Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 542/2022 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sra. Mercedes interpuso demanda contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de la cantidad de 267.188,66 €, más los intereses legales y las costas del procedimiento, por los daños y perjuicios causados en el accidente de circulación ocurrido el 27 de marzo de 2018.

Reclama lo siguiente:

Lesiones Temporales:

. 321 días perjuicio moderado 17.273,01 €

. Lucro por lesiones temporales 8.166,24 €

Se reclama la pérdida sufrida durante los 321 días que ha estado de baja y se calcula en base a la diferencia entre los ingresos percibidos durante el año 2.016 y 2.017. Por ello la indemnización se calcula en base a la diferencia entre ambos años que fue de 9.286,04 € y se divide entre 365 días para calcular la pérdida neta diaria, dando un resultado de 25,44 €. Como estuvo 321 días de baja el importe de la indemnización es el siguiente: 25,44 € por 321 días = 8.166,24 €

. 36 Puntos Perjuicio psicofísico (41 años) 63.660,88 €

. Perjuicio estético moderado (7-13) 12 Puntos 12.439,20 €

. Perjuicio Moral por pérdida calidad vida Leve 12.000,00 €

. Lucro por perdida calidad vida leve 163.603,00 €. Se reclama según lo establecido en el Artículo 129.c de la ley la Ley 35/2015.

. Gastos 4.225,31 €

La entidad aseguradora realizó pagos a cuenta, y finalmente el 25 de Abril de 2.019 realizó oferta motivada, según el siguiente desglose:

. 321 días Perjuicio Moderado. 17.273,01 €

. 5 Puntos Perjuicio psicofísicos. 4.462,17 €

. 2 Puntos Perjuicio Estético. 1.674,89 €

. Gastos diversos. 4.948,67 €

Total 28.358,74 €

Concurrencia Culpas 50% - 14.179,37 €

Total Oferta motivada 14.179,37 €

Indemnización reclamada 281.368,03 €

Anticipos y oferta ya cobrado - 14.179,37 €

Total importe demanda......... 267.188,66 €

La sentencia de instancia estima en parte la demanda.

La representación de la Sra. Mercedes plantea en su recurso los siguientes motivos:

- MECANICA DEL ACCIDENTE Y CONCURRENCIA DE CULPAS.

- LUCRO CESANTE EN EL PERIODO DE SANIDAD.

- LESIONES PERMANENTES.

. Secuela de la muñeca izquierda. Limitaciones en la movilidad

. Perjuicio estético.

- PERJUICIO POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

- INTERÉS DE DEMORA.

Y solicita se condene a la aseguradora por los conceptos de lucro cesante por lesiones temporales por importe de 11.427,50.-€, y se estimen los 23 puntos de perjuicio psicofísico y el perjuicio por pérdida de calidad de vida, además de los 12 puntos de perjuicio estético solicitados y se condene al pago de los intereses moratorios desde la fecha del siniestro.

SEGUNDO.- MECANICA DEL ACCIDENTE Y CONCURRENCIA DE CULPAS.

La sentencia de instancia argumenta:

"... la primera cuestión a resolver enlaza directamente con la mecánica del accidente y la concurrencia, en su caso, de culpas en el resultado lesivo. La propia parte demandante sostiene que el accidente se produjo cuando la Sra. Mercedes cruzaba en su bicicleta por el paso de peatones de la calle Fox de Barcelona, cuando fue colisionada por el vehículo matrícula ....-QTT, que no se percató de la presencia de la bicicleta que estaba cruzando por el paso de peatones. Considera que el conductor del vehículo debió haber extremado las precauciones al acercarse al paso de peatones, máxime cuando el autobús turístico de grandes dimensiones que circulaba por su carril izquierdo se había detenido. La parte demandada invoca artículo 64 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, así como el artículo 14 de la Ordenança de circulació de vianants i vehicles de Barcelona, desprendiéndose la condición de vehículo de la bicicleta e incluso la prioridad de paso del vehículo que circula por la calzada pavimentada (y no por una acera destinada a transeúntes) respecto a otros vehículos en sentido derecha, como determina el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015 . Ello conduce a una culpa compartida de los conductores, según la parte demandada, en el porcentaje del 50%.

(...)

Pues bien, examinado el acervo probatorio disponible, este juzgador considera que debe apreciarse dicha concurrencia de culpas por los siguientes motivos; en primer lugar, por el propio contenido del atestado en el que la opinión de los agentes que intervienen determinan como causa probable del accidente el no adoptar las debidas precauciones al incidir en la calzada, procedente de la acera, la conductora de la bicicleta, si bien el conductor del turismo no adoptó las debidas precauciones al rebasar a vehículos detenidos ante un paso de peatones. Ello es nuevamente congruente con lo manifestado por ellos mismos en el acto del juicio, siendo que ambos afirmaron que la bicicleta infringió tanto el ordenamiento municipal como el reglamento de circulación. En segundo lugar, la conclusión antes explicitada deviene concretada por un hecho revelador en cuanto a la mecánica del siniestro, pues no es que se hallara detenido el autobús, si no que frenó al detectar la presencia de la bicicleta (declaración agente NUM000). Es decir, existe una situación dinámica, no de observancia previa (o posibilidad cuanto menos) del vehículo, con antelación y a una distancia prudencial, de que el autobús ya se hallaba parado. Precisamente, ello es congruente con la velocidad de cruce de una bicicleta en comparación a un peatón, pues si fuera relevante que el autobús hubiera parado y que el conductor lo vio, si que sería censurable totalmente la conducta del conductor (aunque probablemente, de suceder así, la bicicleta hubiera podido pasar sin impactar el vehículo). Pero ello, se reitera, no acontece así, dada la declaración del agente interviniente (y el contenido del atestado en que se recoge la declaración del conductor del autobús, quien manifiesta que frenó al observar a la conductora que cruzaba) es una colisión en que frena un autobús pero al observar la bicicleta y en el curso dinámico de la circulación, no es que ya previamente la hubiera observado y hubiera frenado. Ello resulta congruente con las manifestaciones del conductor del vehículo que impacta con la bicicleta (incluso la misma lesionada señala que es impactada cuando "ya casi se encontraba llegando a la acera de montaña", lo que abona la tesis expuesta de que de haber visto parado el autobús (no dinámicamente, si no ya completamente parado) habría dado tiempo a que cruzara completamente. Dichos testigos, no obstante, no han sido examinados en el acto del plenario. En definitiva, considero que debe considerarse plenamente acreditado el grado de participación de cada parte, en una contribución causal del 50%."

Expone la recurrente que no debió ser apreciada la concurrencia de culpas, puesto que, de haber sido un peatón, de igual manera habría quedado tapada por el autobús, no pudiendo ser visualizada por el conductor del vehículo contrario, que no estaba en posición de observancia de aquello que estaba ocurriendo. Y subsidiariamente solicita se establezca para la Sra. Mercedes un porcentaje muy inferior al estipulado por el juzgador de instancia.

Valorada nuevamente la prueba coincidimos enteramente con la argumentación y conclusión alcanzada por el juzgador a quo.

El atestado de la Guardia Urbana concluye: "La patrulla actuante, tras realizar los trabajos de recogida de información, investigación y análisis de datos, llega a la conclusión de que la causa probable del accidente es por no adoptar las debidas precauciones al incidir en la calzada, procedente de la acera, la conductora de la bicicleta, si bien el conductor del turismo no adoptó las debidas precauciones al rebasar a vehículos detenidos ante un paso de peatones"

La agente de la Guardia Urbana, nº NUM001, ratificó el atestado en la vista y manifestó que se trata de una colisión entre dos vehículos, y ve la concurrencia de culpas igualadas. También lo consideró así el agente de la Guardia Urbana, nº NUM000, quien indicó que, detenido el autobús ante el paso de peatones, el coche debía haberse detenido, y por su parte la bicicleta no tenía que circular por el paso de peatones.

El atestado refleja asimismo las manifestaciones del conductor del autobús turístico, que dijo que " al llegar frente al paso de peatones situado frente al número 49 de dicha vía, observó como la conductora de la bicicleta cruzaba desde la acera mar hacia la acera montaña. Que en ese momento frenó para dar paso a dicha bicicleta". Y también de la propia conductora de la bicicleta que dijo: " que al llegar al citado paso de peatones inició el cruce desde la acera mar hacia la acera montaña, tras comprobar que los vehículos que circulaban por dicha vía se detenían para darle paso".

Se observa que si el autobús frenó fue porque no tuvo opción para evitar atropellar a la bicicleta, aunque no tuviera preferencia de paso, conforme a la normativa de circulación citada en la contestación a la demanda.

La infracción de la conductora de la bicicleta concurre en la producción del siniestro en la misma medida que la falta de atención del conductor del vehículo, que no advirtió que el autobús se detenía ante el paso de peatones.

TERCERO.- LUCRO CESANTE EN EL PERIODO DE SANIDAD.

Sobre esta partida reclamada, la sentencia de instancia fundamenta:

"Con relación a la solicitud de lucro cesante en el periodo de sanidad, debe desecharse por ser exigua la prueba aportada, además de por tratarse de una trabajadora asalariada en el momento del accidente (constando en la documentación del a INSS como accidente de trabajo, siendo incluso reconocida una prestación a cargo de FREMAP) y siendo que en el momento de la presentación de la demanda (julio de 2019) ya había concluido el periodo de presentación de la declaración de la renta del año en que se produjo el accidente, no habiéndose aportado, siendo una documentación perfectamente apta para acreditar ese lucro cesante peticionado que con las declaraciones de renta de los años 2016 y 2017 y el carácter de accidente "in itinere" con la consiguiente prestación durante el periodo de baja resulta inadecuado determinar."

La recurrente entiende que ha acreditado el lucro cesante, " la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado", en los términos del art. 143 de la Ley 35/2015. Afirma que la Mutua Laboral únicamente le abonó una cantidad a tanto alzado por importe de 610.- € (dto. 28 de la demanda), sin que le haya sido reconocida ninguna otra prestación de incapacidad laboral. Considera que debe percibir la diferencia entre esa cantidad a tanto alzado y los rendimientos obtenidos el año anterior al accidente.

Valorando nuevamente la prueba volvemos a coincidir con la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, respecto a que no ha quedado acreditado ese lucro cesante, por lo que el motivo se verá desestimado.

Como puede verse en el parte de alta laboral (aportado en dos ocasiones con la demanda como dtos. 4 y 5), la Sra. Mercedes era, en el momento del accidente, una trabajadora contratada por la empresa TECH DATA EUROPE SERVICES AND OPERATIONS, S.L., que lo sufrió dentro de su horario laboral, por lo que consta en el documento como Accidente de Trabajo ("in itinere"). Y como pone de manifiesto la parte apelada en su oposición, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece en el Artículo 173 (incluido en el Capítulo V INCAPACIDAD TEMPORAL) que " En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el subsidio se abonará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja".

Por ello, ningún perjuicio económico en su salario podía tener la recurrente, a menos que hubiera perdido algún incentivo o complemento salarial a causa del accidente, ya que tenía derecho a percibir su salario íntegro. Pero la demandante no ha aportado prueba de pérdida económica alguna.

Se limita a afirmar que únicamente percibió de la Mutua laboral (FREMAP) la cantidad de 610.- €, recogido en el documento nº 28 de la demanda. Pero ese documento, que le remite la Mutua, hace referencia al Dictamen del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le reconoce la Comisión de Evaluación de Incapacidades, el 30 de abril de 2019, afecta a una lesión permanente no incapacitante, que describe indicando: "MUÑECA: LIMITACIÓN DE MOVILIDAD EN MENOS DE 50% EN MUÑECA IZQUIERDA".

Si sufrió alguna pérdida salarial podía haber aportado nóminas, o la declaración de la renta del año 2018, pues ya disponía de ella en el momento de la presentación de la demanda.

CUARTO.- LESIONES PERMANENTES.

Respecto a la Secuela de la muñeca izquierda, Limitaciones en la movilidad, la sentencia argumenta lo siguiente:

" Las limitaciones y secuelas subsiguientes se atemperan en base a las conclusiones del perito de la parte demanda, si bien con alguna matización o incremento, pues pese a que el perito de la parte demandada explicó el fundamento de su valoración de un modo pormenorizado, lo cierto es que la apreciación de tal forma separada de proceder conduce a un solapamiento de efectos/consecuencias que en el resultado final desemboca en una puntuación equivalente para el mismo órgano a resultados lesivos de mucha más gravedad que el sufrido por la lesionada (sin menoscabar en modo alguno el padecimiento que le ha ocasionado) pero no realmente congruente o proporcionado al resultado lesivo. Así, con respecto a las limitaciones se acogen las conclusiones del Doctor Salvador, pues aparte de no aparecer en determinados informes biomecánicos, la limitación asociada al dolor debe incardinarse en la secuela reconocida de artrosis postraumática de muñeca. Del mismo modo, la pseudo artrosis inoperable de cúbito no puede resultar procedente, al haber consolidado la apófisis estiloides cubital.

Respecto al síndrome residual postalgodistrofia en mano, dado que se acoge la teoría de solapamiento en las secuelas no encuentra obstáculo este Juzgador para considerar como procedente la valoración de cuatro puntos propuesta por el perito de la parte actora, al igual que los cuatro puntos de la artrosis postraumática de muñeca en 4 puntos por idéntico razonamiento.

Por tanto, secuelas funcionales, Limitación mov. Flexión muñeca (5 puntos), síndrome residual postalgodistrofia en mano (4 puntos) y artrosis postraumática de muñeca (4 puntos). Total 13 puntos, lo que suma un total de 13.837,52 E"

La recurrente considera que el Informe de alta médica (dto. 17 de la demanda) objetiva las limitaciones de movilidad, tanto en la flexión como en la extensión de la muñeca izquierda. Y en cuanto al resto de limitaciones, desestimadas porque no aparecen en los informes biomecánicos, el Informe de alta indica cual es la causa de ello, y las señala expresamente. Solicita se estimen los 23 puntos de perjuicio psicofísico, que no han sido valorados.

En la demanda se pedía el reconocimiento de 36 puntos:

03013. Algias postraumáticas a nivel de columna cervical y dorsal sin compromiso radicular (1-5). 3 puntos.

Limitación de la movilidad de la muñeca (según exploración clínica y BM).

03101. Flexión (1-7). 5 puntos.

03102. Extensión (1-8). 2 puntos.

03103. Inclinación radial (1-3). 2 puntos.

03104. Inclinación cubital (1-3). 2 puntos.

03108. Pseudoartrosis inoperable de cubito sin infección activa (8-10). 8 puntos.

03099. Pronación (1-5). 1 punto.

03100. Supinación (1-5). 3 puntos.

03105. Consolidación en rotación y/o angulaciones antebrazo superiores a 10° (1-3). 2 puntos.

03117. Síndrome residual postalgodistrofia de mano (1-5). 4 puntos.

03115. Artrosis postraumática y/o muñeca dolorosa (1-5). 4 puntos.

En el Informe de Alta médica de TEKNON se indica:

"Situación Final Después de los tratamientos aplicados y tras alcanzar la estabilidad lesional se libra el alta con las secuelas siguientes:

1- mancha hipercromica de cara anteriro de tibia

2- rx con pseudoartrosis de estiloides cubital y escalon articular con tendencia a la artrosis postraumatica.

3- limitaciones funcionales en movilidad, fuerza isometrica y fuerza de prension. Ver informes biomecanicos, segundo informe leve mejoria en la flexo extension.

4- de la maquina exploratoria.

5- Limitación también en pronosupinacion + lateralizaciones cubital y radial de la muñeca que no constan en el informe biomecanico por imposibilidad Distrofia simpatico refleja comprobada clinica, gammagrafica, y electromiograficamente (fecha 15 de enero del 2019)

6- Dolor por artrosi de la muñeca + distrofia simpatico refleja."

Consecuentemente con lo reflejado en el informe médico del centro en el que se realizó el seguimiento de la paciente, deben estimarse además de las apreciadas en la resolución recurrida, las siguientes secuelas:

03102. Extensión (1-8). 2 puntos.

03103. Inclinación radial (1-3). 2 puntos.

03104. Inclinación cubital (1-3). 2 puntos.

03099. Pronación (1-5). 1 punto.

03100. Supinación (1-5). 3 puntos.

Estos 10 puntos, más los 13 estimados, suman un total de 23 puntos en total, lo que supone un importe de 31.855,64 €, ascendiendo el 50% a 15.927,82 €

En cuanto al Perjuicio estético, la sentencia de instancia argumenta:

"Con relación al perjuicio estético, se debe acoger la valoración del perito Salvador en cuanto a la cicatriz por su carácter hipocrómico y su previsible mejora con el tiempo, si bien deben adicionarse otros 2 puntos por deformidad, pues pese a que no la valora, la razón de "que se ha de fijar" no es excluyente, aun teniendo presente que la morfología de la zona de la muñeca es de por sí no lineal, pero ello no excluye que deba indemnizarse en 2 puntos. Por tanto, secuelas estéticas, 4 puntos. 3.486,05 E."

Expone la recurrente que el que se valore el perjuicio estético tomando en cuenta su previsible mejoría con el tiempo contradice el sentido de la norma, más teniendo en cuenta que el periodo de estabilización lesional no era objeto de debate.

Este motivo será parcialmente estimado.

En el Informe de Alta médica de TEKNON se indica "mancha hipercrómica de cara anterior de tibia", que además puede verse en las fotografías aportadas, y es de considerables dimensiones.

En la valoración realizada por el perito de la actora, Dr. Carlos Manuel, que detalla la razón de los 12 puntos indicando: " Se valora la cicatriz quirúrgica de tercio interior de antebrazo izquierdo, la deformidad de la muñeca izquierda, y la cicatriz postraumática en cara anterior de tibia derecha de 15 cm longitud x 1,5 cm de ancho".

En el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Sagrat Cor, se diagnostica " fractura metafisaria distal de radio izquierdo con afectación articular", "se procede a la reducción de la fractura con anestesia local y se coloca yeso antebraquiopalmar". No consta intervención quirúrgica tampoco posteriormente, como pone de manifiesto el Dr. Salvador.

Pero tanto la mancha hipercrómica de la tibia, como especialmente la deformidad de la muñeca no son perjuicios estéticos de menor entidad, sino de carácter moderado, por lo que estimaremos las secuelas estéticas en 8 puntos, valorados en 7.476,82 €,ascendiendo el 50% a 3.738,41 €.

QUINTO.- PERJUICIO POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

Razona al respecto la sentencia de instancia:

"...el mismo tampoco `puede considerarse acreditado, pues las explicaciones relativas a la dificultad para hacer la cama o abrocharse un botón descritas por el perito de la parte actora no han tenido corroboración, dada la negativa del otro perito, con medio probatorio adicional ,sea testifical o de otro tipo, que pudiera haber acreditado fehacientemente tales limitaciones y su trascendencia."

Expone la recurrente que hay actividades de desarrollo personal que han quedado limitadas debido a la imposibilidad de realizar algunos movimientos en la muñeca que impiden prácticas de algunos deportes y otras actividades de ocio, así como algunas actividades esenciales de la vida ordinaria, como son las domésticas (hacer la compra, dado que supone cargar peso...)

En este caso no hay duda de que el accidente ha comportado un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, conforme lo define el artículo 108 de la Ley 35/2015, que respecto al perjuicio leve indica:

"5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas."

La pérdida de movilidad en la muñeca, de como mínimo el 50% que considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social, impide llevar a cabo actividades cotidianas con normalidad, por lo que se considera que debe ser indemnizada por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve en la cantidad de 5.000.- €, ascendiendo el 50% a 2.500.- €

El resumen es el siguiente:

. 321 días Perjuicio Moderado. 17.273,01 €, 50 % 8.636,50 €

. 23 Puntos Perjuicio psicofísico. 31.855,64 €, 50% 15.927,82 €

. 8 Puntos Perjuicio Estético. 7.476,82 €, 50% 3.738,41 €.

. Gastos. 4.225,31 €, 50% 2.112,65 €

. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve. 5.000.- €, 50% 2.500.- €

Total 32.915,38 €, de los que ya han sido abonados por la demandada 16.426,07 € (anticipos y oferta motivada 14.179,37 € y posteriormente 2.246,70 €).

SEXTO.- INTERÉS DE DEMORA

Como insiste la STS, del 27 de abril de 2021 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES):

" La sentencia 110/2021, de 2 de marzo , sintetiza la jurisprudencia sobre los intereses del art. 20 LCS en los siguientes términos: no concurre causa justificada, conforme al art. 20.8 de la LCS , que ampare la pasividad de la aseguradora en la liquidación del siniestro, cuando: (i) no cuestiona su realidad; (ii) tampoco la responsabilidad del asegurado; (iii) ni la existencia de cobertura derivada del contrato de seguro.

Por el contrario, cuando únicamente se discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, ese desacuerdo cuantitativo no constituye causa justificada para la elusión de los intereses, conforme a una reiterada jurisprudencia ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo ; 641/2015, de 12 de noviembre ; 317/2018, de 30 de mayo ; 47/2020, de 22 de enero ; y 643/2020, de 27 de noviembre ; entre otras muchas".

El artículo 20.3 de la Ley de Contrato de seguros establece que " Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro".

En este caso se abonaron 14.179,37 € y otros 2.246,70 € entre el 30-8-2018 y el 25-4-2019. El accidente ocurrió el 27-3-2018, por tanto no se abonaron en plazo, y tampoco concurre causa justificada en los términos jurisprudenciales recogidos.

La demanda debe estimarse en la cantidad de 32.915,38 € (de los que ya se han abonado un total de 16.426,07 €), más los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta su pago, y respecto de las cantidades abonadas a cuenta hasta la fecha de su pago, sin imponer costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).