Sentencia Civil 110/2024 ...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 110/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 687/2023 de 14 de febrero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Ourense

Ponente: ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ

Nº de sentencia: 110/2024

Núm. Cendoj: 32054370012024100104

Núm. Ecli: ES:APOU:2024:130

Núm. Roj: SAP OU 130:2024

Resumen:
OTRAS MATERIAS MERCANTIL

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00110/2024

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MD

N.I.G. 32054 42 1 2016 0002901

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000687 /2023

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000387 /2016

Recurrente: GRUPO DOBAHER SL, Maximiliano

Procurador: MARTA TRILLO GONZALEZ, LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: ARANZAZU LOPEZ ROMAY, ARANZAZU LOPEZ ROMAY

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL GRUPO DOBAHER SL

Procurador: ,

Abogado: , RICARDO JOSE ORBAN MORENO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 110

En la ciudad de Ourense a catorce de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario, sección VI, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 387/16, rollo de apelación núm. 687/23, entre partes, como apelantes Grupo Dobaher SL, representada por la procuradora D.ª Marta Trillo González, bajo la dirección de la letrada D.ª Aránzazu López Romay y D. Maximiliano representado por la procuradora D.ª Leticia María Domínguez Fortes, bajo la dirección de la letrada D.ª Aránzazu López Romay y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal Grupo Dobaher SL no personada en este Tribunal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Angela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de mayo de 2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA SOLICITUD DE CALIFICACIÓN CULPABLE, DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSO DE GRUPO DOBAHER S.L, con los siguientes pronunciamientos:

A-DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Maximiliano, como administrador único de la sociedad concursada, con las siguientes condenas:

1. A la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos por CINCO AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

2. A la pérdida de cualquier derecho que tuviese como acreedor concursal o contra la masa.

3. Al abono, en concepto de déficit patrimonial, de los créditos concursales y contra la masa que no puedan ser abonados con el resultado de la liquidación de la masa.

B-DECLARO que resultan personas y entidades afectadas por la calificación en concepto de CÓMPLICES, Dª. Azucena, Dª. Begoña, Dª. Benita, D. Genaro, así como las entidades mercantiles AMIUDAL SL y DOBHER COTA S.L., con la siguiente condena: A la pérdida de cualquier derecho que tuviesen como acreedores concursales o contra la masa.

No se efectúa expresa imposición en costas".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Grupo Dobaher SL y D. Maximiliano recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica del auto apelado en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- Declarada en la instancia la finalización de la fase de convenio y aperturada la fase de liquidación, mediante auto de 10 de enero de 2020, se aprobó el plan de liquidación, acordándose formar la sección sexta, de calificación y requiriéndose a la A. C. por término de 15 días, para que, de conformidad con lo previsto en el art. 448 TRLC, formulase informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. En cumplimiento de lo acordado la A. C. presentó informe razonado, solicitando se declarase el concurso como culpable con indicación de las personas afectadas por tal calificación y con las consecuencias legales inherentes que expresamente se solicitan en su demanda. El Ministerio Fiscal se adhirió íntegramente a la solicitud formulada por la A. C.

La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la solicitud de la calificación del concurso como culpable, declarando como persona afectada por tal calificación al administrador único de la sociedad concursada, con las consecuencias legales inherentes que allí se señalan respecto del administrador y además personas afectadas por la calificación en concepto de cómplices. En realidad, los efectos consiguientes a la calificación del concurso no han sido objeto de concreta impugnación en el recurso de apelación interpuesto por el administrador de la concursada, (no por los declarados cómplices) que únicamente cuestiona la propia calificación del concurso como culpable y alega, además. infracción procesal determinante de nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO.- En el primera motivo de recurso ambos apelantes (el Administrador y la Sociedad concursada) interesan la nulidad de actuaciones por cuanto, según argumentan, no habían sido debidamente emplazados los afectados por la calificación concursal en los términos establecidos en el art. 450.2 TRLC, por cuanto, la diligencia de ordenación de 30 de junio de 2021 no le había sido debidamente notificada, al entenderse la misma con la procuradora D.ª Eva Álvarez Coscolín, quien, siguiendo su tesis, ya no ostentaba la representación ni de la concursada, ni de su Administrador. Pues, su intervención en el proceso en representación de la concursada, del Administrador y de los demás declarados cómplices, había finalizado cuando adquirieron firmeza las sentencias dictadas en los distintos incidentes concursales promovidos para impugnar la lista de acreedores, en los que sí había actuado dicha procuradora en su representación. De modo que, ambas partes apelantes consideraban vulneradas normas procesales de imperativa observancia con producción de efectiva indefensión.

El motivo no se estima. La cuestión ya fue acertadamente resuelta en la instancia mediante sendos autos de 10 de enero de 2022 y 21 de junio de 2022, dictados en incidente de nulidad de actuaciones planteada por las mismas partes y con el mismo fundamento.

En efecto, el art. 30-1-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone, cesará el procurador en su representación, "por renuncia voluntaria (...)

En los dos primeros casos, estará el procurador obligado a poner el hecho, con anticipación y de modo fehaciente, en conocimiento de su poderdante y del Tribunal (...)

Mientras no acredite en los autos la renuncia o la cesación y se le tenga por renunciante o cesante, no podrá el procurador abandonar la representación de su poderdante, en la que habrá de continuar hasta que éste provea a la designación de otro dentro del plazo de diez días.

Transcurridos éstos sin que se haya designado nuevo procurador, el Letrado de la Administración de Justicia dictará resolución en la que tendrá a aquél por definitivamente apartado de la representación que venía ostentando".

Mediante diligencia de ordenación de 30 de junio de 2021, una vez presentó informe de calificación la A. C., al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se acordó dar audiencia al deudor por término de 10 días y emplazar a su administrador y demás personas afectadas por la calificación por término de cinco días. Dicha resolución, por lo que respecta al deudor concursado, fue notificada a la procuradora D.ª Marta Trillo González como consta en la diligencia de notificación practicada mediante Lexnet. La cual, había asumido la representación de la concursada en 3 de mayo de 202, según resulta del acta de apoderamiento otorgado a su favor en esa fecha, precisamente por la anterior procuradora de la concursada D.ª Eva Álvarez Coscolín, a la que sustituyó en el proceso,

Mediante escrito formulado por A. C. en 20 de abril de 2021 se solicita se tuviese por designada a la procuradora D.ª Marta Trillo para continuar como representante procesal de la concursada, tal como así se dispuso por el juzgado de instancia, por lo que la notificación a esta última practicada en 30 de junio de 2021 es plenamente correcta.

La notificación al Administrador de la concursada, de la misma resolución judicial, efectivamente fue entendida con la procuradora D.ª Eva Álvarez Coscolín, la cual había asumido la representación procesal del mismo desde el inicio del proceso concursal, así como de la entidad concursada. Es lo cierto que esta procuradora había solicitado mediante escrito formulado en 27 de enero de 2020 se la tuviese por renunciada a continuar con la representación procesal que ostentaba en este procedimiento, pero dicha renuncia se entendió referida únicamente a la entidad concursada, tal como resulta claramente de la diligencia de ordenación dictada en 12 de febrero de 20202, en la que expresamente se indica que se tiene por formulada su renuncia en la representación del "Grupo Dobaher SL", requiriéndola para que acredite haber puesto tal hecho en concomimiento del poderdante en forma fehaciente, tal como disponer el art. 30.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tal resolución devino firme por no recurrida, sin que se hubiese interesado aclaración alguna o alegado dicha procuradora que su renuncia debía hacerse extensiva a los demás afectados por la calificación, cuya representación procesal también ostentaba. Interpretación plenamente corroborada por el hecho de que dicha procuradora solo hubiese comunicado su renuncia formalmente a la entidad concursada, mediante burofax que le fue remitido en 19 de febrero de 2020 y no a los restantes representados, tal como resulta de la prueba documental obrante en autos (burofax que se adjunta a su escrito de 26 de febrero de 2020).

El art. 30-1-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que la renuncia voluntaria del procurador se ponga en conocimiento tanto del poderdante como del órgano judicial, debiendo la procuradora dar a conocer su renuncia voluntaria a la parte afectada para evitarle ulteriores perjuicios. Esta doble comunicación no se cumplió respecto del Administrador apelante y demás afectados por la calificación cuya representación ostentaba la procuradora, por lo que no podía abandonar su representación que le había sido reconocida y ostentaba en el proceso. Es por ello que en la diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2020 únicamente se la tuvo por renunciada en la representación que ostentaba respecto de "Grupo Dobaher SL", requiriéndose a esta última para que en el término de diez días designase nuevo procurador, como así se hizo, siendo sustituida por la procuradora D.ª Marta Trillo, quien recibió la notificación de la diligencia de ordenación.

En consecuencia, no puede entenderse que la procuradora D.ª Eva Álvarez Coscolín hubiese cesado en la representación que ostentaba del administrador de la concursada, sino únicamente respecto de la propia entidad concursada, tal como resulta claramente de los términos de la diligencia de ordenación de 4 de marzo de 20202, providencia de 26 de mayo de 2020 y de 24 de septiembre de 2020, resoluciones todas ellas firmes en derecho. Y habiéndole sido notificada formalmente a dicha procuradora la diligencia de 30 de junio de 2021, que acordó el emplazamiento del Administrador, D. Maximiliano y demás afectados, aceptada tal notificación sin reserva o protesta alguna, debe entenderse correctamente realizado tal acto de comunicación, sin que pueda entenderse vulnerada por el juzgado norma procesal alguna, causante de indefensión, tal como ya se acordó en autos de 10 de enero y 21 de junio de 2022 dictados por el juzgado de instancia.

En consecuencia, las alegaciones vertidas por la procuradora en su escrito de 14 de enero de 2022, presentado en fecha muy posterior a la notificación de la diligencia de emplazamiento, carecían de relevancia. Siendo el proceso concursal único, ha de entenderse que continuó en la representación procesal que tenía reconocida en dicho proceso por el órgano judicial, hasta que se produjo la revocación tácita del poder que le había sido conferido mediante la designación de un nuevo procurador, D.ª Leticia Domínguez Fortes, lo que tuvo lugar posteriormente, mediante apoderamiento apud-acta otorgado en 21 de enero de 2022, teniéndose a esta última por personada en representación de D. Maximiliano mediante diligencia de ordenación de 24 de enero de 2022, pasándose a entender con la misma las sucesivas actuaciones. En consecuencia el primer motivo de recurso formulado por ambos apelantes, de idéntico contenido, debe ser desestimado.

TERCERO.- En relación a la cuestión de fondo, la sentencia apelada apreció la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los apartados 3.º, 4.º y 5.º del art. 443 del TRLC, estimando que determinados hechos declarados como probados debían ser calificados con arreglo a las causas de culpabilidad precedentemente citadas, conclusión frente a la que se alza la concursada y su administrador considerando que ninguno de tales hechos, expuestos en la recurrida, habían motivado el agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada.

Conforme al art. 442 TRLC, "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviese, de sus representantes legales, en caso de persona jurídica, de sus administradores de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones. En el art. 443 TRLC se establecen determinadas presunciones de culpabilidad con el carácter de presunciones "iuris et de iure", que consiguientemente no admiten prueba en contrario, por constituir acciones u omisiones que el legislador considera gravemente contrarias a la diligencia que le es exigible a un ordenado comerciante y que necesariamente agravan la situación de insolvencia de la concursada. En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos-entre otros-

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La expresión "en todo caso" que utiliza el art. 443 del TRLC, no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave. La culpa grave subyace en la mera realización de la conducta tipificada en el citado artículo, ya que se estima que, cuando menos, constituye una negligencia grave del administrador. Por lo tanto, no cabe exigir elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta de llevar a cabo irregularidades contables relevantes.

Los supuestos del art. 443 TRLC engloban todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, de manera que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión en todo caso» incluida en la ley. En la STS de 6 de octubre de 2011,que ya cita la sentencia apelada, se señala que el mandato de que el concurso se califique como culpable en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos que establece el art. 164.2 LC (actual art. 443 TRLC) "evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado, o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada". Esta posición fue reiterada en la STS de 17 noviembre 2011.

En la STS de 19 julio 2012, que sigue el criterio que reprodujo la de 16.1.2012,también analizada en la sentencia apelada, se argumenta, "resulta preciso advertir que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso ( ... ) " siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 (art. 443 en su actual redacción) basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."

CUARTO.- Los hechos que se estiman probados en la sentencia apelada resultan debidamente detallados en el informe emitido por la Administración Concursal, después de su análisis razonado de los documentos aportados con la solicitud de concurso voluntario.

La entidad concursada había sido constituida mediante escritura pública otorgada en 20 de febrero de 2008. Los socios fundadores fueron D. Maximiliano, D Celestino, D.ª Begoña y D.ª Azucena, que suscribieron todas sus participaciones sociales mediante aportación no dineraria de otras participaciones, de las que a su vez eran titulares, en las sociedades Landauto Motor SL. Senda Motos, Lenda Motor SL, Renso Motor SL y Kaizen Motor SL, con un porcentaje de partición del 70 % D. Maximiliano y un 10 % cada uno de los restantes socios fundadores. Los socios fundadores de tales sociedades mercantiles, las cuales pasaron a integrarse en la mercantil concursada, eran los mismos hermanos Begoña Celestino Maximiliano Azucena y con idéntico porcentaje de participación. La actividad mercantil de la concursada se desarrollaba principalmente a través de las filiales, siendo similar la dedicación que constituía el objeto social de todas ellas, servicio de venta y postventa de vehículos de la marca, así como servicio técnico de reparación de vehículos nuevos y usados en general, alquiler de vehículos, venta de repuestos etc.

En 14 de octubre de 2015 se eleva a público un acuerdo de fusión por absorción, mediante el cual, la sociedad concursada (Grupo Dobaher SL) pasa a ser sociedad absorbente, integrada por todas las sociedades filiales indicadas, además de la sociedad Century Motos SLU y Prime Motor SLU. Todas ellas se extinguieron, adquiriendo la concursada sus derechos y obligaciones por sucesión universal.

En 1 de junio de 2016 se solicita la declaración de concurso voluntario, que así se declara, mediante auto de 6 de julio de 2016. Si bien, ya desde el verano de 2015, antes de que se otorgase la escritura de fusión por absorción, la empresa carecía prácticamente de operatividad, sin trabajadores e instalaciones, iniciándose un expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo en julio de 2015, en relación a los dieciocho trabajadores de las siete sociedades que integraban dicho grupo empresarial, tal como resulta del informe de la Administración Concursal, no cuestionado en este punto.

Al tiempo de formular la solicitud de concurso el deudor presentó, como parte de su contabilidad, una relación de acreedores entre los que se encontraban anotados determinados créditos, por concepto de préstamos participativos a corto y largo plazo, de importante cuantía, de los que eran titulares las entidades administradas por el mismo administrador de la concursada (Amiudal SL y Doabher Cota SL) y demás vinculadas con la concursada. Así como créditos contabilizados en favor del propio administrador y demás socios, personas todas ellas vinculadas (socios fundadores) por relación societaria y vinculación familiar, tales como D.ª Azucena, D.ª Begoña, D. Genaro. Préstamos participativos que carecían del debido soporte documental y que, como indica la Administración Concursal en su informe, ninguno de ellos pudo ser verificado, ni resultaba justificado conforme a la documentación facilitada por la concursada y que le había sido requerida por la A. C. en la fase de concurso, por lo que fueron excluidos de la lista de acreedores formulada por la A. C.

QUINTO.- Centrándonos en el análisis de la concurrencia de las causas previstas en los apartados 4 y 5.º del art. 443 TRLC, señala dicha norma que el concurso se calificará como culpable, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente dicha obligación, llevara doble contabilidad o hubiese cometido en la que llevase irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, o cuando hubiese cometido inexactitud grave en la que aportase con su solicitud de declaración de concurso .Se trata de una presunción "iuris et de iure", cuya concurrencia constituye un hecho suficiente para declarar el concurso como culpable y que presupone la culpa grave o dolo del deudor y de su administrador, sin que sea necesaria la prueba de la relación de causalidad con la situación de insolvencia de la sociedad, tal como se argumentó anteriormente.

Se sanciona el incumplimiento por parte del deudor empresario de las obligaciones que le imponen los arts. 25 y 26 del Código de Comercio, de formular sus cuentas con claridad y precisión de modo que reflejen una imagen fiel y no distorsionada de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, por considerarse tal conducta gravemente contraria a la diligencia que le es exigible a un ordenado empresario.

Como indica la STS de 16 de enero de 2012, entre, otras, la irregularidad contable será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente sobre el estado patrimonial de la empresa, y será cuantitativamente relevante cuando el importe económico de la incidencia altere de modo significativo la situación patrimonial y financiera que se proyecte al exterior. La jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales ha venido considerando como supuestos de irregularidades relevantes, entre otros, cuando en los documentos aportados por el concursado aparezcan contabilizados pasivos ficticios o partidas no justificadas, o cuando la contabilidad no permite el seguimiento de las operaciones realizadas, de modo que no pueda conocerse su verdadera situación financiera, o cuando figuran partidas no justificadas ( SSAP de Alicante de 21 de noviembre de 2007; AP Madrid de 30 de enero y 6 de marzo de 2009; AP Lérida, 5 de marzo de 2008). Circunstancias todas ellas concurrentes en el presente caso.

SEXTO.- Ha resultado probado, mediante la prueba documental aportada, que la concursada incluyó en la lista de acreedores por ella formulada, adjunta a su solicitud de concurso, determinados derechos de crédito que pretendidamente ostentaban frente a la concursada, socios de la misma y empresas vinculadas al grupo empresarial administrado y participado por el administrador de la concursada y por integrantes del mismo grupo familiar, cuyo reconocimiento pretendió el administrador de la concursada, con el consiguiente incremento de su pasivo, en beneficio de tales acreedores y perjuicio de los restantes y de la propia empresa concursada. Dichos derechos de crédito, que suponían otras tantas deudas de la concursada frente a tales personas, se sustentaban en contratos privados de préstamo, sin fehaciencia alguna, de confección unilateral y sin el debido soporte documental justificativo de transferencia de fondos en favor de la concursada. Créditos todos ellos excluidos de la lista de acreedores elaborada por la Administración Concursal por no haber podido ser verificados por esta, ni justificados mediante soporte documental, ni mediante la documentación facilitada por la concursada a su requerimiento

La cuantía de tales créditos cuyo reconocimiento pretendía la concursada era elevada, su importe total ascendía a 2.648.456 euros. Así, respecto de la sociedad Amiudal SL, de la que eran administradoras solidarias D.ª Azucena y D.ª Benita, el derecho de crédito se determinaba en 1.531.160 euros. Respecto de la sociedad Dobher Cota SL, de la que eran administradores solidarios los cuatro hermanos Begoña Celestino Maximiliano Azucena, socios fundadores de la concursada, el crédito cuya inclusión se pretendía ascendía 373.000 €. En cuanto a D.ª Azucena, D.ª Begoña y D. Maximiliano se pretendía la inclusión de créditos por importe de 61.919; 30.401 y 61.916 euros, respectivamente. Excluidos todos ellos de la relación y clasificación formulada por la A. C. por carecer de un soporte contable debidamente justificativo y por considerarse "ficticios". A tenor del razonado informe de la A. C. (no se correspondían con la realidad) mediante cuya apariencia se pretendía un desvío de los rendimientos de la actividad de la concursada en perjuicio del resto de los acreedores y con vulneración del principio de "pars conditio creditorum", así como, agravando su situación de insolvencia.

La exclusión de tales créditos fue objeto de impugnación por parte de los pretendidos acreedores, siguiéndose otros tantos incidentes concursales ya resueltos por sentencia firme, dictadas por este mismo Tribunal. En todas ellas se confirma el criterio seguido por la A C y por la juzgadora de la instancia, al señalar, que todas las anotaciones contables de la concursada referidas a dichos créditos carecían de soporte documental alguno justificativo, estimándose insuficientes las anotaciones unilaterales realizadas por el administrador de la concursada, con ausencia de movimientos en las entidades bancarias donde la concursada tenía créditos, que reflejasen los créditos en cuestión. Se hace constar también en dichas resoluciones judiciales, que no existía constancia alguna de la entrega efectiva de tan importantes sumas que llegasen a integrar el patrimonio de la concursada, lo cual constituye un elemento esencial del contrato de préstamo, omitiéndose cualquier explicación de sus circunstancias o finalidad.

En relación al importante crédito reclamado por Amiudal SL se indica en la sentencia de este Tribunal dictada en 13 de marzo de 2020 "el número e importancia de los traspasos entre cuentas del mismo grupo, que se aportan con la demanda, sin la debida correspondencia en sus fechas e importes con los documentos de préstamo también aportados y que pretendidamente constituirían la causa de tales desplazamientos o transferencias y dada también la falta de correspondencia con la contabilidad de Amiudal, que ya señala la Administración Concursal, impiden que pueda tenerse por probada la realidad de tales préstamos y la efectiva entrega del numerario a la prestataria".

En la sentencia de la Sala de 6 de marzo de 2020, proceso en el que se pretendía la inclusión de un derecho de crédito de D.ª Azucena, se argumenta "ni siquiera se ha cuidado la demandante de concretar en su demanda, cuál sería la causa de tal desplazamiento patrimonial u origen del derecho de crédito que invoca, limitándose a alegar, que la existencia del mismo resulta de la contabilidad del deudor concursado, argumento que reproduce en esta alzada". Con cita de la STS de 27 de octubre de 2017, conforme a la cual, "si quien formula la contabilidad es la empresa y sus administradores son quienes tienen la obligación legal de que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio social, corresponde a dicha parte justificar que un apunte contable se corresponde con una operación económica real"

El mismo criterio se sigue en las restantes sentencias dictadas por este Tribunal en incidentes concursales seguidos con el n. 387/16 0008, 387/16 0002, 387/16 0005 y 387/16 0006. En todos ellos se concluyó la ausencia de documentos acreditativos de tales operaciones económicas.

Así se dice, "La juzgadora de instancia razona la insuficiencia del movimiento contable obrante en la contabilidad de la concursada (no aportado con la demanda ni obrante en las actuaciones remitidas) consistente en una tabla Excel con indicación de una numeración seguida de "deuda Maximiliano" y un único apunte fechado el 30 de abril de 2015, que recoge como concepto "clasificación de cuentas", anotación sin duda insuficiente para justificar el crédito reclamado al no ir acompañado de soporte documental alguno, tampoco aportado por la concursada pese a los requerimientos de la Administración Concursal, lo que determinó su negativa a la inclusión teniendo en cuenta la obligación de la empresa y de sus administradores de justificar que la contabilidad refleja la imagen fiel y real del patrimonio social ( artículo 34.2 del código de comercio y 254.2 de la ley de sociedades de capital) con la consiguiente carga de aportar los correspondientes documentos acreditativos de la existencia de una operación económica real ( STS de 27 de octubre de 2017 oportunamente citada en la recurrida).

La insuficiencia probatoria se mantuvo en este procedimiento. La actora se remitió a la documental aportada por la concursada, como ya se dijo inexistente al margen de la ya mencionada anotación unilateral, de otro lado análoga a las relativas a otros créditos reclamados en distintas demandas incidentales (uno por el mismo importe del aquí discutido) por personas también vinculadas con la concursada e igualmente sin soporte documental".

El contenido de tales resoluciones, con efecto de cosa juzgada, permite estimar acreditada la concurrencia de las causas 4 y 5.ª previstas en el art. 443 TRLC, por constituir inexactitudes e irregularidades contables relevantes, tanto en el aspecto cualitativo como cuantitativo, que dificultan la comprensión de la real situación patrimonial o financiera de la mercantil, al haberse contabilizado operaciones ficticias ( STS 1 de diciembre de 2016) incluyendo partidas no justificadas, con ausencia de una contabilidad ordenada que permitiese el seguimiento de tales operaciones pretendidamente realizadas. La concurrencia de dicha causa de calificación hace innecesario el análisis de las restantes alegadas por la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, siendo bastante para mantener el pronunciamiento dictado en primera instancia en todo su contenido y que, en sus restantes consideraciones, debe tenerse por reproducido. Sin que la parte apelante haya cuestionado los efectos legales declarados como consiguientes a tal calificación del concurso como culpable, previstos en los arts. 455 y 456 TRLC, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Dobaher SL y D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en juicio ordinario n.º 387/16, sección VI, rollo de apelación núm. 687/23 que consecuentemente, se confirma en su integridad; imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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