4.4. El hito de referencia temporal, a los efectos del art. 367 LSC , en principio, viene marcado por la perfección del contrato del que surge la obligación de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador".

Conforme a la STS de 15 de julio de 2019 : ponente D. Pedro José Vela Torres: "Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio ): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.

Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Mónica , Santiaga y Socorro , la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una "responsabilidad por deudas" ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa.

En este caso, constan tales requisitos. La sociedad estaba incursa en la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC -pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social-; el administrador dejó transcurrir los plazos legales sin tomar ninguna de las medidas previstas legalmente ante dicha situación; y los créditos de las demandantes eran posteriores a la fecha del acaecimiento de la causa legal de disolución ".

Señalando la SAP Palma sección 5ª de 2018 de 16 de enero de 2018: "Esta Sala ,en sentencia dictada el 21 de diciembre de 2017 (rollo 513/2017) con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2013 y 30 de junio de 2010 , refiere "el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a sus bienes y derechos, impone a los administradores de las mismas una serie de deberes en beneficio de los socios que les designan, del orden público societario - que exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurra alguna causa de disolución, con el fin de garantizar la seguridad del mercado - y de los terceros que con ellas contratan, "de tal forma que, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a promover la liquidación [...] por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o alternativamente, a promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución [...] y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva" - aunque "cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal , huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que el artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal ; y el artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso. [...] A fin de garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, dentro de ciertos límites, en caso de incumplimiento o de cumplimiento tardío del deber de promover la disolución. Y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse, en satisfacción de sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que hubieran incumplido el antes referido deber. [...] Esta responsabilidad de los administradores "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso - y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo".

Por su parte la STS de 2 de diciembre de 2013 , señala que: "La acción ejercitada de responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima prevista en el art. 265.5 TRLSA , que se corresponde en la actualidad con el art. 367 LSC , requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, existiendo una de las causas legales que así lo exige.

De este modo es preciso que, mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de su cargo, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución contenidas en los nums. 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del art. 260 TRLSA (en la actualidad las causas de disolución se regulan en el art. 363 LSC ). También en el presente caso la causa invocada era la del núm. 4º del art. 260.1 TRLSA , en la redacción dada por la Ley 22/2003, de 9 de julio ("por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal" ), que la demanda afirma que concurría durante el ejercicio en que los demandados eran administradores.

Concurriendo esta causa legal de disolución, los concretos deberes que el art. 262 TRLSA , en sus apartados 2 y 4 (se corresponden con los actuales 365 y 366 LSC) imponía a los administradores eran: i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

En este caso, quedó acreditado en la instancia que los administradores demandados no convocaron la junta para que acordara la disolución, esto es, incumplieron el primer deber legal relacionado con la promoción de la disolución.

Respecto a la discusión sobre la concurrencia de la causa de disolución, las últimas cuentas anuales presentadas datan de 2011 (certificación Registro Mercantil al folio 716) y la miscelánea documental aportada por el codemandado como prueba para enervar la presunción a favor de la actora consta la información contable facilitada a la Administración Estatal de la agencia tributaria AEAT (MODELO 200) correspondientes al ejercicio fiscal del año 2013 (cfr folio 742); allí detalla la existencia de un patrimonio neto negativo (-128.797,81 euros) en una sociedad limitada cuyo capital social es de 3.200 euros.

QUINTO.- La responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución que actualmente regula el art. 367 TRLSC no es una responsabilidad de naturaleza contractual. Tras unas primeras sentencias en las que se atribuyó a dicha responsabilidad una naturaleza extracontractual, se ha afirmado, por el TS en resolución como la Sentencia 367/2014, de 10 de julio , o la 246/2015, de 14 de mayo , que se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege.

En realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva.

En las sentencias 228/2008, de 25 marzo , y 560/2013, de 7 de octubre , afirmamos que la responsabilidad del administrador prevista en el art. 262.5 TRLSA (actualmente, art. 367 TRLSC) es «una responsabilidad por deuda ajena "ex lege", en cuanto su fuente - hecho determinante - es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual . Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la "ratio" de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios [...], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general».

Señalando la STS de 26 de noviembre de 2022 , ponente Ignacio Sancho Gargallo: "Estimación del motivo. La sentencia recurrida confirma que cuando surgió el crédito de la demandante, en septiembre de 2012, la sociedad deudora (Asistel) se encontraba en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC , pues al cierre del años 2012 tenía unos fondos propios negativos de 49.853,71 euros. Esa causa de disolución había aflorado, como deja constancia la sentencia de primera instancia y no contradice la de apelación, en los ejercicios anteriores 2010 y 2011.

Pero la sentencia de apelación considera acreditado que el año siguiente al nacimiento del crédito, en el 2013, se superó la causa de disolución, porque el patrimonio neto contable se situó por encima de la mitad del capital social, y que así se mantuvo durante los años posteriores. Apoyada en lo anterior, la Audiencia ha venido a entender que la remoción de la causa de disolución, ligada al comportamiento de la sociedad demandante que no ejercitó en su día la acción (cuando la sociedad estaba en causa de disolución), impiden que pueda prosperar la acción de responsabilidad del administrador. Esta interpretación de la sentencia recurrida es contraria a la doctrina sentada por esta sala en la sentencia 585/2013, de 14 de octubre , invocada en el recurso, en la que razonamos lo siguiente:

"La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promover la disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera superado la causa de disolución (...) carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en un incumplimiento anterior".

En nuestro caso, en que consta que el crédito de la demandante nació cuando Asistel estaba incursa en causa de disolución (septiembre de 2012), sin que el administrador hubiera cumplido el deber de instar la disolución de la sociedad o removido la causa de disolución por alguno de los mecanismos legales; el hecho de que, más tarde, al cierre del ejercicio 2013 se hubiera superado la causa de disolución porque el patrimonio neto contable era superior a la mitad del capital social, no exime al administrador de la responsabilidad contraída frente a las deudas sociales nacidas durante el periodo en que la sociedad estaba en causa de disolución sin que él hubiera instado la disolución o removido la causa de disolución.

Debemos reiterar la doctrina contenida en la sentencia 585/2013, de 14 de octubre , de que la remoción de la causa de disolución, en este caso porque se supera la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, no exime al administrador de la responsabilidad por las deudas sociales surgidas antes de la remoción de la causa y mientras él era administrador.

Por otra parte, el que la acreedora social no hubiera instado la acción de responsabilidad durante el tiempo en que la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución, resulta irrelevante mientras no se aprecie la prescripción de la acción".

Nos hallamos por tanto, según esta interpretación jurisprudencial ante un supuesto de responsabilidad legal, cuasi objetiva, por cumplimiento de los requisitos legales originadores de la misma, sin atender, en principio, a ningún elemento subjetivo o culpabilístico, aunque también es cierto que parece dudoso poder acudir a la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC en los supuestos en los que el acreedor reclamante tenía en sus manos, por su condición de socio, haber instado la disolución. En tales casos, no parece que se pueda acudir a la responsabilidad por deudas porque la finalidad de la misma es tutelar los intereses de quienes no pueden instar la disolución y han de soportar la presencia en el tráfico jurídico de una sociedad que no tiene solvencia para responder de las obligaciones que asume.

En el caso de litis concurren los requisitos legales del art. 367 LSC, ya que la sociedad PESO OPTIMO S.L. estaba en causa de disolución desde el año 2009 (tal y como se acredita con la documental obrante en autos y la prueba pericial practicada en el juicio) y su administradora, la codemandada Dª Coro, no cumplió con los deberes legales consagrados en el art. 367 LSC, por lo que debe responder solidariamente, de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin que pueda entrarse a realizar una valoración subjetiva de la conducta de Dª Coro,

Si bien en el caso de litis concurren circunstancias especiales ya que el actor no sólo es socio de la mercantil PESO OPTIMO S.L., sino que también es economista y se considera acreditado, tras la práctica de la prueba que en todo momento tuvo conocimiento de que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas y, sin embargo, en lugar de instar la disolución de la misma, siguió realizando entregas de dinero en concepto de préstamo, con la esperanza, como él mismo actor reconoce en la prueba de interrogatorio de parte de que algún día el negocio marchara y poder recuperar su inversión. Por tanto la posición del actor no es la de un tercero que contrata con la sociedad sin conocer su situación de insolvencia, sino que es la del empresario que asume el riesgo o ventura de una actividad empresarial, siendo consciente de las dificultades por las que atraviesa.

En ese sentido, y aunque resulte excepcional en el supuesto de la acción ejercitada, cuasi objetiva, sí procede, en opinión de esta Juzgadora entrar a valorar la doctrina de los actos propios y por tanto la conformidad con la buena fe en el ejercicio de los derechos por parte del actor, en su doble condición de socio y acreedor.

Alega la demandada que el actor era perfecto conocedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la mercantil PESO OPTIMO y por ello la financió en reiteradas ocasiones.

El intercambio de comunicaciones a través de email (documentos 7 ss. de los aportados junto con el escrito de contestación a la demanda) muestran que el actor sí tenía conocimiento de la situación contable de la sociedad.

El mismo reconoce en la prueba de interrogatorio de parte que era conocedor de las dificultades por las que atravesaba el negocio explotado por la mercantil PESO OPTIMO S.L. y que por eso iba prestando periódicamente cantidades, en espera de que en algún momento el negocio remontase y empezase a tener beneficios y poder recuperar su inversión.

En definitiva, el actor reconoce ser conocedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la mercantil de la que era socio al 50% del capital social.

La STS 27 de marzo de 2007 señala que, conforme a lo que la Sala tiene reiteradamente declarado, entre otras en SSTS de 31 de enero de 1995 y 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2004, que los actos propios, para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que producen estado,... La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por la Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla ( STS de 16 de febrero de 1988). En parecidos términos las Sentencias de 5 de abril de 1991 y 10 de octubre de 1988 vienen a declarar que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( STS de 5 de octubre de 1987). En igual sentido la Sentencia de 10 de junio de 1994. Para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual. ( Sentencias de 10 de junio y 17 de diciembre de 1994, 30 de octubre de 1995 y 24 de junio de 1996, en Sentencia de 30 de enero de 1999).

Abundando en la doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999), o carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico, tanto más, en el caso de autos, que no tiene ninguna explicación técnica la desaparición (destrucción o deterioro) de las piezas escultóricas". En todo caso, es preciso que envuelvan verdaderas declaraciones de voluntad en orden a crear, modificar o extinguir relación de derecho."

Tal y como señala la SAP de Palma, sección 5ª de 31 de julio de 2018 (ponente Dª Aránzazu Ortiz González): "La sala primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 Roj: STS 1314/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1314 resolvió: "2. Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre , que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores , respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL , y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC .

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre , matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre , si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad , en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA »: «Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

Y la jurisprudencia al respecto no es ésta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre , dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe ».

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.

Por ello, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones que han servido para estimar la casación, acordar la desestimación del recurso de apelación, con lo que se confirma la sentencia de primera instancia."

En nuestro caso, respecto al demandante, se planteó como hecho controvertido que fuera un administrador de hecho. No se ha probado este extremo. La sentencia no analizó siquiera las acciones de responsabilidad porque concluyó que no había deuda ni causa de disolución (al incorporar como fondos propios todas las aportaciones-según las cuentas anuales formuladas para el ejercicio de 2013 en el año 2014 y depositadas en 2015).

Del conjunto de la prueba practicada constan los siguientes hechos:

Que Don Elias, contable de profesión, prestó sus servicios de forma gratuita para Pandel 3 SL durante los años que fue socio/participe. El domicilio social de la mercantil se fijó en el despacho para el que trabaja el actor.

La administradora de la gestoría Asesoría Cutillas Cerda SL declaró que era práctica admitida tanto domiciliar sociedades en su gestoría como trabajar de forma gratuita en algunos casos, sin que conste objeción por parte de la mercantil para la que D. Elias presta servicios.

En el documento de compraventa consta que la sociedad está válidamente constituida y no tiene procedimiento de disolución, liquidación o concursal alguno. De acuerdo con dicho informe, en el año 2005 la mercantil tenía fondos propios negativos( 10.169 E negativos). Cuando se produjo la venta de las participaciones los fondos propios negativos eran de 343.182 euros. Los tres socios niegan el conocimiento de la imposibilidad de hacer frente a las deudas sociales en la que se encontraba la sociedad administrada por los demandados.

Con los elementos de prueba expuestos, nuestra valoración es que razonablemente el que ejercía funciones de contable conocía la situación de causa de disolución ex ART 363 LSC cuando tenían lugar las aportaciones por lo que no puede prosperar la acción de reclamación contra los administradores.

Por ello, no apreciamos que el ejercicio del derecho que tiene como acreedor se haya realizado dentro de los límites del art 7 CC .

Su conocimiento de los elementos acreditados - como socio y como persona que preparaba la documentación contable para la formulación de las cuentas - abarca la existencia de la causa de disolución sin que conste que hubiera instado la disolución ni el concurso; esto exonera la responsabilidad impuesta ex lege en el art 367 LSC por la asunción consciente y voluntaria de un riesgo que se presenta como previsible.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Barcelona resolvió en sentencia de 30 de junio de 2017 ( Roj: SAP B 5450/2017 ) : "SEGUNDO. 5. Es cierto que una doctrina jurisprudencial defiende la posibilidad de exonerar de responsabilidad al administrador cuando el acreedor conoce al concertar la deuda la situación económica precaria o de bancarrota de la sociedad ( STS 16 de febrero de 2006 -RJ 2006/2934-, que sigue una línea jurisprudencial anterior de la que son muestra las SSTS de 20 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 y 16 de octubre de 2003 , entre otras). Y entre las más recientes la de 14 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3064/2009).

6. No obstante, la STS de 18 de Junio del 2012 (ROJ: STS 6099/2012 ) matiza sustancialmente la referida doctrina cuando afirma que «la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella -así lo han declarado, entre otras, las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , 826/2011, de 23 de noviembre , y 942/2011, de 29 de diciembre -, sin que pueda oponerse frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad, ya que como declara la sentencia 1018/2009, de 21 de marzo , "para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada"».

Por tanto, no basta el conocimiento de la situación de pérdidas para que deba hacerse aplicación de esa doctrina, sino que el mismo no es otra cosa que un dato más que habrá que analizar al examinar si la conducta del acreedor es susceptible de ser considerada como de mala fe.

El fundamento de esa exoneración de la responsabilidad de los administradores en tales casos se encuentra en el principio general recogido en el art. 7.1 del Código Civil , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, tal y como puede verse en la propia STS de 16 de febrero de 2006 . Se niega que concurra ese canon de conducta cuando el acreedor "ha sido oportuna o lealmente advertido desde la propia sociedad compradora" del riesgo que corrían sus créditos debido a las dificultades financieras de la sociedad ( STS de 20 de julio de 2001 ); incluso "cuando el tercero contratante conocía tal situación de previsible bancarrota social", supuesto en que "no debiera haber realizado una negociación mercantil de suministros" ( STS 16 de octubre de 2003 ); en general, en "situaciones muy cualificadas", en las que la comprobación de la solvencia económica deviene "una carga inevitable de la lógica comercial" por existir "motivos suficientes o indicios racionales de la insolvencia" , casos en los que "no puede amparar la norma al que se despreocupa de ello y opera sin ninguna cortapisa, por ejemplo, suministrando géneros al cliente de solvencia sospechosa. No puede pretender que jueguen entonces a su favor la imposición de la solidaridad de los administradores con la sociedad para el pago de las deudas sociales; no se actuaría entonces de la manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias de acuerdo con el art. 7.1 CC " ( STS 12 de febrero de 2003 ).

Se manifiesta en estos supuestos la vulneración de la buena fe en la contradicción con los actos propios, cuando quien reclama ha creado con su propia conducta un estado fáctico que define una situación jurídica que ulteriormente debe respetar y que por ello ya no será posible contrariar sin faltar a la debida coherencia y al estándar de comportamiento representado por el parámetro de la buena fe.

Ese estado fáctico definidor de la situación jurídica que ya no podrá ser contrariada vendría representado en estos casos por la asunción consciente y voluntaria del riesgo de frustración del propio crédito, que por lo menos se presenta como previsible, en grado razonable, dada la conocida situación económica de la otra parte contratante.

Con anterioridad esta Sección ya hizo eco de tal doctrina en su Sentencia de 21 de julio de 2010 (rollo 447/2003 ), y en otras posteriores como la de fecha 27 de septiembre de 2010 (Rollo núm. 526/09 ) y la de 17 de noviembre de 2010 (rollo 108/2010 ), si bien en su aplicación práctica no se limitó a exigir la constatación de que se dé un efectivo conocimiento por parte del acreedor de la situación de deterioro patrimonial por el que estaba pasando la sociedad, lo que podría comportar un riesgo excesivo de superficialidad en su aplicación y dar amparo injustificadamente a situaciones en las que no concurre un efectivo abuso del derecho por parte del acreedor al dirigir su reclamación frente al administrador, que es lo que con tal doctrina se pretende evitar. De manera que se ha estimado que lo que debe hacerse es examinar, caso por caso, si concurre la referida situación de abuso por parte del acreedor, es decir, una actuación contra sus propios actos.

Como indica la STS 14 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:5304 ), la prohibición del venire contra factum es una manifestación del principio general de la buena fe en sentido objetivo, que se recoge con carácter general en el artículo 7.1 Cc como referencia en el ejercicio de los derechos subjetivos al estándar de comportamiento honesto y leal, que impone un deber de coherencia en el tráfico, sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás.

Los requisitos para que esta doctrina surta efectos han sido señalados por reiterada jurisprudencia: el primero de ellos es que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor; y el segundo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente (entre otras, Sentencias de 24 de mayo de 2001 [ RJ 2001, 3379], 9 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 3194], 30 de enero de 1999 [ RJ 1999, 4034], 28 de enero [RJ 2000, 455 ] y 25 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8813], 27 de febrero y 16 de abril de 2001 [ RJ 2001, 5278], 25 de enero [RJ 2002, 2302 ] y 5 de julio de 2002 , etc.).

Como punto de partida, debe decirse que los actos entre los cuales debe indagarse si existe incompatibilidad o contradicción son exclusivamente los relativos a la reclamación de la deuda frente al administrador, que deben ser puestos en relación con los actos de la actora con la sociedad en los que se generó la deuda que se reclama, para examinar si al realizar estos últimos se estaba queriendo excluir una eventual reclamación de responsabilidad frente al administrador. Y, desde esa perspectiva creemos que la respuesta debe ser afirmativa si atendemos a las particulares relaciones existentes entre las partes, que se concretan en que los 3 de los administradores de la actora son los socios titulares del paquete mayoritario de las participaciones sociales de la sociedad de la que los demandados eran administradores, a la vez que titulares del paquete minoritario de las participaciones sociales.

La actora no podía desconocer que la sociedad Penta se encontraba incursa en causa legal de disolución en los años 2009 y 2010 porque sus administradores, a su vez socios de Penta, debieron aprobar las cuentas del primero de esos ejercicios e incluso concurrieron a una ampliación del capital social cuyo objetivo fue remover la causa legal de disolución, lo que finalmente ni siquiera se consiguió. Lo que nos parece determinante es que tales socios mayoritarios tenían en sus manos remover la causa legal de disolución e incluso disolver la sociedad, en la misma medida que los administradores demandados, y no lo hicieron. Por consiguiente, si durante 2012 aún siguieron permitiendo que la sociedad de la que eran administradores (la actora) siguiera contratando con Penta, fue porque aceptaron los riesgos que de ello se derivaban. Por tanto, pretender luego hacer responsables a los administradores de Penta creemos que entraña un acto contrario a la buena fe.

Desde otra perspectiva, algo distinta, hemos entendido que no procede declarar la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC (antes del art. 262.5 TRLSA ). Nos referimos a los supuestos en los que el acreedor reclamante tenía en su mano, por su especial condición de socio de la sociedad administrada por los demandados, haber instado la disolución. En tales casos estimamos que no pueden acudir a la acción de responsabilidad por deudas porque la finalidad de la misma es tutelar los intereses de quienes no pueden instar la disolución y han de soportar la presencia en el tráfico de una sociedad que no tiene la solvencia necesaria para responder de las deudas que asume."

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, procede desestimar en este punto la pretensión actora.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el supuesto de autos, habiéndose estimado completamente la demanda interpuesta frente a la mercantil PESO OPTIMO S.L., debe condenarse a la demandada al pago de las costas procesales ya que la reclamación de cantidad frente a ella es clara y no ofrece ninguna duda. Si bien no procede realizar expresa condena en costas en relación a la parte actora en la desestimación de la demanda en lo referente a la reclamación de responsabilidad de administradores frente a Dª Coro, al ofrecer el supuesto dudas de hecho y de derecho expuestos al examinar la responsabilidad ex lege contemplada en el art. 367 LSC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación