Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a las demandadas de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que la desestimación de la acción de reivindicatoria ejercitada deviene obligada al no acreditarse que la finca propiedad de la demandante incluya los 500, 4.590 y 700 metros cuadrados reivindicados, respectivamente, de las fincas catastrales NUM000, NUM001 y NUM002 del Poligono NUM003 de Torrox, que fueron adquiridas por la actora mediante escritura pública de compraventa de 26 de julio de 2005, que se dicen ocupadas por el demandado, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia apreció errónea y sesgadamente la prueba practicada en lo que se refiere a la identificación de las fincas y porciones de terreno reivindicadas.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Hemos de comenzar señalando que aunque incomprensiblemente la actora no ejercitó en su demanda la acción de deslinde, que en cualquier caso sería necesaria e indispensable al menos respecto de dos de las fincas reivindicadas en las que reclama una porción de las mismas, sobre todo porque siendo compatible con la reivindicatoria ejercitada y pudiendo ambas ser ejercitadas acumuladamente, según doctrina jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en Sentencias de 24 marzo 1983, 18 abril 1984, es claro que de la propia naturaleza de una y otra, la acción de deslinde actúa como presupuesto previo y condicionante de la reivindicatoria, que requiere para su viabilidad, entre otros requisitos, la plena identificación de la finca o cosa objeto de declaración o reivindicación ( Sentencias de 12 abril 1980, 30 noviembre 1988 y 3 noviembre 1989).
Dicho lo anterior, respecto de la acción reivindicatoria ejercitada, son requisitos necesarios para su ejercicio: A) Dominio del actor: corresponde al actor probar su derecho cumplidamente, conforme a los principios generales de la prueba, debiéndose basar en un título adquisitivo complementado por la tradición, conforme al Art. 609 del Código Civil ; título que no necesariamente habrá de ser escrito, sino que es admisible cualquier medio de prueba y ni que decir tiene el especial papel que juega el artículo 38 de la Ley Hipotecaria al recoger el principio de presunción de exactitud registral: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo"; la prueba del dominio del actor es condición inexcusable de la acción declarativa de propiedad hasta el punto de que el demandado debe ser absuelto si no se realiza la misma, aunque el mismo posea sin título alguno. B) Identidad de la cosa: es precisa una perfecta descripción de la finca objeto de reclamación con aquella que aparece descrita o mencionada en los títulos del actor y en su caso del demandado. C) Posesión del demandado: la posesión del demandado debe ser actual e indebida; actual porque de otro modo no se podría ejecutar la sentencia estimatoria que en su día recayera; e indebida en cuanto que no tenga título que ampare su posesión.
TERCERO.- Los motivos de recurso relativos a la errónea apreciación de la prueba documental, testifical y pericial practicada con relación a si las porciones de terreno litigiosas identificadas como parcelas catastrales nº NUM004, NUM005 y NUM006, todas del Poligono NUM003 de Torrox pertenecen a uno u otra litigante, han de ser desestimados, por cuanto que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias.
En efecto, respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada, como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 194 ); 323/1993, de 8 de noviembre (RTC 1993, 323 ); 272/1994, de 17 de octubre (RTC 1994 , 272 ) y 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998, 152) -. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" - STC núm. 21/2003, de 10 febrero (RTC 2003, 21)-. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción. (véase SAP de Madrid, Sección 21, de 10 de abril de 2018 ).
En el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que el juzgador realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa, especialmente de la documental, testifical y pericial practicadas, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos. En tal sentido, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa el juzgador de instancia, consignado en el segundo fundamento jurídico de su resolución:
Examinada la prueba que se ha llevado a cabo en el presente procedimiento, resulta que la mercantil actora trata de justificar su dominio sobre tales parcelas mediante una escritura pública de compraventa otorgada el 26 de julio de 2005, por la que se elevaba a público el contrato privado de opción de compra suscrito el 26 de julio de 2004, conforme al plano topográfico de todas la superficie vendida que se une al mismo (docs. 1 a 3). En el contrato privado de opción de compra se describen un total de 25 fincas, de las cuales 7 no se hallan inscritas en el Registro de la Propiedad, si bien sí están todas ellas identificadas con número de parcela y polígono. Ninguno de estos números coincide con el de las parcelas ahora reclamadas. Y para proceder a su identificación sobre el terreno, se indica en el contrato que se anexa un plano topográfico de las fincas objeto del mismo. En su cláusula Cuarta se hace constar que la compradora -Antelo y Ubico S.L.- conoce y acepta que alguna de las parcelas descritas no se hallan inscritas en el Registro de la Propiedad, siendo de su cuenta instrumentalizar el procedimiento que estime más idóneo para alcanzar la inscripción registral de toda la superficie transmitida. Previamente, en el último párrafo de su cláusula Primera se expone que conforme al plano topográfico anexo al contrato, la medición real de las superficies de la totalidad de las fincas a transmitir asciende a 362.827 m2, si bien añade que será ésta la dimensión a tener en cuenta, a los efectos de una posible compensación, por defecto o por exceso, a razón de 16,83 euros por metro cuadrado. Lo cual ya deja entrever que los límites de la superficie total objeto del contrato de opción no era totalmente precisa.
En la escritura pública de compraventa de fecha 26 de julio de 2005 se trasmiten a la entidad actora un total de 25 fincas, 7 de las cuales no aparecen inscritas en el Registro de la Propiedad, no resultando de la descripción de las mismas un número de parcela igual al de las que reclama en el presente procedimiento. Las partes manifiestan que no pueden aportar las referencias catastrales de las mismas y no se adjunta en la copia de escritura aportada plano de situación de las parcelas adquiridas. Ante tal falta de precisión para determinar la superficie real adquirida, debería acudirse al planimétrico -doc. 2- que según la actora se anexó al contrato privado. Sin embargo, dicho documento tampoco permite conocer qué parcelas son las que se trasmiten. Bajo el título "Familia Patricio Verónica Custodia Primitivo" se delimita una superficie dividida por líneas que cabe intuir que son parcelas, sin identificar catastralmente, y en las que únicamente constan diversos nombres, supuestamente titulares de las mismas, lo que tampoco se aclara ni en el documento ni por la entidad demandante. Llegados a este punto, ha de acudirse al informe pericial -doc. 6- realizado por el Ingeniero Agrónomo D. Leovigildo. En su página 17, tras delimitar a lo largo del informe mediante un polígono irregular los terrenos supuestamente invadidos por Dª. Custodia, superpone dicha zona sobre el planimétrico anexo al contrato de opción de compra. Y resulta que de dicha superposición se aprecia -no sin dificultad, dada la tipografía del plano- que dicha zona queda en la parte central del plano, constando en las líneas adyacentes a la zona discutida el nombre de " Custodia", demandada en este procedimiento. Es decir, con la aportación de dicho planimétrico no queda claro si lo que se transmite es la totalidad de las parcelas comprendidas en el mismo. Y si fuera así, la zona que aquí se discute la ubica el perito en la parte central de toda la superficie transmitida. Y los únicos datos que se hacen constar en dicho plano son diversos nombres que la parte actora no aclara si eran colindantes de las parcelas transmitidas. En caso afirmativo, llama la atención que en ninguna de las descripciones de las parcelas objeto de venta se haga constar como colindante a Dª. Custodia, cuando en dicho plano aparece su nombre junto a líneas divisorias de la superficie total. Incluso en la parte sur de ese polígono dibujado por el perito para representar la zona afectada, superpuesto en el planimétrico -doc. 2-, aparece el nombre de Patricio, al que alude en el juicio uno de los vendedores, D. Primitivo, como el propietario de la parcela que se encontraba al oeste de la actual catastral NUM001, lo que refuerza la idea de que los nombres puestos en el planimétrico se referían a titulares de las parcelas. Esta falta de identificación de los terrenos reivindicados se agrava tras la declaración del autor del informe en el acto del juicio, que manifiesta que tuvo en cuenta el catastro de 1979 para ubicar la zona discutida, que se encontraría en la que se denomina parcela NUM007), pero que no acude al catastro de 2004 -anterior a la fecha del contrato de opción de compra- porque no hay modificaciones relevantes, y que no ha tenido en cuenta la titularidad catastral de los terrenos. Teniendo en cuenta que el contrato de opción y, con él, el planimétrico que delimita el objeto del mismo es del mismo año 2004, no parece que carezca de relevancia el hecho de que la zona donde ubica los terrenos presuntamente invadidos tenga una numeración totalmente diferente a la que contemplaba el catastro de 1979, sobre todo a la vista de la falta de una correcta identificación de las parcelas en el contrato privado y posterior escritura pública. Y en el catastro de 2005 (pág. 14 del informe del perito de la demandada, Sr. Claudia, de fecha mayo de 2019), se aprecia la parcelación catastral de las fincas NUM000, NUM001 y NUM002, por lo que bien pudieron acudir para identificar las parcelas a dicho Catastro. A lo que hay que unir que según certificado del Catastro, recibido en este Juzgado en fecha 3/3/2020, Dª. Custodia es titular catastral de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM003 de Torrox al menos desde 1998. Por tanto, con anterioridad a que se suscribieran los contratos en los que la entidad actora fundamenta los títulos de su dominio, ya constaba en el Catastro dicha titularidad, de acceso público, sin que se opusiera la actora durante todo este tiempo. Las declaraciones de los testigos que han depuesto a instancia de la actora, incluso los propuestos por la parte demandada, tampoco contribuyen a fijar con precisión las lindes de las parcelas que adquirió Antelo y Ubico S.L., refiriéndose a las mismas con generalidades ( Primitivo: "parte derecha de la parcela NUM001 estaba unida hasta otra más a la izquierda hasta unas pencas y abajo, hasta un castillete, y lindaba con Patricio; se guían por lo que de siempre era suyo para hacer el plano; Verónica: "cuando venden no sabía que algunas parcelas estaban a nombre de Custodia; en plano topográfico no sabe si eran cinco parcelas, pero vendió todo; no puedo identificar las parcelas en el documento 2"; Guillermo: "la parcela triangular era de Primitivo porque éste se lo dijo y fue muchas veces"), indicando algunos que la zona se modificó a raíz de las obras de la autovía que pasa próxima a la zona ( Primitivo: "las obras de la autovía rellenaron algo el barranco y desviaron un poco la linde" -28:20-), hecho que es negado por otros, no encontrándose elemento alguno que permita dotar de mayor credibilidad a uno u a otro. Incluso la testigo Dª. Verónica, una de las vendedoras a Antelo, manifiesta que Custodia "nunca ha tenido nada junto al barranco", lo que produce aún mayor incertidumbre sobre el motivo por el que aparece el nombre de ésta en el planimétrico anexo al contrato junto al lugar donde el perito ubica la zona controvertida. No puede dejar de mencionarse que la propia defensa de la actora, en su informe sobre la prueba practicada, llega a decir que no se acude al catastro de 2005 porque los vendedores le dicen a la mercantil que estaba mal, por lo que acuden al de 1979, en el que la parcela NUM007 "parece coincidir con lo vendido". Pese a ello, hasta la fecha de presentación de la demanda, más de 13 años después de la adquisición de las fincas, no consta que la mercantil actora haya instado procedimiento alguno -administrativo o judicial- para deslindar de forma indubitada las parcelas en cuestión. Y no puede atribuirse el valor probatorio que pretende la parte actora a las actas de manifestaciones ante Notario realizada por los vendedores en fecha 13 de septiembre de 2017, rectificada el 7 de noviembre de 2017 -doc. 4 de la demanda principal-, donde se aportan un primer plano de situación de las parcelas en litigio, y posteriormente otro que sustituye al anterior alegando error en la superposición del plano sobre las parcelas catastrales, donde -ahora sí- se identifican las parcelas NUM000, NUM001, NUM008 y NUM002 como incluidas en la venta llevada a cabo en el año 2005. Declaración que no deja de ser una manifestación unilateral de los antiguos vendedores, que se ha de contrastar con las declaraciones en juicio que hacen alguno de sus otorgantes -ya analizada anteriormente en cuanto a su valor probatorio- y haciendo referencia a un plano catastral que ya existía en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, sin que se justifique mínimamente el por qué no se acudió a dicho plano en aquel momento.
En suma, como se dice en la resolución apelada, toda la indefinición expresada hace que en absoluto se pueda tener por cumplido el requisito de identificación de las tres parcelas supuestamente invadidas por la demandada, lo que de por sí hace decaer la pretensión reivindicatoria de la actora principal,
Por tanto, la pretensión de la recurrente de que se le reconozca la titularidad de las parcelas catastrales NUM000, NUM001 y NUM002 del Poligono NUM003 de Torrox y la recuperación de 500, 4.590 y 700 m2 discutidos, correspondientes a cada una de ellas, supuestamente ocupados por la demandada, no puede tener favorable acogida, no solo porque sustentada su reclamación en un contrato privado de opción de compra del año 2004, elevado a escritura pública en el año 2005, no debe olvidarse que siete de las fincas compradas no tenían ni tienen inscripción registral, así como porque entre la sucripción de uno y otro documento comparecieron tres nuevas vendedoras que nos suscribieron el segundo pero no el primero de tales documentos y, lo que es importante, que la extensión de terreno comprada no coincide con la superficie correspondiente a cada una de las parcelas adquiridas y prueba de ello es que se pactó una compensación posterior a razón de 16,83 euros/m2, todo lo cual denota la confusión e imposibilidad de identificar inequivocamente las fincas adquiridas con la realidad o la delimitación precisa que se exige de la superficie total comprada, como exige la jurisprudencia citada .
En efecto, además, incomprensiblemente el plano topográfico anexionado a contrato de opción no se ha superpuesto al plano catastral vigente de 2004 sino al de 1979, lo que dificulta aún más la plena identificación de las parcelas compradas y la titularidad catastral de las mismas, máxime cuando consta que la demandada es la titular catastral de dos de las tres parcelas reivindicadas, al menos desde el año 1998, es decir con anterioridad a que se suscribieran los contratos en los que la actora sustenta su derecho, todo ello según certificación del Catastro aportada a los autos, y sin que pese a ello la actora haya instado, pese al tiempo transcurrido, la modificación catastral correspondiente.
Respecto de la valoración de la pericial y testifical practicadas cabe dar por reproducidas las consideraciones contenidas en la sentencia apelada, que no han sido desvirtuadas y se aceptan en esta alzada.
Así, pues, teniendo en cuenta que en materia de carga de la prueba la jurisprudencia ha precisado de manera reiterada al interpretar el derogado Art. 1214 del CC plasmado hoy en el Art. 217 de la LEC , que dicho precepto no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SS. TS. de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas), se evidencia que cuando menos el actor no acredito suficientemente el requisito de la titularidad de las fincas o porciones de terreno reivindicadas, en cuanto que los títulos aportados no acreditan per se y a falta de otros datos dicha titularidad a los efectos de la acción ejercitada, sino todo lo contrario, y porque la pericial y testifical practicadas a su instancia quedaron contradichas por las demás pruebas presentadas de contrario
Los motivos, pues, deben ser desestimados.
CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva la condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.
