Sentencia Civil 681/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2481/2022 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO. Las mercantiles GUADAL, S.A. y PRADO GRANDE, S.A. interpusieron demanda de juicio ordinario contra AUTOMNIBUS INTERURBANOS, S.A. (AISA) por la que solicitaban:

1° Se declare que mis representadas, GUADAL 92, S.A. y PRADO GRANDE, S.A., en su condición de socios o accionistas de la demandada "AUTOMNIBUS INTERURBANOS, S.A." (AISA) tienen derecho a asistir a las Juntas de Socios de AISA que se celebren, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital , derecho que ha sido conculcado al no haberse publicado la convocatoria de la Junta celebrada el día 30 de junio de 2021.

2° Se declare que la demandada AISA ha calificado incorrectamente la Junta celebrada el día 30 de junio de 2021, como Junta Universal, a pesar de no haber asistido GUADAL 92, S.A. y PRADO GRANDE, S.A., dada la legitimación que estas ostentan como socios de AISA.

3° Se declare nula, e inexistente, por ser acto contrario al orden público societario la Junta General de Socios de AISA celebrada el 30 de junio de 2021, e igualmente, la nulidad también de todos los acuerdos en ella adoptados, por haber infringido en su celebración normas de carácter imperativo, de "ius cogens", como son los arts. 173 y 178 de la Ley de Sociedades de Capital , cuya inobservancia lleva aparejada la nulidad de raíz, o inexistencia, de la Junta impugnada y la consecuente nulidad de todos los acuerdos en ella adoptados, así como la de los asientos registrales que en su referencia, o que como consecuencia de ellos, hubieran podido practicarse. Y condene a AISA a estar y pasar por esta declaración.

4° Se condene a la demandada AISA a las costas de este procedimiento.

Se sustenta la demanda en que las demandantes son socios de AISA en virtud de los contratos de compraventa que relaciona en la demanda, por los que adquirieron 2.936 acciones.

Añade que los accionistas mayoritarios de los que depende el consejo de administración llegaron a formular demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Número 49 de Madrid, Autos de Procedimiento Ordinario número 275/2011, en la que solicitaban la declaración de nulidad de los contratos por los que ambas compañías, GUADAL 92, S.A. y PRADO GRANDE, S.A. adquirieron, hace 22 años, las acciones de AISA (2.342 y 594 acciones respectivamente).

En Junta General celebrada el 22 de junio de 2009, sin publicación de convocatoria, y por tanto, sin la presencia de GUADAL y PRADO GRANDE, la sociedad adoptó el acuerdo de trasformar los títulos al portador en nominativos, para a continuación, también sin convocatoria publicada alguna, sin llamar a los socios al canje de los títulos, proceder a anotar, en un fraudulento Libro Registro de Acciones Nominativas, la totalidad de las acciones representativas del capital social en favor de los socios mayoritarios, en concierto fraudulento con ellos, sin solicitarles la justificación de su titularidad y despojando a GUADAL y PRADO GRANDE de sus 2.936 acciones.

Durante los 22 años trascurridos desde la adquisición de las 2.936 acciones de AISA en el año 1989, hasta la adopción del primer acuerdo de conversión de las acciones al portador en nominativas, adoptado en la Junta celebrada el 22 de junio de 2009, que fue anulado judicialmente, habían venido ejerciendo la condición de socios de AISA, participando de las Juntas de Socios e, incluso, habiendo llegado a ostentar sus representantes - don Alexis y su esposa, doña Teresa- la condición de Presidente y Consejero Delegado, el primero, y la segunda, la de miembro de su Consejo de Administración.

La Junta de 30 de junio de 2021 se celebró con el falso carácter de Junta universal, a pesar de no estar presentes los socios GUADAL 92 y PRADO GRANDE.

Señala la demanda que la condición de socio de las demandantes en la fecha de la Junta General de Socios celebrada el 30 de junio de 2021 ha de acreditarse mediante los títulos al portador emitidos por la Sociedad y, en ausencia de estos, por la acreditación documental de los negocios jurídicos en los que se adquirieron estos títulos.

GUADAL 92, mediante el conjunto de los documentos aportados, a la fecha de 30 de junio de 2021, era titular de 926 acciones de clase "A", 566 de clase "B" y de 850 de clase "C".

PRADO GRANDE, a esa misma fecha, era titular de 235 acciones de clase "A", 143 acciones de clase "B" y de 216 acciones de clase "C".

Los títulos de clase "C" nunca fueron emitidos y, por tanto. bastaba acreditar la existencia del negocio jurídico de adquisición de acciones de esta clase "C", para que el adquirente de estas acciones quedase investido de la condición de socio de AISA.

Concluye la demanda que nos encontramos en este caso con una Junta General de socios celebrada con el carácter de "universal" que, por carecer de esta condición, definida en el art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital, tanto la propia Junta como todos los acuerdos adoptados en ella, son radicalmente nulos, esto es, "inexistentes", por ser contrarios al orden público societario.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda alegó AISA que las actoras presentan con su demanda una serie de documentos notariales, los cuales, sin embargo, no hacen prueba ninguna de la legitimación societaria que deberían acreditar para reconocerles el derecho a haber participado en la Junta de accionistas de AISA celebrada el 30 de junio de 2021.

Las demandantes presentan unos títulos de transmisión de acciones de AISA a su favor (documentos nº 4 y nº 7), que están sometidos a litispendencia, porque la sentencia de 13 de julio de 2020 dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid está recurrida ante la Sala Primera del Tribunal Supremo por D. Bartolomé y D. Bienvenido y los herederos de D. Camilo.

Los títulos testimoniados que las actoras aportan a este procedimiento no son originales, porque si lo fueran el Notario lo habría indicado.

En relación a los títulos de AISA que las actoras afirman poseer destaca lo siguiente:

a. Primero, ante los fedatarios que autorizaron las transmisiones en 1989 las actoras afirmaron no poseer ningún título físico.

b. Segundo, ante AISA, en 2007, y ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en 2010, afirmaron tener todos los títulos depositados en una entidad bancaria.

c. Tercero, ahora, ante este Juzgado afirman tener solo unos cuantos títulos físicos y no originales, sustrayendo a este Juzgado el testimonio de los siete títulos que sí eran originales.

Añade que, con semejante confusión de titulación, no le es posible a AISA reconocer la autenticidad formal ni material de los títulos testimoniados y aportados como documentos 5.1, 5.2, 8.1 y 8.2.

Las resoluciones judiciales a las que se refiere la demanda no acreditan la legitimación societaria de GUADAL Y PRADO GRANDE para haber sido llamadas a la Junta de 30 de junio de 2021.

Dichas demandantes participaron como socias de AISA en sus Juntas de socios hasta 1999. Las actoras dejaron de participar en las Juntas de AISA desde 1999, y lo hicieron con pleno consentimiento, porque no volvieron a impugnar una Junta hasta 2010, dirigiendo su demanda contra la Junta de 2009. Por tanto, no hay vigente ningún acto propio de reconocimiento de la condición de las actoras como accionistas de AISA.

Las actoras vuelven a un argumento ya empleado: su legitimación societaria deriva de los títulos de transmisión de acciones de AISA en virtud de los cuales el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid declaró la nulidad de la Junta de accionistas de 2009 y de los acuerdos adoptados en dicho acto societario.

Ni los títulos de transmisión de 1989 de acciones acreditan de forma constante su legitimación societaria, ni la nulidad del Libro Registro de Acciones Nominativas de 2009 conlleva automáticamente su reconocimiento como accionistas (menos aún desde el momento en que AISA tiene un nuevo Libro Registro vigente el 30 de junio de 2021), ni los testimonios notariales de supuestos títulos al portador acreditan la condición actual de las actoras como accionistas de AISA, a efectos societarios.

AISA no tuvo ninguna intención de eludir la intervención de las actoras por la sencilla razón de que ninguna de ellas tiene la condición de accionista.

TERCERO. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda.

Destaca la Sentencia que, desde el año 2009, tanto GUADAL como PRADO GRANDE fueron impugnando sucesivamente cada una de las "falsas juntas universales" que se iban celebrando en AISA por vicio o defecto de convocatoria y de constitución, al no haber sido convocados los actores a pesar de ser socios. A tales efectos, solicitaban que, por parte del juzgado, se les reconociera, con efectos prejudiciales, dicha condición de socios. Tales demandas fueron sistemáticamente desestimadas por la sección 28 bajo el argumento de que no era posible convertir la acción de impugnación de acuerdos sociales en un medio para resolver las controversias sobre titularidad de acciones y que la validez de los acuerdos dependa de ello.

Según la sección 28, al no haberse solicitado en su día medidas cautelares, el acuerdo de 30 de septiembre de 2009 estaba vigente mientras que no fuera anulado por sentencia firme.

Por consiguiente, hasta que esto no pasó (20.5.2020), se declaró la validez de todas las juntas celebradas hasta ese momento a pesar de no haber asistido los actores, al no constar éstos inscritos en el libro registro de socios ( sentencias de 20 de diciembre de 2017, 18 de octubre de 2018, 15 de enero de 2020, 5 de febrero de 2021). A partir de ese momento, como la sección 28 les había reconocido la condición de socios a los actores, insta a la sociedad AISA a que respete sus derechos como tales, de ahí que declare la nulidad de las juntas celebradas con posterioridad si ello no había sido así.

Considera la Sentencia importante determinar si a la fecha de celebrarse la junta universal de socios de 30 de junio de 2021, era o no firme la sentencia de la sección 28 de la AP de Madrid, de 7 de abril de 2017, siendo la respuesta en sentido afirmativo pues ésta devino firme tras el auto de inadmisión del recurso de casación por el TS, en fecha 20 de mayo de 2019. La sociedad demandada tenía que haber acatado el mandato judicial y respetar y garantizar los derechos inherentes a la condición de socios de los actores, al haber un pronunciamiento judicial firme y, por tanto, con efectos de cosa juzgada, que reconoce a las demandantes dicha condición.

Tampoco consta que los contratos privados de compraventa en virtud de los cuales adquirieron esos títulos al portador, hayan sido declarados nulos por causa ilícita.

Y tampoco altera la anterior conclusión si la actora ha aportado o no a este proceso los referidos títulos al portador, pues su condición de socios ya consta reconocida en sentencia firme.

Concluye que, al haberse celebrado la "junta universal" sin estar presentes el 100% del capital social, comporta su nulidad y la de todos los acuerdos adoptados.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por AISA.

Se sustenta el primero de los motivos en la existencia de incongruencia por extra petitum, con infracción del artículo 218. 1 y 2 LEC, al resolver la sentencia sobre una controversia no planteada por las partes, causante de indefensión a AISA.

Sostiene el recurso que la cuestión determinante de la acción de nulidad instada por las actoras nunca ha sido en qué momento devino firme la Sentencia de 7 abril de 2017 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, si antes o después de la Junta Universal de 2021, sino otra muy distinta: la de que las demandantes estaban, a su juicio, en condiciones de acreditar que eran accionistas de AISA al tiempo de celebrarse la Junta Universal de 30 de junio de 2021, conforme a la normativa aplicable a la legitimación societaria.

Añade que la sentencia apelada silencia también el hecho muy relevante de que la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de 29 de junio de 2020 (documento nº 11 de la contestación) exigía la presentación de títulos originales, cosa que no hicieron las demandantes.

Finalmente, la sentencia apelada ignora y omite que, en la Junta General Extraordinaria de 29 de junio de 2020, AISA aprueba el canje de acciones al portador por nominativas y crea un nuevo Libro Registro de accionistas.

Considera que el Juzgado de instancia ha resuelto el caso alterando la causa de pedir.

Valoración del Tribunal.

El recurso configura la causa de pedir pro domo sua y, sobre este presupuesto, atribuye a la Sentencia recurrida un inexistente defecto de incongruencia extra petitum.

La demanda sustenta la condición de las demandantes de socio de AISA atendiendo a determinados hechos y textualmente manifiesta lo siguiente (pp. 5 y 6):

c) La Sociedad AISA recurrió en apelación (Rollo 290/2015) ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y esta Sala dicto Sentencia nº 178/2017, el día 7 de abril , en la que confirmó la Sentencia de instancia, reconociendo así, el Tribunal de apelación la condición de socios de AISA de mis representadas, GUADAL 92 SA y PRADO GRANDE SA. Se acompaña como documento nº 11 esta Sentencia.

d) De nuevo AISA recurrió esta Sentencia en Recursos extraordinarios de Infracción Procesal y de Casación, que dio lugar a su sustanciación bajo la referencia 2080/2017, y por AUTO del Tribunal Supremo de 29 de mayo de2019, que se acompaña como documento nº 12, se inadmitieron ambos recursos, declarándose la firmeza de la Sentencia que anulaba la Junta de 22 de junio de 2009 de AISA y todos sus acuerdos, entre ellos, el de "conversión de los títulos al portador en nominativos", devolviendo así a la situación inicial de la sociedad en la que el capital social se representaba en títulos "alportador" de clase "A", "B" y "C".

1.11.- A pesar de que en 29 de mayo de 2019 el Tribunal Supremo, mediante Auto de esta fecha, declarase la firmeza de la declaración de nulidad del acuerdo de conversión de los títulos al portador en títulos nominativos, AISA, dirigida por un órgano de administración títere, al servicio de los intereses de los socios mayoritarios que lo soportan, convocó, en este caso con publicación en el BORME una Junta General Extraordinaria que habría de celebrarse el 29 de junio de 2020 en la oficina del Notario de Madrid, don Celso Méndez Ureña, con un orden del día en el que se preveía la adopción de un nuevo acuerdo de conversión de las acciones al portador en nominativas.

Es evidente que la demanda sustenta la condición de socio de las demandantes, dentro del conjunto de argumentos que expone, en un hecho alegado a tal efecto, la firmeza de la declaración de nulidad del acuerdo de conversión de los títulos al portador en títulos nominativos.

No es posible por lo tanto entender que la Sentencia incurre en incongruencia extra petita cuando analiza este hecho y extrae las consecuencias que expone la resolución, sin perjuicio de la discrepancia que muestre el recurso sobre el razonamiento o sobre la incidencia de otros hechos en tal conclusión.

QUINTO. El segundo motivo del recurso se sustenta en el error en la aplicación del efecto de cosa juzgada de la sentencia de 7 de abril de 2017 e infracción del artículo 222.4 LEC.

Señala al respecto que la apreciación de cosa juzgada material en su función positiva o prejudicial ha sido una iniciativa de oficio de Su Señoría, que no la planteó a las partes en la audiencia previa para su debida contradicción.

El recurso mezcla dos cuestiones distintas. Por un lado, se refiere a la "sorpresiva" aplicación de oficio de la cosa juzgada. Por otro, discrepa de los efectos a que pueda dar lugar la firmeza de la de la Sentencia que anulaba los acuerdos adoptados en la Junta de 22 de junio de 2009 de AISA.

No hay tal aplicación "sorpresiva". La firmeza de la declaración de nulidad de los acuerdos de la referida Junta de socios se alegó expresamente en la demanda. No se entiende la supuesta sorpresa de la recurrente. Por otra parte, no cuestiona "la potestad de todo tribunal de apreciar de oficio la concurrencia de cosa juzgada material en su función positiva".

Y es indudable que vincula al tribunal lo resuelto en dicho procedimiento. No existe por lo tanto la infracción que se invoca. La sentencia dictada en el mencionado procedimiento es firme y genera una situación que no puede ser objeto de controversia. No se juzga lo ya juzgado. Mientras que la prejudicialidad civil tiene un carácter relativo, y pone en relación dos procedimientos, la cosa juzgada material en su función positiva tiene carácter absoluto, en cuanto consolida una determinada situación jurídica. No se refiere a la relación con otro procedimiento sino al objeto de conocimiento del concluido por sentencia firme. Dicho esto, tampoco podemos admitir que la cosa juzgada material se extienda a acuerdos distintos de los declarados nulos en sentencia firme y que son objeto de un procedimiento diferente, en el que se puede interesar la tutela cautelar de suspensión de los nuevos acuerdos objeto de impugnación si es que no se quiere que produzcan efectos. En definitiva, la cosa juzgada no alcanza a otros acuerdos objeto de impugnación, y es el régimen de impugnación y la posible suspensión de los acuerdos el que determinará, respecto de posteriores juntas, la legitimación del socio frente a la sociedad. Otro aspecto diferente sería determinar la hipotética propagación ex tunc de la declaración de nulidad, en sentencia firme, de un acuerdo, es decir, de qué modo afectaría a todo tipo de situaciones posteriores al acuerdo declarado nulo y anteriores a la firmeza de la declaración de nulidad. Esto es así en cuanto los efectos retroactivos de la declaración de nulidad podrían provocar un auténtico caos en el normal funcionamiento de las sociedades. Desde luego el problema no existe si se acude al cauce específico de protección a través de la suspensión cautelar del acuerdo.

Lo que pretende el recurso es mostrar su discrepancia con los efectos que la Sentencia atribuye a dicha resolución - a la situación a que da lugar la misma -, que es cuestión distinta. Por eso, en el mismo motivo, alega que es perfectamente compatible el reconocimiento que hizo la sentencia de 2017 a favor de las actoras, con el hecho de que estas no puedan acreditar su condición de accionistas frente a AISA en la Junta de 2021. Y más adelante reitera que la sentencia de 7 de abril de 2017 no es determinante del fallo de este caso.

Y, sobre este aspecto, añade que debe tenerse en consideración la aprobación de un nuevo Libro Registro de acciones nominativas por acuerdo de Junta General Extraordinaria de 29 de junio de 2020, puesto que la legitimación societaria de quien afirme ser accionista debe acreditarse caso a caso, Junta a Junta.

Por ello se articula como motivo tercero del recurso el error en la valoración de la prueba documental, que se sustenta en la existencia 1º) de un nuevo Libro Registro de acciones nominativas de AISA, por acuerdo de Junta General Extraordinaria de 29 de junio de 2020; y 2º) del Procedimiento Ordinario 633/2021, tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, proceso que tiene por objeto propio, específico y autónomo la nulidad de la Junta General Extraordinaria en la que se aprobó el vigente Libro Registro de AISA. Las actoras solicitaron ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 la suspensión cautelar del Libro Registro.

El motivo cuarto del recurso se extiende en la misma cuestión, puesto que se refiere a la vulneración del artículo 116 LSC, en cuanto establece que la sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en el Libro registro de acciones nominativas.

Y el motivo quinto considera que, para declarar la nulidad de la Junta Universal de 29 de junio de 2021, previamente la sentencia habría tenido que anular y dejar sin efecto el Libro Registro de acciones nominativas creado en la Junta General Extraordinaria de 2020. Ese libro es vinculante para la sociedad, conforme al artículo 116.2 LSC.

Finalmente, el motivo sexto del recurso considera errónea la interpretación de las sentencias dictadas por esta Sección, al atribuir una doctrina ex novo a raíz del auto del TS de 29 de mayo de 2019, porque con posterioridad a esa fecha esta Sección dictó una sentencia - la 56/2021 - que ratificaba punto por punto su extensa y consolidada doctrina, sobre la falta de legitimación de las actoras a la luz de un Libro Registro de acciones nominativas que estuviera vigente y no suspendido ni anulado judicialmente en firme.

Las demandantes, en su escrito de oposición al recurso, y partiendo de la nulidad de cualquier acuerdo de conversión de acciones, vuelven a sostener que se encuentran en la titularidad y en la posesión de las acciones al portador acreditativas de su condición de socios de AISA con una participación en el capital social del 39,1950 %. Y reiteran que el acuerdo de conversión adoptado en la Junta de 29 de junio de 2020 es tan nulo e inexistente como el que ha sufrido la sanción judicial de nulidad e inexistencia adoptado en Junta de 22 de junio de 2009. Es decir, proclamada ya la nulidad de ese acuerdo - objeto de otro procedimiento - de nuevo habría que atender a la legitimación derivada de la presentación de títulos de adquisición.

Valoración del Tribunal.

Como ya hemos señalado en resoluciones precedentes - Sentencia 522/2023, de 14 de julio, R. 360/2022 - la STS núm. 774/2023, de 19 de mayo, ha declarado la nulidad de pleno derecho, por simulación absoluta, de los contratos de compraventa suscritos en el año 1989. En virtud de esa circunstancia, la STS núm. 803/2023 de 23 de mayo confirmó la desestimación de la acción impugnatoria que allí se ejercitaba porque las actoras carecen de la condición de socias o de cualquier título que les legitime para ejercitar la acción impugnatoria frente a AISA.

Es obvio que la nulidad de los títulos invocados no permite efectuar el pronunciamiento prejudicial que se interesa y priva a las demandantes de legitimación activa. En consecuencia, hemos de estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda con imposición a la parte demandante de las costas causadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Las demandantes, en el traslado previsto en el artículo 271.2 LEC, se limitan a anunciar recursos contra las sentencias referenciadas del Tribunal Supremo, y a solicitar de esta Sala la suspensión de la sustanciación del presente recurso de apelación para que las actuaciones procesales que proyectan emprender no pierdan su finalidad. Complementariamente solicitan que, al menos, no anticipemos o alteremos el plazo para el dictado de la presente resolución.

El Tribunal no ha anticipado ni alterado ningún plazo. Ahora bien, tampoco procede suspender la tramitación de la apelación. Dichas alegaciones no concretan los recursos que pretenden entablar contra las sentencias del Tribunal Supremo. Si están pensando en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, cabe recordar que la competencia para acordar la suspensión únicamente compete al propio Tribunal Constitucional ( artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso - artículo 398 LEC -.