Sentencia Civil 617/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 224/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.

1 En el presente proceso se ejercitan de forma acumulada, dos acciones. Una acción de nulidad, por simulación absoluta de los siguientes contratos o negocios jurídicos: a) el denominado "Pacto de Sindicación de acciones"; b) el denominado "Constitución de Derecho real de usufructo y promesa bilateral de compraventa de nuda propiedad de acciones"; y c) el denominado "Pignoración de acciones y pactos complementarios de compraventas". Todos ellos otorgados en tres escrituras públicas de 28 de abril de 2017, con los números NUM000, NUM001 y NUM002 de Protocolo notarial, celebrados entre los tres demandados, y referidos a las 320 acciones nominativas, numeradas del 341 al 500 y del 661 al 820, titularidad de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro, que conforman parte del capital social de la entidad Granitos del Louro, S.A.

2 A esta acción se acumula otra para el caso de que se acuerde la anterior acción de nulidad, con el consiguiente efecto restitutorio de las cosas objeto de los contratos - Art. 1.303 CC-, para que se acuerde la condena de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro, a vender a los Socios Dña. Benedicto y D. Braulio, de las 320 acciones de Granitos del Louro, S.A., numeradas del 341 al 500 y del 661 al 820, todos los números inclusive, "...las que les corresponden en proporción a las que poseen...", esto es, 160 en conjunto y, que de acuerdo con lo establecido en el Art. 8 de los Estatutos Sociales de la Mercantil, le corresponden adquirir 159 acciones a Dña. Benedicto y 1 acción, en proindiviso ordinario, en la proporción de 80% a D. Braulio y 20% a Dña. Benedicto.

3 Asimismo, sigue interesando la parte actora, en la Sentencia debe acordarse que tal adquisición se realizará por un precio total, en conjunto, de trescientos mil euros (300.000,00 €), y de mil ochocientos setenta y cinco euros (1.875,00 €) cada acción, que es el precio pactado en su día por los Socios, D. Donato, y D. Braulio, en su propio nombre y también en representación de su Esposa Dña. Benedicto, con D. Conrado.

4 La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Analiza en primer lugar la segunda acción ejercitada y que, en realidad se hacía depender del éxito de la primera, concluyendo en su desestimación por falta acreditación del hecho sobre el que se fundamenta, a saber, la existencia de una compraventa de las acciones mencionadas, que son adquiridas en su mitad por los demandantes.

5 También desestima la acción de nulidad por simulación absoluta de los negocios antes mencionados al considerar que los demandantes carecen de un verdadero interés jurídico que les niega así su legitimación activa, respecto del denominado "Constitución de Derecho real de usufructo y promesa bilateral de compraventa de nuda propiedad de acciones"; y del denominado "Pignoración de acciones y pactos complementarios de compraventas". Admite interés legítimo y por ello legitimación activa para instar la declaración de nulidad por simulación del Pacto de Sindicación de acciones, pero desestima la acción que se sustenta en la existencia de un contrato simulado, cuando tal contrato es perfectamente válido, con causa clara y lícita.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante.

SEGUNDO.- La simulación absoluta de la arquitectura contractual cuestionada.

6 En primer lugar, impugna la parte apelante la declaración de falta de legitimación activa, por falta de interés legítimo, en la acción de nulidad, por simulación absoluta, de los contratos denominados "Constitución de Derecho real de usufructo y promesa bilateral de compraventa de nuda propiedad de acciones"; y "Pignoración de acciones y pactos complementarios de compraventas", porque el examen del interés legítimo debe hacerse tomando en consideración el conjunto de los contratos pues es en ese marco conjunto en el que se aprecia el fraude que se pretende, porque la existencia de simulación presupone la existencia de Contratos, que reúnen los requisitos esenciales del Art. 1.261 CC , pero que uno de ellos "la Causa" es falsa y, en este caso, la falsedad de las "Causas" de los Contratos celebrados se produce porque los efectos combinados de todos ellos producen un resultado "distinto", que responde a otra finalidad jurídica diferente a las Causas que nominalmente se expresan en cada uno de ellos y, además, esta finalidad jurídica se encuentra prohibida por el Art. 8 de los Estatutos Sociales de la Mercantil.

Del análisis de los Contratos que se realiza en la Demanda, del tenor de sus Cláusulas y de los efectos que éstas producen, resulta claro, y sin ningún género de dudas, que nos encontramos ante un supuesto de Simulación contractual dado que los Contratos responden a una finalidad jurídica distinta que no se corresponde con la verdadera voluntad de los Contratantes, existiendo, en consecuencia, falsedad de las Causas que en ellos se expresan, circunstancias estas que determinan sus nulidades de conformidad con lo establecido en el Art. 1.476 CC al ser tales falsedades de las Causas vicios invalidantes de los Contratos que, en consecuencia, se encuentran sujetos al ejercicio de la acción de Nulidad del Art. 1.300 CC .

7 Resumiendo, la parte apelante considera que se ha pretendido una venta encubierta de las acciones entre los demandados para facilitar la mayoría del socio D. Donato, que sumaría de facto a sus 800 acciones nominativas, que representan el 41,67% del capital social, las 320 nominativas, que representan el 16,66% del capital social, titularidad de D. Conrado. Quedando así en minoría los demandantes que serían titulares de 800 acciones nominativas que representan el 41,46% del capital social.

8 Ciertamente, debe examinarse esta contratación de forma conjunta, no solo por la simultaneidad de los negocios, de la misma fecha y en escrituras correlativas, sino porque, efectivamente, tratan de establecer un determinado régimen jurídico respecto de las acciones titularidad de D. Conrado y esposa en beneficio de otro socio, D. Donato, alterando el equilibrio de fuerzas en el magma social. Alteración que se consigue, pero, en la tesis de la parte demandante y apelante, contra lo dispuesto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, según el cual, en caso de venta de acciones por parte de un socio a quien no sea cónyuge o descendiente, otorga a los otros socios un derecho de adquisición preferente que, en caso de ser varios los que lo ejerzan y opten a la compra, se hará en proporción a las acciones que poseen.

9 Esta necesaria visión de conjunto viene corroborada por el testigo Sr. Arturo, asesor de los demandados en el diseño de los contratos necesarios para asegurar una finalidad común como era asegurar la viabilidad de la empresa asegurando la posición principal de sus clientes. Se pretendía, según manifiesta el propio testigo, el control de la dirección de la empresa, para lo que se necesitaba lógicamente el control de la junta general, y así se aseguraba el futuro de la sociedad.

10 Esa operativa conjunta la atribuye la parte demandante a la avaricia del codemandado D. Donato por hacerse con el control de la entidad, que fue la verdadera razón de la ruptura de la compraventa pactada. Por el contrario, los demandados asientan el origen de los negocios cuestionados en el email remitido en fecha 16.11.2016 por el economista D. Cesareo proponiendo un borrador de acta de junta general en el que constaba el acuerdo de nombrar como presidente del consejo de administración y gerente al hijo de los demandantes, que apenas había alcanzado la mayoría de edad y carecía de experiencia y conocimiento alguno sobre la empresa.

11 Aunque por el juego de las mayorías, si los demandados no querían aceptar esos acuerdos, podían oponerse a los mismos, y no serían aprobados. Pero eso no es óbice para no considerar que esta propuesta pudiera introducir en los demandados, especialmente en el Sr. Donato, con un 41,67% del capital social, una cierta intranquilidad, pues si los ahora demandantes, con otro 41,67% del capital social pudieran aumentar su participación, podrían aprobar esos acuerdos plasmados en el borrador.

12 Por otro lado, no puede estimarse acreditado, como luego se expondrá más detenidamente, un previo contrato de compraventa de las acciones titularidad del matrimonio formado por D. Conrado y Doña Coro, que integran un 16,66% del capital social, al 50% entre los otros dos grupos de socios, el formado por los demandantes y el formado por D. Donato. De la documentación interna del Banco Santander S.A. remitida, ciertamente puede constatarse que la parte actora estuvo buscando financiación por importe de 300.000 euros para la compra de lo que pudieran ser 160 acciones, de las 320 titularidad de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro. Pero en modo alguno acredita que concurrieran todos los elementos de una compraventa perfeccionada y vinculante para todas las partes. El testigo D. Cesareo si hace mención a que el demandante Sr. Braulio le mencionó que existió una compraventa y que luego se echaron atrás, pero su declaración sobre este punto además de totalmente ambigua e inconcreta, tenía como única fuente lo que le había contado el Sr. Braulio.

13 Es decir, no existe prueba de esa compraventa de acciones que se dice, al menos como un contrato plenamente perfeccionado, pues en el mejor de los casos podría entenderse que debieron existir una serie de tratos previos o preliminares que carecen de trascendencia jurídica pues, con carácter general, no hace nacer obligación alguna que vincule a los intervinientes. Además, es difícil tomar en consideración una compraventa como la planteada cuando, de los negocios cuya nulidad se pretende, se evidencia que bajo estas operaciones late el control de la sociedad, que no se habría solucionado manteniendo una participación al 50% entre los dos grupos de accionistas que quedarían como base social.

14 De lo hasta aquí expuesto, sin poder estimar acreditado con carácter pleno los motivos, lo cierto es que los demandados llevan a cabo los negocios jurídicos cuestionados para tener el control de la dirección de la sociedad en todos sus órganos de poder, fundamentalmente en la junta general.

15 La cuestión fundamental es si tal forma de proceder determina la existencia de un supuesto de simulación absoluta que invalida los negocios llevados a cabo, cuando lo que en realidad pretendían los demandados es un contrato de compraventa de las 320 acciones titularidad de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro en favor de D. Donato. Y que no se podía llevar a cabo sin vulnerar el art. 8 de los estatutos sociales.

16 Desde este planteamiento, no cabe duda de que la parte actora, accionistas que quedan en minoría y consideran que la tipología negocial cuestionada incurre en simulación absoluta y pretende defraudar una norma estatutaria, tienen un interés legítimo para el ejercicio de la acción de nulidad. Procede, por lo tanto, como cuestión nuclear en el presente caso, determinar si existe la simulación absoluta que se invoca en la acción principal.

17 Resumidamente, el control de la dirección de la sociedad por dos grupos de socios que representan el 41,67% y el 16,66% de la sociedad anónima Granitos del Louro S.A., se lleva a cabo a través, fundamentalmente, de dos operaciones. Un pacto de sindicación de acciones, por el que se comprometen a ejercitar sus derechos de voto en las juntas generales en el sentido que se acuerde en la asamblea que regula el propio pacto en la que parece que la sindicatura que se atribuye a D. Donato tiene un lugar preeminente; y la constitución de un usufructo vitalicio sobre las acciones titularidad de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro, que conservan la nuda propiedad, a favor D. Donato y de sus herederos, por un precio de 420.000 euros.

También se pacta una promesa bilateral de compraventa de la nuda propiedad de las mencionadas acciones por un precio de 180.000 euros, que se materializará con respecto a los estatutos sociales en el momento de su realización.

Finalmente, en garantía del cumplimiento de las obligaciones que derivan de los tres contratos descritos, se procede a la constitución de un derecho real de prenda con desplazamiento de la posesión, sobre las mencionadas 320 acciones.

18 No cabe duda de la legalidad y licitud de los negocios resumidos, aisladamente considerados. El pacto de sindicación de acciones es reconocido por la doctrina y la Jurisprudencia como un pacto parasocial al amparo del art. 29 LSC, el usufructo o la prenda de acciones se prevén expresamente en la legislación societaria ( arts. 127 y ss LSC), y la promesa bilateral de compraventa puede incardinarse en el art. 1451 CC.

Pero también cabe considerar la licitud de los negocios tomados en su conjunto, aunque a través de ellos lo que se pretenda es un control de la sociedad por parte de los contratantes, si bien no cabe duda que especialmente del socio D. Donato, que al añadir a sus acciones un cierto control sobre las acciones titularidad de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro, ostenta el control de la sociedad.

19 Ciertamente podría haberse llegado al mismo resultado sin necesidad de contrato alguno, si los tres socios contratantes se hubieran puesto de acuerdo en actuar de consuno sin plasmación escrita del mismo. Pero, teniendo en cuenta que se trata de una empresa con relevante actividad económica, generadora de beneficios y dividendos significativos, la experiencia aconsejó establecer una plasmación contractual que obligara con valor de ley a los contratantes y permitiera exigir, ante su incumplimiento, las responsabilidades correspondientes. Esto explica los cuatro negocios llevados a cabo.

20 Aunque no hay duda, como además evidencia la intención hacia el futuro con el contrato bilateral de compraventa de las acciones, que a través de la compraventa de las mismas por D. Donato, este hubiera obtenido el control de la sociedad, y además no quedaría expuesto a posibles incumplimientos de los otros socios contratantes en la situación actual, ello no implica que cualquier negocio que pretenda llegar a un resultado similar de control de la dirección de la sociedad por un socio mayorista, deba reputarse nulo por simulación absoluta.

21 Ciertamente, a esa compraventa resultaba un obstáculo el art. 8 de los estatutos con el derecho de adquisición preferente que prevé para los socios en caso de que alguno de ellos pretenda la venta de sus acciones. Pero podrían ser otros motivos de naturaleza jurídica, económica o fiscal, que en determinados casos aconsejen que no procede llevar a cabo una compraventa de acciones de una sociedad capitalista, o incluso que en modo alguno se quiera llevar a cabo tal negocio y, sin embargo, si se pretenda, ya con un carácter temporal o más definitivo, el control de la sociedad a través del control de acciones de las que no se es titular.

22 Así, en la doctrina mercantilista ha sido objeto de estudio supuestos muy variados en los que se puede producir una disociación entre la titularidad de las acciones y el riesgo económico vinculado a esa titularidad. Se lleva a cabo a través de negocios que separan de hecho el poder de decisión vinculado a una acción y el derecho de voto que incluye, y el riesgo económico de la inversión. Se describen supuestos bajo la expresión "los votantes vacíos" o empty voting, respecto de negocios como el préstamo de acciones o participaciones; las ventas en corto y el empleo de derivados financieros; permutas financieras sobre acciones, o contratos de opción o de futuro sobre acciones; o también otros supuestos bajo la expresión de "propiedad oculta" o hidden ownership) En muchas ocasiones la finalidad es la captación de voto de accionista, principalmente de sociedades cotizadas, pero que también cabe en las sociedades cerradas, sin asumir simultáneamente el riesgo económico vinculado a la adquisición de la titularidad de las acciones. Así se ha estudiado esta cuestión a través de las solicitudes públicas de representación, en las que en la práctica existe una contraprestación económica al socio si vota en un determinado sentido, y que implica la cesión independiente del derecho de voto, o a través de determinados negocios sobre acciones que posibilitan el compromiso de ejercer el derecho de voto en un determinado sentido a cambio de una retribución, y que se ha denominado "compra de votos".

23 Es decir, la realidad contractual en materia societaria por la que se pretende una influencia ya para actos concretos, ya de una forma más permanente, en la dirección y control de una sociedad capitalista es muy variada. Tiene en común que, especialmente terceros ajenos a la sociedad, pero también pueden ser otros socios, utilicen el ejercicio del derecho de voto que corresponde a otros accionistas, para hacer efectivo ese control. También se conseguiría mediante la compraventa de esas acciones, pero el hecho de que no se utilice este concreto contrato no puede determinar que el uso de otras técnicas contractuales que pueden producir un resultado similar en orden al control de la dirección de la sociedad, pueda calificarse de simulación contractual.

24 Obviamente no es una mera cuestión de matiz. Los negocios cuestionados en este proceso producen el efecto de concentrar en el socio mayoritario entre los contratantes el poder de dirección de la sociedad. Efecto que es querido y es causa lícita de los mismos. Pero no a través de la titularidad de las acciones de otros socios mediante un contrato de compraventa. Por lo que los efectos jurídicos de los contratos llevados a cabo, aunque permitan ese control de dirección de la sociedad, no son equiparables a la compraventa de las acciones, pues la titularidad de estas se mantiene en la esfera patrimonial de los socios minoritarios D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro. Y no eliminan de forma absoluta el riesgo de que el socio minoritario pueda incumplir los contratos, asumiendo sus consecuencias, pero que no tendrían efecto frente a la sociedad, en cuanto su núcleo respecto del sentido del voto es el pacto de sindicación de acciones que no resulta oponible a la sociedad ( art. 29 LSC).

25 Un pacto de sindicación es una modalidad de pacto parasocial o pacto reservado que, con carácter general, no es oponible a la sociedad, pero que tiene fuerza de ley entre las partes que lo suscriben por lo que de su incumplimiento se derivan supuestos de responsabilidad.

26 Este pacto busca regular la forma del ejercicio del voto de un conjunto de socios, para que tengan el mismo sentido y puedan ser representativos en la toma de decisiones en la sociedad. Por ello, mediante un pacto de sindicación un conjunto de socios acuerda votar conjuntamente en un mismo sentido o bien, ejercer conjuntamente su voto representados por un representante elegido entre los socios parte del acuerdo de sindicación.

En este sentido, la STS núm. 296/2016 de 5 de mayo, determinó que este tipo de pactos se engloban dentro de los supuestos del artículo 29.1 LSC, dónde se definen los pactos reservados entre socios. Señala que: Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora.

Incluso para la sociedad cotizada están expresamente previstos los pactos parasociales que incluyan la regulación del derecho de voto ( art. 530 LSC). No existe duda sobre la validez de estos pactos y su significado en orden a alterar la composición de mayorías influyentes especialmente en la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas.

27 En el presente caso, además se complementa con la concertación de un contrato constituyendo un derecho real de usufructo sobre las participaciones, también expresamente previsto en los arts. 127 y ss LSC, al igual que la garantía prendaria, que tiene un carácter meramente accesorio. Nada puede objetarse desde la libertad contractual reconocida en el art. 1255 CC, este tipo de negocios, también en relación con el pacto de sindicación. Si este implica que el socio mayoritario en el pacto de sindicación y designado síndico, tendrá la posibilidad de imponer el sentido del voto en el conjunto de las acciones sindicadas, es equilibrado que asuma también el usufructo de las mismas a cambio de una adecuada remuneración, permitiendo al socio minoritario en el pacto de sindicación obtener dicho beneficio económico, que contemple los beneficios que obtiene el socio mayoritario en el pacto de sindicación.

28 No cabe duda de que el accionista D. Donato, obtiene un control de la sociedad en la toma de decisiones, al sumar a las acciones de su titularidad, las acciones titularidad de otros socios a través del pacto de sindicación. Pero esta posibilidad está expresamente prevista por el ordenamiento, ya se plantee de forma aislada o complementado con otros negocios perfectamente lícitos.

Cada uno de ellos tiene una causa verdadera y lícita, produciendo unos efectos propios y asumidos por el propio ordenamiento jurídico.

29 Como señala la STS núm. 774/2023, de 19 de mayo: (..) la acción de nulidad por simulación "es aquélla directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que descubra o desenmascare la verdadera realidad que se oculta bajo la apariencia del negocio jurídico formal celebrado entre las partes, bien para declarar que el negocio aparente no existe, caso de la simulación absoluta, o bien que oculta otro disimulado, realmente querido por los contratantes, en el supuesto de la simulación relativa, en cuyo caso procede constatar, primero la falsedad de la apariencia, y posteriormente la existencia y validez del negocio disimulado u oculto ( art. 1276 CC ). [...] En definitiva, la acción de simulación pretende constatar, en vía judicial, la verdadera realidad jurídica que se enmascara bajo la falsa apariencia de forma que crea un contrato ficticio" ( sentencia de esta sala 268/2020, de 9 de junio ).

En la misma línea la STS núm. 268/2020, de 9 de junio:

Siendo así las cosas como así son, el actor está ejercitando una acción de simulación que es aquélla directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que descubra o desenmascare la verdadera realidad que se oculta bajo la apariencia del negocio jurídico formal celebrado entre las partes, bien para declarar que el negocio aparente no existe, caso de la simulación absoluta, o bien que oculta otro disimulado, realmente querido por los contratantes, en el supuesto de la simulación relativa, en cuyo caso procede constatar, primero la falsedad de la apariencia, y posteriormente la existencia y validez del negocio disimulado u oculto ( art. 1276 CC ).

En ambos casos, la apariencia de contrato no es real sino ficticia, no responde a la verdadera intención de las partes, que sí quieren crear la apariencia, pero no asumir las obligaciones derivadas de la misma; bien, por carecer el contrato fingido de los requisitos del art. 1261 del CC , para el nacimiento de las obligaciones convencionales, en el supuesto de la simulación absoluta; bien, por tratarse de un verdadero disfraz sin realidad contractual alguna, utilizado para ocultar lo verdaderamente querido por las partes, en el supuesto de la simulación relativa.

30 Pero en el caso que nos ocupa no es que no se quiera ninguno o alguno de los contratos celebrados, o que bajo la apariencia de todos o alguno de ellos se pretende en realidad otro contrato, una compraventa de acciones, sino que, en realidad, el propio derecho de sociedades, y su realidad contractual, permite llevar a cabo determinados negocios o contratos, queridos en si mismos, porque lo que se pretende es que produzcan los efectos que les son propios, sin que ello sea censurable porque el mismo o similares efectos se podrían producir mediante otro tipo de negocios, en este caso, una compraventa de acciones. No se puede olvidar que, a pesar de que se produzcan unos efectos prácticos que pudieran considerarse similares, pero solo en determinados ámbitos societarios, la compraventa de acciones produce, lógicamente unos efectos más amplios y relevantes, que los negocios aquí examinados, pues además del efecto propio y legamente permitido del pacto de sindicación de acciones, el usufructo de acciones sigue manteniendo al nudo propietario como titular de todos los derechos correspondientes a su derecho de propiedad sobre las acciones, salvo el derecho del usufructuario a los dividendos ( art. 127 LSC), o los que deriven de la liquidación a que se refiere el art. 128 LSC. Es más, al no pactarse nada sobre el derecho de voto, este se mantiene en poder de los nudo propietarios ( art. 127.1 LSC).

31 De hecho y de derecho, el socio D. Conrado y esposa, siguen siendo titulares y propietarios de sus 320 acciones, y así comparecen en las correspondientes juntas. Eso sí, en función del pacto de sindicación de acciones, el derecho de voto correspondiente a las acciones sindicadas será ejercido cumpliendo estrictamente las instrucciones que señale la sindicatura, en las juntas generales ordinarias y extraordinarias de "GRANITOS DEL LOURO, S. A.".

32 Este es el contrato principal que produce el efecto que tanto perjudica a la parte demandante. Pero, como se ha dicho, se trata de un contrato o negocio admitido por nuestro ordenamiento y que, precisamente, es un pacto parasocial de los que se denominan pactos de organización que, precisamente, se adoptan para afectar a la distribución del poder en la esfera social. Así ocurre cuando se junta un sindicato de accionistas que se comprometen a votar en el sentido que se fije, y que puede hacer de variadas maneras como cediendo el derecho de voto o mediante su sometimiento a instrucciones dadas a la asociación de socios sindicados. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las instrucciones del síndico que es el socio mayoritario de los accionistas sindicados.

33 Es por ello por lo que existe una causa lícita, expresamente prevista por el ordenamiento, atendiendo al fin objetivo económico y social que le es propio. El resto de negocios cuestionados simplemente garantizan este (prenda) y contribuyen a proporcionar un beneficio al socio minoritario (usufructo) a cambio del poder que atribuye al socio mayoritario sobre sus acciones en la adopción de decisiones en la junta general, eso sí, sin una transmisión efectiva de la propiedad, que tiene unos efectos mucho más amplios.

34 Las dudas que pudieran expresar en sus correos el economista y abogado que asesoraron a alguno de los demandados, o a todos ellos, según resulta de la prueba practicada en segunda instancia, en modo alguno tienen un carácter determinante cuando, como han defendido en su oposición a la apelación, se trataba de cuestiones que se plantearon en su momento, pero que, finalmente, entendieron que los negocios eran perfectamente lícitos.

35 En el acto de la vista el testigo Sr. Arturo, demandante en un proceso en que reclamaba sus honorarios por ese asesoramiento, también explicó que los términos empleados en su demanda sobre el sentido de las operaciones estaban determinados por la línea de defensa que más le interesaba a su letrado para defender sus intereses en el proceso. Pero también afirmó cual era la finalidad real de los contratos, antes señalada, e intentó realizar el encargo para asegurar la posición de su cliente dentro de la legalidad.

36 A mayor abundamiento, la parte apelante plantea como indicio de simulación absoluta que el precio que se paga por el usufructo y la promesa de compraventa suma los 600.000 euros en que se valoró el precio de las acciones cuando les fue ofrecida su compra a los dos grupos de socios mayoritarios.

Sin embargo, habiendo señalado anteriormente que no existe prueba de esa compraventa de acciones, cuando menos en firme, tampoco podemos dar por acreditado que el hipotético valor de las 320 acciones fuera el que señala la parte apelante. No existe prueba alguna sobre este particular. Pero, además, el testigo Sr. Arturo, que llevó a cabo la arquitectura contractual cuestionada, y fue asesor de la sociedad hasta 2018, por lo tanto, conocedor de datos relevantes, manifestó que para poder atribuir un precio a las acciones primero habría que determinar el valor de la empresa en funcionamiento. De forma que, aunque fuera de forma ambigua y lógicamente sin un estudio en profundidad, atendiendo al valor da las reservas que el recordaba en aquel momento de algo más de 7 millones de euros, el valor de las acciones sería como mínimo el doble de los 600.000 euros a que ascendió el precio del usufructo y la promesa bilateral de compraventa.

37 Cuestión diferente, que entendemos extra muros del objeto del proceso atendiendo al planteamiento de las pretensiones de la parte actora, sería la licitud o ilicitud de negocios que supongan la compra del derecho de voto. Pudiera haberse entendido que el precio pagado por el usufructo y la promesa bilateral de compraventa tuviera como finalidad real el pago de una contraprestación económica del pacto de sindicación de acción de acciones. En todo caso, la doctrina está dividida sobre su licitud en nuestro derecho, muchas veces atendiendo a las concretas circunstancias del caso, al ejercicio abusivo o contrario al interés social, y a la evolución de la posición del socio en las sociedades capitalistas. Cabe citar la STS núm. 616/2012, de 23 de octubre, que ampara la licitud de la disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio...... así como la licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, que no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-. sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, como declara la sentencia de instancia, en el caso enjuiciado el hecho de que el contrato incluya pactos de "cesión" de derechos políticos "no hace inválida la venta, porque aparece como "garantía" del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones, 16.002 acciones sobre 32.004 para asegurarse el cobro... ".

TERCERO.- Efectos restitutorios derivados de la nulidad y eficacia de la inicial compraventa de acciones.

38 Llegados a este punto, quizás no sería necesario el examen de la segunda acción, pues en la demanda se condiciona el examen de la misma al éxito de la primera. Se dice literalmente que:

. Solicitada la declaración de la Nulidad de los contratos contenidos en las tres Escrituras Públicas autorizadas por el Notario de Vigo, D. Ernesto Regueira Núñez, el día 28 de abril de 2017, con los números NUM000, NUM001 y NUM002 de Protocolo, y también de las Escrituras Públicas, debemos solicitar también, para el caso de que se acuerde la Nulidad, acompañada de la obligación de restitución recíproca de las cosas objeto de los contratos - Art. 1.303 CC-, que en Sentencia también se acuerde la condena de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro, a vender a los Socios Dña. Benedicto y D. Braulio, de las 320 acciones de Granitos del Louro, S.A., numeradas del 341 al 500 y del 661 al 820, todos los números inclusive, "...las que les corresponden en proporción a las que poseen...", esto es, 160 en conjunto y, que de acuerdo con lo establecido en el Art. 8 de los Estatutos Sociales de la Mercantil, le corresponden adquirir 159 acciones a Dña. Benedicto y 1 acción, en proindiviso ordinario, en la proporción de 80% a D. Braulio y 20% a Dña. Benedicto.

Asimismo, en la Sentencia debe acordarse que tal adquisición se realizará por un precio total, en conjunto, de trescientos mil euros (300.000,00 €), y de mil ochocientos setenta y cinco euros (1.875,00 €) cada acción, que es el precio pactado en su día por los Socios, D. Donato, y D. Braulio, en su propio nombre y también en representación de su Esposa Dña. Benedicto, con D. Conrado..

39 En todo caso, y aunque sea a mayor abundamiento, haremos las siguientes precisiones.

Resulta contradictorio el ejercicio acumulado de dos acciones que parten de presupuestos contradictorios. La acción de nulidad por simulación absoluta parte de la inexistencia de un contrato de compraventa de acciones. Precisamente la finalidad de los negocios cuestionados, según la propia parte actora, es revestir y aparentar una formalidad contractual que produzca los mismos efectos de un contrato de compraventa de acciones que, precisamente, no se lleva a cabo formalmente porque no se obtendría el mismo efecto, dado que se opone a su transmisión a uno solo de los socios el art. 8 de los Estatutos, según el cual: El socio que se proponga transmitir sus acciones a quien no sea su cónyuge o descendiente, deberá comunicar por escrito al Órgano de Administración, su decisión de enajenar, el nombre, apellidos, profesión, domicilio y nacionalidad del adquirente y el precio ofrecido y condiciones esenciales de la enajenación. El Órgano de Administración, en plazo de quince días lo pondrá en conocimiento de los socios, para que estos, en los quince días siguientes a la notificación, puedan optar a la compra por el precio comunicado. Si son varios los que deseen adquirir, lo harán en proporción a las acciones que poseen, atribuyéndose en su caso, las acciones excedentes de la división al optante con más participaciones en el capital social, y si a ninguno le interesase, en los treinta días siguientes, la sociedad podrá, por decisión de la Junta general adquirirlas o presentar un comprador de su elección. Transcurrido este último plazo el socio quedará en libertad para transmitir a quien anunció y en el precio y condiciones anunciadas siempre que lo haga en los tres meses siguientes (..)

A pesar de esta contradicción, la parte apelante sigue sosteniendo en apelación que, como D. Conrado quería obtener dinero para su jubilación, y resultaba prácticamente imposible la venta de acciones a terceros pues no sólo tenía que cumplir con la limitación de la transmisión del Art. 8 de los Estatutos Sociales, sino que, con anterioridad, tenía que encontrar "un comprador", cosa objetivamente harto difícil, si no imposible, ya que nadie, ajeno a la Sociedad, y en su sano juicio, le iba a dar 600.000 € por sus acciones en una empresa en la que solo suponen el 16,66% del capital social, procedió a ofrecer sus acciones a los otros socios, existiendo oferta, aceptación y fijación del precio, lo que se hizo de forma verbal dadas las relaciones personales entre los interesados.

40 Sin embargo, y como bien recoge la sentencia de instancia, no existe prueba sobre la existencia de esos actos sobre los que la parte apelante sostiene la existencia de una compraventa. Ni siquiera con la prueba documental practicada en segunda instancia puede llegarse a dicha conclusión.

De la documentación interna del Banco Santander S.A. remitida, ciertamente puede constatarse que la parte actora estuvo buscando financiación por importe de 300.000 euros para la compra de lo que serían 160 acciones, de las 320 titularidad de D. Conrado y de su Esposa, Dña. Coro. Pero en modo alguno acredita que concurrieran todos los elementos de una compraventa perfeccionada y vinculante para todas las partes.

41 La parte actora también introduce cierta confusión cuando, como se ha dicho, en su recurso hace referencia a que los supuestos vendedores de las acciones propusieron al resto de socios la venta por mitad de sus acciones. Mientras en otros pasajes del propio recurso, se hace hincapié constantemente en el ejercicio de un derecho de adquisición preferente que es el previsto en el art. 8 de los Estatutos (páginas 23 y ss.).

Además de que, como se ha dicho, no existe prueba de esa compraventa de acciones que se dice, pues en el mejor de los casos podría entenderse que debieron existir una serie de tratos previos o preliminares que carecen de trascendencia jurídica pues, con carácter general, no hace nacer obligación alguna que vincule a los intervinientes, es difícil tomar en consideración una compraventa como la planteada cuando, de los negocios cuya nulidad se pretende, se evidencia que bajo estas operaciones late el control de la sociedad, que no se habría solucionado manteniendo una participación al 50% entre los dos grupos de accionistas que quedarían como base social.

42 Por otro lado, si nos ajustáramos al tan invocado art. 8 de los Estatutos, lo que el precepto contempla es, efectivamente, una restricción a la transmisión de las acciones de forma que, salvo que se transmitan al cónyuge o a un descendiente, si se pretende su transmisión a un tercero, pero también podría ser a otro socio sino es cónyuge o descendiente, se inicia un trámite formal para permitir el ejercicio de un derecho de adquisición preferente de los socios.

43 No consta que se iniciase dicho trámite que, lógicamente, tiene su fundamento en un proyecto de contrato de compraventa, que tiene que expresar una serie de datos identificativos del adquirente, el precio ofrecido y las condiciones esenciales de la enajenación. Es por ello por lo que, no basta comunicar la mera intención genérica de vender, pues se debe especificar el concreto negocio de transmisión que se pretende realizar, mencionando al adquirente, las acciones que se pretenden vender, el precio y las condiciones de pago. El titular del derecho de adquisición toma su decisión de ejercer su derecho cuando sabe si le interesa bloquear la entrada en la sociedad del adquirente en consideración a las concretas circunstancias concurrentes. Y los meros sondeos de intenciones que realice un socio entre los titulares del derecho ante una hipotética venta no obligan a responder, ni permiten ejercitar el derecho de adquisición preferente.

44 Pero, además, la pretensión de la parte apelante en relación a la perfección y ejecución de este derecho de adquisición preferente, choca con las previsiones legales que impiden que se pueda ejercitar parcialmente. La parte demandante y apelante pretende la adquisición por esta vía de la mitad de las acciones del supuesto socio vendedor. Sin embargo, además de que tanto este como el otro supuesto comprador niegan la existencia de la compraventa de acciones o del posible ejercicio de este derecho de adquisición preferente, la hipotética estimación de lo pretendido resultaría contrario al art. 123.5 RRM.

45 Como ha señalado la doctrina con fundamento en el citado precepto, los titulares del derecho de adquisición preferente no pueden forzar al accionista que pretende transmitir sus acciones a que venda un número de acciones distinto de aquel para el que solicitó la autorización. Esto supone que no cabe un ejercicio parcial del derecho de adquisición preferente y autoriza la venta del resto de las acciones. Se trata, con ello, de impedir que, como consecuencia del ejercicio parcial del derecho de adquisición preferente, el socio se vea obligado a mantener un número de acciones que no desea conservar en su poder (RDGRN de 20 de agosto de 1993). La inclusión en estatutos de una cláusula que previese un ejercicio parcial del derecho está expresamente prohibida ( artículo 123.5. RRM y para las sociedades de responsabilidad limitada artículo 108.2 LSC). El ejercicio del derecho de adquisición preferente ha de hacerse por la integridad. Si hay una pluralidad de beneficiarios, se ejercitaría prorrateadamente y, en caso de que alguno de ellos no concurriera, ha de entenderse que la regla de la integridad obliga a asumir la parte afectada, de manera que la adquisición preferente agote la totalidad.

46 Es por ello que la pretensión de adquisición de la mitad de las acciones que supuestamente se plantean vender con fundamento en el art. 8 de los Estatutos ejercitando el derecho de adquisición preferente, no es posible.

CUARTO.- 47 Finalmente, la parte apelante alega que, para el caso de que no fuesen estimados los dos primeros motivos de Recurso, solicita la revocación de la condena en Costas, pues la postura de los Demandantes en el Procedimiento no es, ni puede calificarse, ni de temeraria, ni tan siquiera de incorrecta ya que se ha ejercitado una acción de declaración de Nulidad por existencia de simulación en diversos Contratos, supuesto al que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye con carácter general una gran dificultad de probanza, debido precisamente "...al empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad..." ( STS 6 de junio de 2000 , Ponente D. Román García Varela, ya citada en la Demanda).

En la Sentencia de Primera Instancia se realiza la imposición de Costas en base a lo establecido en el Art. 394.1 LEC , y ya hemos visto que dicha desestimación se lleva a cabo por considerar que existe falta de prueba, pero también se ha acreditado que la falta de prueba que se refiere en Sentencia es debida precisamente a la indebida denegación de las pruebas propuestas, cuya práctica solicitamos de nuevo en esta Segunda Instancia a medio de Otrosí.

Aun así, para el caso de considerar por la Ilma. Sala la desestimación del Recurso de Apelación, solicitamos que se considere que el asunto es encuadrable en el supuesto del Art. 394.1 párrafo primero in fine, y que presenta "serias dudas de derecho y de hecho" y que, en consecuencia, se revoque la condena en Costas realizada en Primera Instancia en atención a tal consideración.

48 Además de que en segunda instancia se estimó procedente la admisión de prueba rechazada en primera instancia, es lo cierto que no puede apreciarse en el presente caso la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas relativa a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. Que las cuestiones debatidas en un proceso tengan cierta complejidad en materia de prueba o en la aplicación del derecho no es equivalente a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho sobre tales materias.

49 Hemos de insistir que la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881.

Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la "oscuridad de la causa" como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC, es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso.

50 Las serias dudas de hecho o de derecho son traducción de la incertidumbre fáctica o jurídica que se le plantea al Tribunal, a pesar de lo cual, debe adoptar una decisión. No es el caso.

51 La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación