Sentencia Civil 801/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 151/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO. Recurre en apelación la representación procesal de D. Arsenio frente a la sentencia recaída el 18 de noviembre del 2021, dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Salamanca, en el Procedimiento Ordinario 146 /2020 ,que versa sobre impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad mercantil BERMANFE S.L, cuyo fallo desestima la demanda interpuesta por la representación procesal del demandante D. Arsenio contra la mercantil y en consecuencia absuelve a la demandada de todas las pretensiones ,con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora.

Se reitera en la apelación ,las alegaciones efectuadas en la instancia a propósito de la nulidad instada en la demanda iniciadora del procedimiento de impugnación de supuestos acuerdos sociales contra la sociedad BERMANFE SL, en relación con la Junta General Extraordinaria de 21 de febrero del 2019, pues dicha Junta fue convocada a petición de la minoría por D. Arsenio( en su condición de administrador social )y en atención a la petición de los solicitantes se señaló que el acta se redactará notarialmente.

A tal efecto estaba convocado el Notario pero en atención a los hechos acaecidos el 21 de febrero del 2019 ,ante la situación violenta que allí se vivió el Notario advirtió que era una situación en la que no podía desempeñar su misión y por ello se ausentó de la Junta, al igual que el apelante y su letrado.

En atención a la regulación legal contenida en el artículo 203 LSC el levantamiento del acta notarial instada por los socios aparece como una condición de eficacia de los acuerdos de la Junta de cualquier sociedad de capital y por tanto contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, los acuerdos de la Junta General de BERMANFE SL de 21 de febrero de 2019 son nulos y por tanto debe de procederse a la cancelación de los asientos registrales a los que haya dado lugar la citada Junta y en especial los del cese como administrador único en la persona de D. Arsenio y como nuevo administrador único al que aparece como tal inscrito D. Indalecio.

Frente al recurso de apelación no se ha personado la sociedad apelada y por tanto no formula alegación alguna en relación con el recurso de apelación promovido por D. Arsenio.

SEGUNDO. PRESENCIA NOTARIAL EN LA JUNTA DE SOCIOS.-

El artículo 203.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) contempla la obligación de los administradores de requerir la presencia de notario para que levante el acta de la Junta cuando así lo soliciten, en el plazo establecido, socios que representen, al menos, el cinco por ciento en las sociedades de responsabilidad limitada. Los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la ineficacia de los acuerdos al interpretar y aplicar el antiguo artículo 55.1 de la Ley 2/1995 , que contenía la misma previsión legal que el actual art. 203 LSC. En la sentencia de 13 de noviembre de 2013 , que cita la de 5 de enero de 2007 se aclaró que la consecuencia de no atender el requerimiento de presencia notarial, cuando concurren los requisitos al efecto, es, por inferencia lógica, que la litigiosa junta se constituyó y los acuerdos se adoptaron en contra de lo mandado por la Ley. O, lo que es lo mismo, que, por repercusión, los acuerdos sociales deben ser considerados nulos y, por ende, ineficaces.

En atención a lo que constituye el exclusivo objeto del presente recurso de apelación ,a propósito de lo que se advierte como interrupción del acta notarial, pues no es controvertida la presencia inicial del Notario D. Diego Aparicio Mourelo, al comienzo de la Junta general extraordinaria de la mercantil BERMANFE SL ,cabe señalar que si bien el notario no realiza calificación alguna de la legalidad de los hechos consignadas en el acta notarial ( artículo 102.3 RRM )el ordenamiento deja a su arbitrio la posibilidad de interrumpir su actuación ,haciéndolo constar en el acta ,cuando aprecie la concurrencia de circunstancias o hechos que pudieran ser constitutivos de delito, sea cual sea el momento de la interrupción del acta notarial.

La consecuencia más inmediata del abandono de la Junta por parte del notario sería la existencia de dos actas, una el acta del notario que recoge lo actuado hasta ese momento en el que decidiese interrumpir su actuación y otra la levantada por el secretario de la Junta, desde ese momento hasta que finalice la sesión de la Junta ,actuando como si no hubiera habido requerimiento notarial, lo cierto es que ni la LSC ni el RRM contempla la posibilidad de una doble acta: notarial y ordinaria de una misma Junta y las consecuencias legales de su posible existencia varían en función de quienes hayan instado su presencia del notario.

Si el requerimiento notarial es realizado por los administradores a instancia de los socios legitimados sólo serán eficaces los acuerdos que consten en el acta notarial artículo 203.1 LSC y sólo el acta notarial tendrá la consideración de acta de Junta artículo 203.2 LSC .

El RRM, por su parte, corrobora esta conclusión en relación a los acuerdos susceptibles de inscripción, en concreto el artículo 104.2 establece que "practicada la anotación preventiva ,no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refieren el asiento si no consta en el acta notarial" y el artículo 194.4 dispone "los acuerdos adoptados por la Junta que se refiere la nota solo serán inscribibles si constan en acta notarial, que, en consecuencia ,será presupuesto necesario para la inscripción del título o documento en que aquéllos se formalicen". Esto es ,siempre que la presencia del notario haya sido instada por los socios legitimados (artículo 203.1) los hechos y circunstancias que no hayan sido consignados en el acta notarial no producirán eficacia alguna ,lo que hace que devenga inútil la continuación de la Junta tras el abandono del notario, salvo que como señala la doctrina los acuerdos referidos no fueran inscribibles en el Registro Mercantil en cuyo caso su eficacia quedaría supeditada a que no fueran impugnados.

No puede decirse lo mismo ,sin embargo, de los supuestos en los que el requerimiento se haya instado por voluntad de los administradores, en este caso no habría problema alguno de legalidad en relación a los hechos consignados por el secretario tras el abandono de la reunión por el notario y ello porque a excepción del supuesto en el que el legislador ha decidido otorgar eficacia constitutiva al acta notarial, el acta notarial no constituye un elemento constitutivo de la existencia, validez o eficacia de los acuerdos adoptados en la Junta, si bien constituye un medio privilegiado de la prueba lo es con carácter ad probationem ,no ad solemnitatem . De ahí que los supuestos del acta notarial no obligatoria en sentido estricto ,en los que se declare la prórroga de la sesión no existiría inconveniente alguno para que la primera sesión se levante acta notarial y, en cambio de la segunda se admita la sustitución en el cargo del secretario de la Junta, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última sean inscribibles aunque no consten en acta notarial, en todo caso aún no existiendo obstáculo de legalidad a la continuación de la Junta por el secretario tras el abandono del notario( aunque lo más recomendable en el caso de que el notario tuviera que ausentarse, es que el presidente suspenda la reunión de la Junta general).

Ahora la actual regulación del artículo 203.2 LSC, configura el levantamiento del acta notarial instada por los socios como condición de eficacia de los acuerdos de la Junta de cualquier sociedad de capital, extendiendo el régimen de ineficacia propio de las sociedades limitadas a las juntas de las sociedades anónimas, desplazando con ello las consecuencias de no cumplir la solicitud o requerimiento de accionistas sobre la propia sociedad ,que verá que sus acuerdos se ven privados de eficacia y sobre los administradores responsables de esa anomalía.

Sobre el cambio legal que ha supuesto la LSC en este punto ,puede leerse por todas la RDGRN de 28 del 7 del 2014 en la que señala que la única diferencia que se mantiene al respecto es la relativa al porcentaje para la solicitud del acta notarial a instancia de la minoría 1% o 5% .

En la jurisprudencia más reciente se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta por falta de presencia notarial instada por los socios legitimados entre otras cabe destacar sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 17 de noviembre del 2015 o Audiencia Provincial de Madrid de 27 de enero del 2017 en la que se dice" es más ,cualquiera que sean los motivos por los que esté ausente el notario, su falta de presencia cuando como aquí ocurrió fue reclamado por el socio que cumplía las premisas señaladas en la ley, entrañaría una infracción de la normativa reguladora de la celebración de la Junta general. La infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la Junta general, afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos que hayan podido ser adoptados en su seno por lo que estamos ante una deficiencia que viciaba de nulidad todo el contenido de dicho evento social."

TERCERO. En las presentes actuaciones a través de la documental incorporada junto con la demanda, así como la que se complementa con la contestación efectuada en la instancia ,se pone de manifiesto las graves discrepancias surgidas en el seno de la sociedad tras la Junta de 19 de diciembre del 2018 y así con fecha 15 de enero de 2019 Arsenio informa que en atención a su petición de próxima convocatoria de Junta en los términos planteados, en breve recibiría una convocatoria una vez podamos confrontar fechas con la notaría de Ciudad Rodrigo, carta dirigida a Indalecio, con posterioridad en su condición de administrador de la mercantil hace la convocatoria de Junta general extraordinaria de la mercantil en la que se señala el orden del día y en el último punto se recoge " Este Acta se redactará notarialmente".

Por otra parte queda acreditado que el día señalado comparece en la sede social de la mercantil el notario requerido por el administrador quien dejó constancia en el acta notarial de 21 de febrero del 2019 que no hubo nombramiento de presidente. El propio notario D. Diego Aparicio en su declaración testifical prestada en el juzgado de instrucción con ocasión de la incoación de diligencias previas seguidas 43 /2019 tramitados en el juzgado de instrucción número 1 de Ciudad Rodrigo ,incoadas por la querella presentada por D. Arsenio ( en relación directa con los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones) en dichas diligencias el notario en su declaración testifical manifestó que efectivamente la Junta llegó a comenzar en presencia de los socios comenzando a la designación de presidente de la Junta momento en el que se produjo el conflicto .

El acta aportada a las actuaciones deja constancia " El requirente como administrador, me hace constar el desistimiento del requerimiento, al no haber designación del Presidente.

Finaliza mi actuación siendo las diecisiete horas , 25 minutos "

A continuación abandonan la Junta y la sede social tanto el notario, como el apelante y su letrado, si bien La Junta continuó con los socios D. Raimundo y D. Indalecio que en atención a las distintas participaciones sociales de las que eran titulares del 63,2% del capital social y por tanto entre ambos tenían la mayoría, adoptaron los acuerdos sociales que después son elevados a público el 22 de febrero del 2019 por el notario don Adrian practicándose en su ulterior inscripción en el Registro Mercantil.

Ni en la instancia, ni en esta alzada, puesto que tampoco ha comparecido la apelada, se efectúa alegación alguna desvirtuando la manifestación contenida en la demanda y reiterada en la apelación ,señalando que fue a propuesta de los socios la convocatoria de la Junta general extraordinaria en la que se exigía la presencia del notario, así se deduce de la propia carta remitida por el demandante en su condición de administrador de la sociedad el 15 de enero del 2019 y la ulterior de 5 de febrero del 2019 en el que el punto noveno se dice " Este Acta se redactará notarialmente".

Sin que por otra parte las actas anteriores en especial la del 2018( también judicializada) estuviera presente el notario, de manera que no parece que fuera esta una constante en las juntas a iniciativa del propio administrador , sino que la presencia del notario convocado por el administrador en la Junta general extraordinaria de 21 de febrero del 2019 ,lo fue a petición de los socios.

En atención a la actividad probatoria desplegada por la parte demandante, que no ha sido desvirtuada por la demandada cabe concluir que efectivamente la convocatoria de la Junta general extraordinaria de 21 de febrero del 2019, convocada por D. Arsenio, en su condición de administrador social a petición de los socios " con presencia de notario " fue respetando la solicitud de los socios legitimados, cabe por tanto concluir que la falta de presencia del notario comporta una declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en Junta y la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la Junta General afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos que hayan podido ser adoptados en su seno, por lo que estamos ante una deficiencia que vicia de nulidad todo el contenido de dicho evento social.

Conviene efectuar una precisión sobre el extremo alegado en la instancia a propósito de que en realidad el demandante, en su condición de administrador, desconvocó la Junta, pues la desconvocatoria debe de hacerse de tal forma que todos los socios puedan conocer con certeza que la Junta no se va a celebrar y por ello debe de sujetarse a ciertas formalidades, que garanticen ese conocimiento universal de los previamente llamados, así como la legalidad de la decisión de dejar sin efecto la convocatoria previamente realizada, de manera que no puede considerarse desconvocada la Junta por D. Arsenio quien previamente la había convocado con todas las formalidades legales.

Por último debe de efectuarse una breve referencia al documento unido a las actuaciones Acta de Junta General de 3 de agosto de 2020, en la que es requerido el notario para que asista a la celebración de la Junta General Universal de la mercantil BERMANFE SL, a celebrar en el despacho profesional del notario D. Carlos Higuera Serrano, en cuyo Punto Tercero. Situación generada de la sociedad a partir de la Junta de 19 de diciembre del 2018.

El presidente propone:

- Dejar sin efecto los acuerdos de la Junta general de 19 de diciembre del 2018 .El motivo de este acuerdo es el deseo de D. Indalecio, quién quien junto con su esposa decidieron al vender con reserva de usufructo y donar las participaciones sociales a sus hijos ,conservar un régimen de mayorías y gobierno de la sociedad que en los últimos años se ha visto alterado"

" Y dejar sin efecto cualquier apariencia jurídica que podría haberse derivado de una supuesta Junta, cuestionada judicialmente, el día 21 de febrero del 2019 "

Se declara por el Presidente la aprobación por unanimidad el dejar sin efecto los acuerdos de la Junta general de 19 de diciembre del 18 y dejar sin efecto la apariencia jurídica derivada de la Junta general de 21 de febrero del 2019.

Con independencia de la suerte final de esta Junta(también al parecer judicializada) cabe destacar que con fecha 4 de diciembre del 2020 en relación con el Procedimiento Ordinario 92/ 2019 seguido en el juzgado de primera instancianº 4 de Salamanca promovido a instancia de D. Carlos Alberto y Ángeles frente a BERMANFE SL se dio por terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal .

En apoyo de lo anteriormente resuelto, cabe destacar, más allá del resultado final de la judicialización de la referida Junta general ,la manifestación recogida por el Notario en relación con los socios asistentes a la Junta que califican de apariencia jurídica que podría haberse derivado de una supuesta Junta, (la aquí enjuiciada ), es decir, que son los propios socios asistentes D Indalecio ,D. Arsenio, D. Carlos Alberto en representación de la comunidad proindiviso que integra junto con su hermana Dª Ángeles, quienes deciden dejar sin efecto la apariencia jurídica derivada de la Junta general aquí enjuiciada, de manera que para estos socios no es una Junta ,sino una Supuesta Junta.

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación, se revoca la sentencia de instancia y en atención a la infracción legal de las normas reguladoras de la celebración de la Junta General que afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos que fueron adoptados en la misma, se declara la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de BERMANFE SL de 21 de febrero del 2019, con las consecuencias inherentes a tal declaración ,también la cancelación de los asientos registrales a los que haya podido dar lugar la citada Junta.

CUARTO. COSTAS. Consecuencia de la estimación del recurso de apelación es la estimación de la demanda iniciadora del procedimiento, sin que por ello se derive imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada, pues debe tomarse en consideración que el notario autorizante de los acuerdos adoptados por la Junta ahora declarada nula, D. Adrian, en su testifical prestada en las declaraciones previas seguidas en el juzgado de instrucción de Ciudad Rodrigo, al testificar explicó que en este tipo de situaciones de desistimiento de la intervención notarial en las juntas por quien ha convocado al notario, existen criterios discrepantes tanto notarialmente como el marco de los tribunales, sobre si esta Junta celebrada sin notario es o no válida y a criterio del propio notario señaló que era valida. De manera que en todo caso debe advertirse que la demandada, en la instancia creyó de buena fe, que la Junta celebrada sin el notario era válida y por tanto su oposición estaba fundada.

La estimación del recurso de apelación por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conlleva la no imposición de costas causadas en esta alzada , con devolución del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.