Sentencia Civil 205/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 609/2022 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Dulce contra Don Donato, solicitando el dictado de sentencia por la que:

a) Se declare la resolución del contrato de obra habido entre las partes.

b) Se condene a DON Donato a pagar a mi mandante, DOÑA Dulce, la cantidad de 15.000,00 € (QUINCE MIL EUROS) por la parte del contrato de obra cobrada y no ejecutada.

c) Se condene a DON Donato a pagar a mi mandante, DOÑA Dulce, por los daños y perjuicios, las siguientes cantidades:

c.1 La cantidad de 60,00 € (SESENTA EUROS) mensuales, a contar desde el mes de diciembre de 2.019 hasta que se produzca la entrega de la suma reseñada en el apartado anterior.

c.2 Los intereses devengados y que se devenguen sobre la indicada cantidad de 15.000 € (QUINCE MIL EUROS) desde el pasado 14 de octubre de 2.019, al tipo nominal del 6,5% y hasta su completa devolución, incrementado en 2 puntos desde la Sentencia y

c.3 La suma mensual de 834,00 € (OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS) a contar desde el mes de diciembre 2.019, hasta que se produzca la entrega de la suma reseñada en el apartado anterior.

d) Se condene a la demandada a pagar las costas de este proceso, a menos que se allanare en tiempo y forma.

Fundamenta la demanda en que la Sra Dulce contrató al Sr Donato para que éste le hiciera obras de reforma de la vivienda de aquella sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona. El demandado hizo presupuesto 014/19 enviado al actor a 8-7-2019 por 48.585,94 euros iva incluido (docs 1 y 2) con las distintas fases de la ejecución de la obra y los pagos establecidos para cada una de las distintas fases, a saber:

(1) Reserva de materiales de revestimiento; comprar material eléctrico, comparar material de fontanería y desagüe; comparar material TV/internet; tramitar permiso de obras y reservar alquiles.

Estableciéndose para ello, un pago, por importe de 8.585,94 € en el mes de julio de 2.019

(2) Mudanza y desmontaje de muebles; actuaciones previas; instalación de luz, agua, TV/internet y desagües; comprar revestimientos y materiales construcción; comprar pladur y perfilerías; comprar caldera y accesorios; reserva de carpinterías y reservar mobiliario de cocina y electrodomésticos.

Estableciéndose un segundo pago, por importe de 10.000,00 € en el mes de septiembre de 2.019

(3) Alicatado de suelo y revestimientos cocina; montaje de techo de pladur; enmasillado y lijado de paredes y techo; pintado de paredes y techo; comprar mobiliario de cocina y electrodomésticos; comprar mobiliario del recibidor y lavadero y comprar carpinterías.

Fijándose un tercer pago por importe de 15.000,00 € en el mes de octubre de 2.019.

(4) Y, finalmente, el montaje del mobiliario de cocina, recibidor y lavadero; montaje de electrodomésticos, limpieza y recogida de obra y pago de impuestos.

Fijándose un pago final de 15.000,00 € en el mes de noviembre de 2.019.

Para la actora era muy importante y el demandado lo conocía, el cumplimiento de los plazos(4 meses), dado que, las obras impedían la permanencia en la vivienda de la actora y del hijo que convive con ella. Además para poder pagar el precio la actora obtuvo financiación en BBVA (préstamo por importe de 50.000 €, del que resultan las condiciones económicas del mismo, de las cuales, a los efectos de este procedimiento, cabe destacar que se le cobró una comisión de apertura del 2,3%, así como que se estableció un interés nominal anual del 6,5% (TAE 7,3861%), estableciéndose un periodo de amortización de 96 cuotas fijas de 669,31 €, siendo la fecha del primer pago el 30 de junio de 2.019 y el de la última amortización el 31 de mayo de 2.027; doc 3)

Refiere haber ido haciendo los pagos pactados (los tres primeros) incluso pese a la lentitud y desavenencias por la evolución de la obra. Pero tras hacerse la tercera transferencia a 14-10-2019, el demandado pràcticamente abandonó la obra, insistiendo a la actora para que procediera al último de los pagos comprometidos y solicitando incluso sumas adicionales por trabajos no solicitados.

Reclama conforme pericial (Sr. Luis Angel)valorando lo ejecutado y lo no ejecutado resultando que gran parte de la obra se corresponde con las dos primeras fases sin haberse procedido a la ejecución de la tercera fase, por lo que pide la resolución del contrato y la devolución de lo cobrado por trabajos no ejecutados, los 15.000 euros en dicha tercera fase.

Y como daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual reclama:

(i)La cantidad de 60 euros al mes desde el mes de diciembre de 2.019, fecha en la que debía estar terminada la reforma y hasta que la actora recupere la cantidad entregada por las obras no ejecutadas.

En cuanto a este particular, se ha de indicar que desmontaje y mudanza de los muebles estaba previsto en el presupuesto, como el coste del guardamuebles, aunque ello no se especificó y por tanto no se reclama. En cualquier caso, los muebles de la actora se encuentran en una nave industrial en Sant Pere de Ribas, y bajo el poder de la sociedad "CHICO SOLUCIONES, S.L.", habiéndose abonado a la misma hasta la fecha la cantidad de 420,00 euros. Se establece como fecha de terminación del devengo de dicha cantidad, el momento en el que por parte del demandado se proceda a la devolución de la cantidad de 15.000 euros.

(ii)Los intereses devengados y que se devenguen sobre la cantidad abonada por trabajos no ejecutados, esto es, la suma de 15.000 euros, desde que fueron entregadas al demandado en fecha 14 de octubre de 2.019, al tipo resultante de la propia financiación obtenida en el "BBVA, S.A.", esto es al 6,5% nominal anual y hasta su completa devolución.

(iii)Finalmente se solicita, por el hecho de no poder disponer de la vivienda, el pago de una cantidad mensual, a contar desde el mes de diciembre 2.019, de 834,00 € resultante de multiplicar los metros cuadrados de la vivienda de mi mandante, 60 m2, por la suma de 13,9 €, que es el precio medio que, por metro cuadrado de la estadística del mercado inmobiliario publicada por el "Ajuntament de Barcelona.

SEGUNDO.- La demandada compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda solicitando su desestimación con condena en costas a la actora.

Sostiene en síntesis el demandado que en realidad las obras se inician en fecha 2 de septiembre de 2019 conforme al permiso administrativo de obras del Ayuntamiento de Barcelona (Assabentat de 19-8-2019). Que la forma de financiación de la actora no incide en la relación entre las partes. Que de las conversaciones por whatsapp no se desprende descontento. Que lo ocurrido es que a medida que avanza la obra se van advirtiendo defectos estructurales imposibles de conocer con anterioridad, y que las partes acordaron reparar sin detener en exceso el desarrollo global de la obra. Se acordó compensar el valor de los nuevos materiales necesarios (no previstos en el presupuesto inicial) principalmente por la falta de montaje de los módulos del mobiliario del vestíbulo y del lavadero y un separador de madera (que se antojaba más accesorio en la reforma.

Tales circunstancias generaron ligero retraso no imputable al demandado. Que el demandado para compensar tales incidencias y de motu propio, decidió compensar a la actora con la incorporación de ciertos materiales no incluidos en el presupuesto inicial o bien incorporados, pero con una gama superior a la prevista (doc 4 interruptores).

Que la partidas no ejecutadas (marcadas en doc 3) suponen 7.940.-€ que se compensan con todos aquellos trabajos no previstos inicialmente pero debidamente ejecutados por el demandado para el buen desarrollo de la reforma tales como importantes defectos estructurales sobre el paso de puerta del pasillo, para lo que se requirió de la retirada del terrazo antiguo y la nivelación del planche, el enyesado de paredes, la colocación de un dintel de refuerzo sobre la puerta del pasillo y de una viga de madera que apoyara sobre las paredes para poder instalar debidamente el kit de guías correderas que se pretendía, aportando como documentos nº 5 a 11, ambos inclusive, copia de las facturas de los materiales "extras" que se incorporan y cuyo valor total asciende a 3.043,15.-€. Todas son de septiembre, octubre y noviembre de 2019. La diferencia de entre los 7.940.-€ y los 3.043,15.-€ (4.896,85.-€) es la mano de obra del demandado

Refiere que es la actora la que, al tener que cumplir con el último pago del presupuesto, no cumplió al parecer por problemas de tesorería, el pago de los 15.000 euros, y la obra no pudo avanzar, comunicando el Sr Donato a 26-11-2019 la suspensión de los trabajos con invocación del art 1124CC pero indicando que confiaba poder proseguir tan pronto pagara la actora.

Se opone no sólo a la resolución y a la restitución de los 15.000 euros, sinó igualmente a los daños y perjuicios reclamados:

Los 60 euros mensuales por almacenamiento de muebles porque el presupuesto del nuevo constructor REFORMA AL TEU GUST(doc 10 de demanda) es del 3-12-2019, siendo ajeno al demandado lo que tardara el nuevo industrial en acabar la obra.

Los intereses del préstamo no pueden reclamarse pues es ajeno el demandado a la forma de pago del precio por parte de la actora, además de no probar la actora que el dinero prestado lo haya invertido en las reformas de su vivienda.

Los 834 euros mensuales por no disponer de la vivienda no son exigibles pues desde diciembre disponía de la vivienda la actora, y además de haber tenido que arrendar nuevo piso debería haber aportado los recibos de alquiler en el momento procesal oportuno.

TERCERO.- La Sentencia de 7 de marzo de 2022 recaída en dichos autos de Juicio Ordinario 71/2020-3J del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, resolvió:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por Dulce frente a Donato y condeno a dicho demandado a pagar a la demandante la cantidad de 4.450,49 €, más intereses legales de demora desde la interpelación judicial.

Cada parte pagara las costas causadas a instancia suya y la mitad de las comunes.

Desestimo todas las pretensiones no expresamente incluidas en el fallo"

Razona que de un lado se prueba que el demandado no ejecutó toda la obra, adeudando por obra no ejecutada la cantidad (conforme pericial de la demandante) de 15.000 euros por obras que ha tenido que ejecutar un tercer industrial. Pero a su vez el demandado tuvo que ejecutar obra no presupuestada por problemas aparecidos en la vivienda y que conforme pericial de la demandada ascienden a 10.729,51 euros.

Por lo que entiende la sentencia que "al haber aceptado la demandante determinadas ampliaciones de obra, se han constatado incumplimientos imputables a cada una de las partes, pues si bien es cierto que el demandado no realizó las obras según lo planificado y cuyo coste, según lo inicialmente pactado, había abonado la actora, también lo es que ello fue debido a la necesidad de efectuar dichas ampliaciones, las cuales, pese a haberlas aceptado, la demandante no había abonado. Ello, en la práctica, nos lleva a la extinción del contrato por mutuo disenso o retractación bilateral, siendo el efecto de tal resolución la liquidación del mismo; liquidación que en el marco del pleito, viene referida a los trabajos presupuestados no realizados y pagados, que ascienden a 15.000 € y la ampliación de obra no presupuestada y aceptada por la actora y de la cual se benefició su vivienda, el coste de la cual finalmente reconocido por el Tribunal asciende a 10.729,51 €, resultando, por aplicación de la institución jurídica de la compensación, que el demandado ha de pagar a la actora 4.270,49 € por trabajos pagados y no ejecutados."

Y rechaza las partidas de daños y perjuicios reclamadas en demanda salvo que, por lo que hace a "coste de la nave donde se depositaron los muebles y enseres de la actora, finalizado el contrato por mutuo disenso, se considera más ajustado a la situación que el demandado pague la mitad de dicho coste durante los seis citados meses (de diciembre a mayo ambos incluidos), esto es, 180 €". Procediendo a liquidar sumando a los 4.270,49 euros los 180 euros y quedando la cantidad de 4.450,49 euros a cuyo pago condena al demandado más intereses legales desde demanda y sin costas.

CUARTO.- Frente a dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando el dictado de sentencia por la que con estimación del recurso, revoque parcialmente la Sentencia dictada en primera instancia, y acuerde condenar a Don Donato a abonar a la Sra Dulce la cantidad de 14.240,75 € y, todo ello, con expresa imposición de las costas de este recurso a la contraria, si se opone al mismo

Sostiene el error en la valoración de la prueba incurrido por la sentencia, al entender ésta que la Sra. Dulce aceptó los trabajos impredecibles supuestamente ejecutados por el Sr. Donato y su coste, cuando no existe aceptación expresa por la Sra Dulce ni se comunicó a la misma los trabajos que se dicen realizados ni su coste, no reclamando hasta noviembre el Sr. Donato nada por esos trabajos no presupuestados. Sólo se aludió por whatsapp a una viga del techo de la cocina y un soporte de las puertas, y sin indicar que supusieran un coste adicional. Por lo que se impugna la sentencia respecto a que esos trabajos se hicieran realmente ni que la Sra Dulce los aceptara y menos aun que aceptara un sobrecoste de la obra.

Y niega que se acrediten los trabajos y su cuantía, por pavimento, paredes de fachada y su falta de adherencia, y el sobrecoste. Sólo acepta la Sra Dulce las partidas comunicadas y que detalla la sentencia de (1) retirada de tubo de uralita de la cocina y (2) refuerzo de la viga de madera, que suman 450 euro y 475 euros, más iva, resultando que la compensación debe ser sólo por 1.119,25 euros(iva incluido) y no por los 10.729,51 euros que dice la sentencia.

Por ello siguiendo la sentencia pero con lo aquí expuesto, el saldo resultante a favor de la Sra. Dulce debe ser de 13.880,75 euros (15.000 euros menos 1.119,25 euros).

Y en cuanto al resto de partidas reclamadas en demanda, acepta las desestimaciones que hace la sentencia salvo en la referida al guardamuebles, que apela, al entender que el coste es totalmente repercutible al demandado (y no la mitad como hace la sentencia) pues el demandado en noviembre abandonó la obra con lo que los 360 euros son íntegramente exigibles al Sr Donato. Por lo que añadiéndose los 360 euros resulta que procede estimar el recurso condenando al Sr. Donato a pagar a la Sra Dulce 14.240,75 euros.

La parte demandada se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación con imposición de costas, con el contenido que consta en sintonía con su propio recurso de apelación que se pasa a reseñar.

QUINTO.- A su vez la parte demandada interpuso también recurso de apelación contra la sentencia solicitando el dictado de sentencia revocando la Sentencia recurrida y en su lugar, se dicte nueva sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la actora.

-Invoca error en la valoración de la prueba al entender que la sentencia de instancia parte de la premisa de que el Sr. Donato cobró el último pago previsto en el presupuesto (noviembre de 2019, de 15.000 euros) cuando lo acreditado es que se hicieron sólo los tres primeros pagos, no el cuarto, alegando la actora que no se realizaron las obras correspondientes al tercer pago y ese es el pago no realizado, siendo que el cuarto pago no es controvertido entre las partes que nunca se realizó.

-Error en la valoración de la prueba al compensar la sentencia las obras realizadas fuera de presupuesto con cantidades no pagadas por la Sra Dulce: Lo cierto es que cuando abandona la obra el Sr. Donato a finales de noviembre de 2019 en el estado que se aprecia en fotografías obrantes en doc 14 de contestación, se acredita con la pericial del Sr. Lucio que por una parte, se ejecutaron los trabajos previstos en el presupuesto ordinario de ejecución de la obra, por valor de 23.501,43 € y por otra los trabajos realizados fuera del presupuesto y aceptados por la actora por valor de 12.335,18 €; es decir que el valor total puesto en obra es de 35.836,61 € a finales de noviembre de 2019, cuando se suspende la obra por falta de pago y por ende se resuelve el contrato de ejecución de obra.

En ese momento, la actora había abonado al demandado la suma total de 33.585,94 €, fruto de los tres primeros plazos pactados y pagados, en tanto que el valor puesto en obra era de 35.836,61 €, de forma tal que en el momento de la resolución del contrato, el Sr Donato era acreedor por importe de 2.250,67 €, además del pago del cuarto plazo de 15.000,00 € que debía pagar la demandante para que pudiera el constructor terminar las partidas del presupuesto ordinario pendientes de ejecutar, tal y como estaba previsto en el presupuesto aceptado por la demandante (documento 1 de la demanda).

En consecuencia, ninguna de las cantidades pagadas hasta el 19 de octubre de 2019 por la demandante deben serle devueltas puesto que el dinero pagado se encuentra puesto en la obra por el Sr Donato. Y lo acreditado es que la Sra Dulce le debe 2.250,67 euros y no le abonaba los últimos 15.000 (4ºplazo) con lo que no puede acabar la obra, incumpliendo la Sra. Dulce el contrato.

-Error en la valoración de la prueba al desestimar indebidamente la sentencia algunos trabajos no presupuestados, que sí procede valorar, siendo:

1.- Incremento sobrecoste mecanismos (LEGRAN en sustitución SIMON 78, por valor de 762,00€ (total A).

2.- Excedente de mecanismos (67 realizados menos 60 presupuestados, por valor de 385,00 €(total B).

3.- Trabado esquina suelta entre muros de cerramiento de fábrica de ladrillo cerámico, por valor de 180,00 € (total C).

Total partidas excluidas (A+B+C), 1.327,00 €, IVA no incluido. Se prueban como realizadas y consentidas por la pericial del Sr. Lucio por su declaración en juicio y la testifical de la Sra Elisa.

-Error en la valoración de la prueba en relación al pago de 180 euros(mitad el importe de guardamuebles de enero a mayo 2020) en méritos al mutuo disenso alcanzado, siendo errónea la existencia de mutuo disenso sinó que lo ocurrido es el incumplimiento de la Sra Dulce que, conforme art 1.124CC , le impide accionar, justificando la exceptio non adimpleti contractu del Sr. Donato pues tal incumplimiento previo de la actora le legitimaba a él para no tener que cumplir lo pendiente.

-Error por vulneración por la sentencia del art 1.124CC y la jurisprudencia en la materia: En demanda la Sra Dulce acciona vía art 1.124CC pidiendo la resolución por incumplimiento del Sr. Donato, con lo que no se justifica la resolución por mutuo disenso llevada a cabo por la juez a quo pues no hubo incumplimientos mutuos sino que sólo la actora incumplió, no así el demandado. La actora al suspender el demandado la obra, le adeudaba 2.250,67 euros por trabajos realizados y no pagados. Y aun si se excluyeran del cómputo las partidas que la juez elimina en sentencia por valor de 1.327 euros iva incluido, aún debería la Sra Dulce 654 euros. Y además no le abona el cuarto plazo de 15.000 euros para poder acabar la obra según lo pactado en contrato en su plan de pagos. Por tanto quien estaba facultado para resolver era el demandado, no la actora incumplidora, lo que impide estimar la acción de resolución contractual instada vía art 1.124CC al poderle oponer el demandado la exceptio non addimpleti contractus.

La parte demandante se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación con condena en costas a la contraparte, con el contenido que consta, reiterando lo ya expuesto en su propio recurso de apelación.

SEXTO.- De cara a la resolución de los recursos de apelación, conviene significar que la actora instaba acción resolutoria del contrato de obra por incumplimiento del demandado conforme art 1.124CC, reclamando además restitución de prestación y daños y perjuicios. A ello se oponía el demandado negando incumplimiento por su parte y afirmando el incumplimiento exclusivo de la actora que no le abonaba los 15.000 euros del cuarto plazo para poder proseguir y acabar la obra. Invocaba haber ejecutado obras no presupuestadas pero necesarias y por tanto ineludibles para ejecutar lo sí presupuestado, con conocimiento y consentimiento de la actora. Ello al aparecer en el curso de la obra determinados problemas constructivos que indicaba. Y sumando las obras presupuestadas y las no presupuestadas aceptadas por la propiedad, entendía que no se apreciaba incumplimiento del demandado, con todo lo cual carecía la actora de acción resolutoria del art 1.124CC y debía desestimarse la demanda.

Pero la sentencia aprecia un mutuo disenso imputando incumplimientos a ambas partes (a la actora por no pagar los trabajos extras necesarios para el buen fin de la obra surgidos en el curso de la misma y consentidos por ella; y al demandado por no haber ejecutado lo presupuestado según lo pactado). Se alza en apelación el demandado negando tal mutuo disenso no solicitado ni planteado por ninguno de los litigantes en demanda y en contestación, y que entiende la Sala que en efecto no se acredita en autos.

Existe constante doctrina del Tribunal Supremo que establece que el mutuo disenso es una causa de extinción de las obligaciones no recogida en el art. 1156 CC, pero conforme al principio de autonomía de la voluntad, perfectamente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. No se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz. Así pues, el mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere: a) su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez, y b) la constancia de un consentimiento de ambas partes (no puede imponerse unilateralmente) de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse expresa o tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente (actos propios) revelen la común voluntad (no es preciso que la concurrencia de voluntades sea simultánea) de dejar sin efecto el negocio concluido ( SSTS 385/2009 de 26.5 y 291/2016 de 4/5).

Pero en autos no se prueba tal mutuo disenso. Nada se pacta ni expresa ni tácitamente en contrario sentido al pacto contractual suscrito. Debe por ello revocarse la sentencia en este extremo, y lo procedente es el examen de los recursos desde la perspectiva planteada en instancia, y ahora reiterada en esta alzada(conforme art 456.1LEC)por el Sr Donato, bajo el prisma de la acción resolutoria del contrato instada por la actora conforme art 1.124CC por incumplimiento del demandado, y la excepción opuesta por éste de ser la actora la única y previa incumplidora, habiendo cumplido el demandado, y por ello no poder prosperar la referida acción resolutoria.

Y entonces procede recordar por lo que hace a la acción resolutoria del art 1.124CC con la SAP de Barcelona sec 16 del 22 de junio de 2018 ( ROJ: SAP B 6612/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6612 )que:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 esquematiza así los requisitos para el válido ejercicio de la facultad resolutoria ex art. 1.124 del Código Civil : a) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego. b) La exigibilidad de las mismas, por no estar sujetas a condición o término. c) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía. d) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío. e) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato y no sobre simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. f) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual.

Entre los requisitos esenciales para estimar la procedencia de la resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil , ha de significarse especialmente, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma, la existencia de un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal, de modo que no es precisa, tal y como venía exigiendo una antigua doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir, equivalente a una actitud dolosa encaminada a tal incumplimiento, pero sí la apreciación de una conducta voluntaria e injustificada, obstativa al cumplimiento de lo pactado, y susceptible de frustrar el fin del contrato y las legítimas expectativas de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1988 , 2 de junio de 1989 , 21 de julio de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 26 de septiembre de 1994 y 15 de junio de 1995 ).

Lo decisivo, pues, es que se trate de un incumplimiento sustancial de la obligación que frustre la finalidad perseguida por los contratantes, incumplimiento que ha de ser prolongado, duradero, inequívoco y carente de causa o justificación, relativo a la prestación principal y no a simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, y ello aunque el incumplimiento sea parcial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1991 , 22 de marzo de 1993 y 10 de octubre de 1994 ).

Para que proceda la resolución del contrato, es necesario, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que, por una parte, se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor sea de cierta entidad, que comúnmente se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ), " grave" (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), " esencial" (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 y 24 de septiembre de 1986 ), o bien que genere la frustración del fin del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).

En el ámbito jurisprudencial se detecta una casuística muy variada en torno a las consecuencias derivadas de la inobservancia por parte de uno de los contratantes de alguna de las obligaciones cuyo cumplimiento les incumbe por mor del contrato, aunque el sentido de las resoluciones suele cimentarse esencialmente en la relevancia que las partes hayan otorgado a aquella obligación, en la trascendencia de su incumplimiento en el patrimonio o intereses del adquirente, o, en fin, en la concurrencia o no de una insatisfacción que frustre la finalidad contractual.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009 , "en el ámbito de la resolución de contratos, en especial en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no solo por las diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes". No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 invoca, como parámetro de interpretación de las normas vigentes en la materia, las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL), y en concreto el art. 8.103, que contempla tres supuestos genéricos de incumplimiento esencial:

(i) Cuando la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato (art. 8.103.a).

(ii) Cuando el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no haya previsto o no haya podido prever razonablemente tal resultado (art. 8.103.b).

(iii) Cuando el incumplimiento es intencional y da a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte (art. 8.103.c)..."

Reiterando luego que "en todo caso, constituye también doctrina legal reiterada la que proclama que "el éxito de la acción resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas que regula el artículo 1124 del Código Civil requiere fundamentalmente que quien la ejercite no haya incumplido previamente las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso"

Y por lo que atañe a la excepción de contrato incumplido(total o parcial) recordar con la SAP de Madrid sección 18 del 21 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP M 20109/2022 - ECLI:ES:APM:2022:20109 ) que "...como dice la SAP Madrid, secc. 25ª de 8 de octubre de 2019 " ...La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya - y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato...."

En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente, en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-... ".

SÉPTIMO.- Aplicado todo lo anterior al caso de autos, debe decaer la acción resolutoria instada y el recurso de apelación de la Sra Dulce, revocándose la sentencia de instancia y desestimarse totalmente la demanda, prosperando por el contrario el recurso de apelación del demandado, pues se acredita en la Litis el incumplimiento previo de la actora al no abonar al demandado el último plazo(4º) sin que existiera incumplimiento grave y relevante del demandado respecto a sus obligaciones contractuales. En efecto:

No se prueba por la actora que se pactara en el contrato (presupuesto aceptado obrante como doc 1 de demanda) plazo de terminación que tuviera la relevancia que se pretende otorgar en demanda a los cuatro meses correspondientes a los cuatro pagos pactados en doc 1 de demanda. No consta en contrato prueba de la necesidad de ocupar la vivienda con su hijo ni se prueba por otras vías. De hecho pese a que se estipulaba en el contrato fechado a 4-6-2019, concretamente en el subsiguiente "Plan de pagos" fechado a 8-7-2019 que el primer pago se hiciera en julio (8.585,94 euros), el segundo en septiembre (10.000 euros) el tercero en octubre(15.000 euros) y el cuarto en noviembre(15.000 euros), consta en doc 1 de contestación que el "assabentat" del Ayuntamiento de Barcelona se admite a 19-8-2019.

Ello no obstante, no consta probada queja alguna de la actora por tal retraso, ni a lo largo del curso de la obra -así whatsapps obrantes como doc 8 de demanda- salvo el del día 13-11-2019 " La viga de madera para las puertas no entiendo nada no tiene nada que ver con el proyecto" si bien le contesta a continuación el demandado " Soporte de las puertas, no se ve, va dentro del techo", no constando que se prolongue más esa queja.

De otro lado, se admite en demanda que el demandado dejó de ejecutar la obra en noviembre 2019, pero prueba el demandado que se opuso a seguir por incumplir previamente la actora. Si bien los docs 12 y 13 de demanda no se prueba -y lo admite el demandado- que los enviara y los recibiera la actora, lo cierto es que en doc 8 de demanda ya consta cómo en fecha 13-11-2019, el demandado le dice a la actora " si te parece podemos hacer lo siguiente: hazme un ingreso de 3000, con ese dinero acabo Pladur, cuadro eléctrico, alicatado de la cocina y el suelo, pintura y colocar ventanas. Así queda el piso listo para entrar. Cuando tengas el resto te mando a los de la cocina o las puertas Que te parece?".

Y si bien no hay contestación de la actora, tampoco contradice tal misiva objetando que no haya cumplido y que no proceda abonarle nada por haber abonado ya de más. Y de hecho lo que traslucen los mensajes del demandado es que la actora pueda tener problema de liquidez para pagar al demandado (cabe presumir que el último pago pendiente, el de noviembre 2019) lo que se refrenda más si cabe cuando el siguiente día 14-11-2019 le dice el demandado a la actora " adjunto un contacto que puede ayudar a resolver el problema. Es intermediario financiero, tienen su oficina en Barcelona, estudiará el caso sin compromiso". Pero nada se objeta al demandado respeto al cuarto pago. Por tanto prueba el demandado la ausencia de pago por la actora de dicho cuarto pago.

Pero además se deduce la negativa al pago por parte de la actora, en suma el incumplimiento de ésta, cuando en doc 10 de demanda ya consta que a 3-12-2019 se le ha confeccionado a la actora un presupuesto por parte de la empresa REFORMA AL TEU GUST para "acabado de reforma integral en vivienda" (en el que no se indica por cierto ejecución de trabajos para arreglar nada mal ejecutado). Confección del presupuesto que sólo se entiende si el demandado se había negado a seguir al no pagar la actora, y la actora buscaba a otro industrial para acabar la obra, lo que evidencia su posición de no cumplir con el cuarto pago para que pudiera seguir y acabar la obra el demandado.

En juicio la testigo Sra. Elisa, que fue la directora de obra y diseñadora de interiores, corrobora que la secuencia fue que l a actora fue pagando todos los plazos pero no pagó el plazo de noviembre, siendo ese el momento en el que ella se desvinculó de la obra y el Sr Donato también porque no cobraba. Si bien d icha testigo admitió ser en aquella época pareja del Sr Donato, igualmente refirió que tras esta obra dejaron de ser pareja, no constando relación o vinculación actual con el demandado, y de hecho no se ha formulado tacha alguna frente a la misma.

Y por lo que hace a la ejecución, no se prueba incumplimiento esencial del demandado en la ejecución de la obra. Se prueba en autos que además de los trabajos presupuestados y aceptados, se tuvieron que acometer otros no presupuestados que incrementaron el coste de la obra, y que eran necesarios para tal ejecución de la obra presupuestada, desconocidos al hacerse el presupuesto, y que además los aceptó la actora. Ello incrementó el coste de ésta, de modo que cuando llega noviembre de 2019, no estaba el demandado incurso en incumplimiento relevante del contrato, pero la actora se negó a proveerle de los 15.000 últimos euros del cuarto pago.

Añadir que no se discuten los tres primeros pagos hechos por la actora. La sentencia no yerra -frente a lo que dice el apelante Sr. Donato en este punto-, limitándose a indicar la actora que tras el pago de octubre de 2019(esto es, el tercer pago) el demandado no hace prácticamente nada más. Pero no es así. La pericial del demandado (perito Sr Lucio, arquitecto superior) resulta convincente, frente a la pericial de la actora:

Realiza su inspección ocular el día 15 de septiembre del año 2020, en compañía de la propiedad y con la asistencia de los letrados del demandado y de la demandante (extremo no cuestionado ni por la actora ni por su letrado). Y constata que las partidas no ejecutadas ascienden a 20.731, más 4353 de iva al 21%, en total 25.084,51 euros. Ascendiendo las ejecutadas del presupuesto a 23.501,43 euros

Luego describe las obra ejecutada fuera de presupuesto, que califica desde un punto de vista técnico como "aquellas partidas necesarias e indispensables para llevar a cabo las obras de reforma" y que fueron surgiendo al ejecutar la obra, siendo desconocidas y no cognoscibles al elaborar el presupuesto, así:

a) Pavimento: al levantar el enlosado ha aparecido una chapa de mortero por encima del que podría ser el pavimento original de piezas de terrazo asentados sobre lecho de arena. Ello ha llevado a ejecutar el levantado de este pavimento, vaciado del lecho de arena rellenando el volumen que ocupaba con hormigón y formación de solera de hormigón reforzado con fibras sintéticas con un acabado superficial de pasta niveladora. Sobre esta se colocara el pavimento de piezas cerámicas almacenadas en obra. El que suscribe con la documentación fotogràfica puede aseverar este proceso; lo cual también ha sido confirmado por la propiedad en presencia de los letrados asistentes en el acto de inspección, aclarando aquella que no se levanto en el ámbito del baño. Sin embargo para mejor proveer sería conveniente, si así se estima, extraer una muestra cilíndrica para ver la composición de la sub-base.

b) En el revestimiento de los paramentos verticales que corresponden a medianera, fachadas y divisoria con elementos comunes (escalera y patios de parcela), al practicar rozas para empotrar instalaciones, se detectó que se hallaba en estado deplorable al haber perdido sus cualidades de agarre a la obra de fabrica de ladrillo de soporte, y a la vez sus cualidades de acabado superficial para recibir revestimiento de acabado. La extensión de paredes saneadas y posteriormente enyesadas comprende un perímetro de 62,94 m. aproximadamente, con una altura promedio de 2,70 m.

El que suscribe, con la documentación fotográfica, puede aseverar este proceso, sin embargo para mejor proveer sería conveniente, si así se estima, efectuar una cata para extraer una muestra de la composición del revestimiento efectuado.

c) Tras derribar el falso techo de origen se detectó que el forjado estaba constituido por viguetas de perfiles metálicos con entrepaño a base de revoltón cerámico "in situ". Ello conlleva que el soporte del falso techo exija un entramado a base de guías metálicas y por ende su instalación sea de una mayor dificultad que el adosado a cara inferior de forjado lisa.

Así mismo por la misma razón ha sido necesario disponer una viga de madera para soportar la guía que debe sustentar las puertas correderas.

d) En instalación eléctrica se han incrementado el nº de mecanismos así como modelo escogido (mecanismos LEGRAN en lugar de SIMON 78).

Y pasa a valorar lo ejecutado fuera de presupuesto resultando 10.194,37 € , más iva son 12.335,18 € . Concluyendo que:

Partidas ejecutadas según presupuesto contratado................23.501,43 €

Partidas ejecutadas fuera de presupuesto.............................12.335,18 €

COSTE TOTAL OBRAS EJECUTADAS POR s. Donato.........35.836,61 €

Pagos a cuenta................................................................33.585,94 €

Restarían liquidar a Sr. Donato dos mil doscientos cincuenta euros con sesenta y siete céntimos (2.250,67 €).

Dicha valoración no es refutada por el perito Sr. Luis Angel con su pericial y explicaciones en juicio, ni por el resto de pruebas obrantes. De hecho el perito Sr. Luis Angel no examina la obra oculta a ejecutar necesariamente que surge tras iniciarse las obras, y cuya ejecución resulta necesaria para poder hacer lo contratado (son vicios ocultos que no se acredita que fueran cognoscibles antes de empezar las obras y al presupuestarlas). Y además se prueba en juicio que se fue informando a la actora.

En efecto, la testigo Sra. Elisa ratifica en juicio que a l aceptar se le dijo que era posible que aparecieran necesidades constructivas conforme se realizaba la obra pero no incluidas en el precio. Y estuvo de acuerdo la actora. El permiso de obras se consigue en agosto de 2019 y las obras empiezan en septiembre de 2019. Y refiere que iniciada la obra se detectan cosas que era necesario arreglar para hacerla. Así al levantar aparece pavimento antiguo con mortero y fue necesario arrancar para poner suelo previsto, y eso tuvo un coste adicional. Dice que la actora estuvo de acuerdo en que se hiciera porque era necesario. Al poner un pavimento hay que sustituir el otro para que no se reduzca el suelo y no se recargue el suelo. Al hacer rozas en pared de fachada para colocar instalaciones se descubrió el mal estado de la obra de fábrica y la obligación de sanear y enyesar, y se le comunicó a la actora y lo aceptó porque era necesario. Refiere que lo sabe porque cada semana se reunían para seguimiento de obra ella, la actora y el Sr Donato. Al quitar falso techo se descubrió que era necesario poner guías metálicas y poner viga de madera para la puerta, y no estaba previsto en el presupuesto inicial, y se hizo porque la actora lo aceptó.

Y respecto a si pidió la actora sustituir tubo antiguo de uralita en la cocina no previsto en el presupuesto contesta que así fue; y que también pidió la actora colocar refuerzo en paso de la puerta del pasillo porque estaba en bastante mal estado, y eso no estaba en el presupuesto. Pidió también arreglo de pared de la habitación pequeña por mal diseño de la pared, había una grieta bastante grande y era necesario hacer el arreglo para que quedara bien la obra. También se tuvo que cambiar cable de acometida eléctrica porque se hacía la instalación eléctrica nueva. También hubo que cambiar la caja de fusibles que no cumplía la normativa y no estaba previsto tampoco. Todos esos cambios fueron pedidos y aceptados por la propiedad. Y finalmente indica que la actora fue pagando todos los plazos pero no pagó el plazo de noviembre, y que ese es el momento en que ella se desvinculó de la obra y el Sr. Donato también porque no cobraba.

Añade a preguntas de la actora que las reuniones con la actora las hacían en la casa. Cada semana, cree que los viernes. Señalaban los defectos y al descubrir Donato los desperfectos se lo decía a la actora y no le decía lo que iba a costar sino que se los hacía al coste, o sea lo que le costara a él arreglarlo por hora y material se lo facturaba a la actora. Mientras estuvo ella duró dos meses la obra. En esos dos meses se arreglaron deficiencias encontradas.

Pero más claro y convincente aún es el perito Sr Lucio, el cual explica su informe reiterando las partidas no previstas y la necesidad de acometerlas. Indica que l a pericial del Sr. Luis Angel se limita a poner las partidas no ejecutadas del presupuesto pero no se contabiliza por el Sr. Luis Angel lo no presupuestado y ejecutado. Dice que la visita la hace el 15-9-2020 estando el actor y su abogado. Y afirma claramente que la actora reconoció los trabajos no presupuestados. Añadiendo a preguntas de la actora sobre la obra oculta respecto de la que el pone en su informe que sería preciso hacer catas cilíndricas para saber exactamente la composición de los paramentos, que él deja claro que en las fotografías que aporta en su informe de paredes se ven las rozas hechas y el material que no es material idóneo para terminar; y del falso techo también aporta fotografía en la que se ve que el forjado superior no es con superficie plana sino forjado con revoltones a la catalana, que lleva a adoptar soluciones distintas de las normales a cualquier rehabilitación. Esas fotos se las dieron a él, no las sacó él.

Por tanto y frente a la crítica de la demandada acerca de que el informe del Sr Lucio dude de esas obras ocultas hasta el punto de pedir hacer catas, entiende la Sala que no hay tal duda, pues su informe es claro al acreditar pericialmente tales problemas ocultos que fueron apareciendo, y lo único que añade es la conveniencia (si se estimara) de hacer catas pero sólo para ver la composición de los materiales, no dudando de la existencia de tales vicios ocultos ni de la necesidad de solucionarlos en obra. Bastando al efecto con volver atrás y releer los apartados a) y b)del informe.

Y corrobora nuevamente a preguntas del letrado de la actora que esas modificaciones la señora(esto es, la actora)cuando estuvieron allí se lo dijo la señora estando el abogado y el hijo; añadiendo que está clarísimo, que lo tiene muy claro. Esto es, entendemos probado que consintió tales obras no presupuestadas pero necesarias (y por lo demás ejecutadas a su vista, ciencia y paciencia en todo caso).

Ello no obstante, no cabe admitir el saldo favorable al demandado en dichos 2.250,67 euros pues de las partidas por importe total de 1.777 euros (pag 13 de la pericial del Sr. Lucio)deben deducirse los 762 euros de incremento de sobrecoste de mecanismos y los 385 euros del excedente de mecanismos pues no consta que sean partidas necesarias aparecidas conforme se ejecutaba la obra, y pareciendo un posible exceso en mecanismos cuestión organizativa del constructor ajena a la cliente; ni en todo caso serían exigibles pues en contestación el demandado alude a que para compensar tales incidencias y de motu propio, decidió compensar a la actora con la incorporación de ciertos materiales no incluidos en el presupuesto inicial o bien incorporados, pero con una gama superior a la prevista (así por ejemplo los interruptores del doc 4 de contestación). Pero aún así ambas partidas suponen solo 1.147 euros, con lo que tal deducción no altera la conclusión de que no hay incumplimiento apto para la viabilidad de la acción resolutoria pues restando a los 2.250,67 euros los 1.147 euros todavía queda saldo favorable al demandado de 1.103,67 euros.

Por su parte la pericial de la actora (perito Sr. Luis Angel) no refuta lo anteriormente acreditado. El citado perito es sólo perito tasador, no arquitecto ni ingeniero, no acreditando tener los conocimientos técnicos correspondientes( art 335.1LEC ) en materia de arquitectura. Además, su informe es realmente una tasación de lo no ejecutado en continente y mobiliario, sin que aporte ni conste criterio técnico concreto alguno, pues ninguna explicación técnica consta en dicho informe, pero que curiosamente da como resultado el de 15.000 euros, exactamente coincidente con el importe del tercer pago pactado en contrato que reclama la actora.

Y, no acreditando tener conocimientos para valorar las patologías y defectos ocultos que fueron surgiendo en el curso de la obra, a diferencia del perito del demandado, en juicio refiere que como él no lo vio no puede verificar lo oculto, sino que se limitó a verificar las partidas que veía y que no estaban ejecutadas. En suma no aporta criterio técnico alguno que pueda refutar los del arquitecto Sr. Lucio. El cual en su informe critica además el del Sr. Luis Angel, evidenciando por ejemplo que los datos de la pericial del Sr. Luis Angel no se corresponden con la obra ejecutada que se halla oculta y que es del todo necesaria para que el resultado final de la misma presente una apariencia que el tasador no ha cuestionado. O que en el reportaje fotográfico del informe se indica rotulado a pie de las fotos 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11 y 18 "vistas sin pintar ni alicatar" cuando los paramentos verticales y techos a base de placas de yeso en seco tipo pladur o similar, están empastados y masillados a punto para aplicar la pintura de acabado superficial, en todas las dependencias, salvo en cocina preparados para alicatar. no alicatados.

De todo lo cual se infiere que no hay incumplimiento relevante del contrato por parte del Sr. Donato, y sí de la actora que conforme la jurisprudencia expuesta impide que prospere la demanda de ésta, pues s e acredita que si conforme se ejecutaba la obra aparecían vicios ocultos,cosa no previsible sin ejecutar precisamente la obra, y que sin repararlas o solventarlas, con su coste reconocido añadido, no se podía seguir y acabar la obra, es claro conforme arts 1.258CC , y arts 1.544CC art 1.593CC , que el demandado debía solventarlos para cumplir con su obligación contractual de ejecutar la obra pactada, pero teniendo que emplear parte de lo ya cobrado(que era solo para obra presupuestada) para ejecutar también la no presupuestada, pues sino no podía cumplir el contrato. Y es claro que al consumirse los fondos ya recibidos, no es que no hubiera cumplido lo presupuestado en los tres primeros plazos, sino que no podía cumplirlo por desviar parte del dinero a lo imprevisto surgido, con lo que no cabe tachar de incumplidor al demandado.

Además se acredita con la prueba reseñada que la actora conoció y consintió las obras extras no previsibles que fueron surgiendo. Por tanto procedía que asumiera tales costes la actora, los cuales eran necesarios para el buen fin de la obra . Así, recuerda la SAP de Madrid sección 10 del 17 de septiembre de 2013 ( ROJ: SAP M 13357/2013 - ECLI:ES:APM:2013:13357 ): "CUARTO.- II. El ajuste alzado .

Como esta Sección tiene declarado, entre otras, en SAP 733/2008, de 3 de diciembre [RA 755/2008; ROJ: SAP M 18707/2008 ], respecto al pago del precio en los contratos de obra es preciso subrayar que ex deffinitione en el contrato de arrendamiento de obra, uno de los contratantes se obliga frente a otro a ejecutar una obra por precio cierto. La obligación fundamental del contratista es la realización de la obra de acuerdo a lo convenido, configurándose la obligación de pago de dicha obra como obligación recíproca a la de entrega, art. 1544 CC , en este tipo de contrato, por su propia naturaleza, se manifiesta de manera más especial el problema de la regla de inmodificabilidad de lo pactado (" pacta sunt servanda ") y la necesidad de revisión de las condiciones cuando existen alteraciones sobrevenidas. Lógicamente la posibilidad de dicha alteración supone un riesgo económico evidente, toda vez que el cambio de lo pactado en la ejecución de las obras es algo frecuente y normal, y así al respecto el art. 1593 CC permite la posibilidad de la alteración del precio cuando se haya hecho algún cambio que suponga un incremento de la obra. Se requiere para ello una serie de condiciones como son la existencia de un contrato a precio alzado y a la vista de un plano convenido, si bien no es preciso en este último caso la existencia de un proyecto gráfico, bastando que la obra se halle precisada. En segundo lugar se requiere una efectiva modificación o incremento de obra que suponga una desviación de lo ejecutado respecto de lo proyectado y que redunda en un incremento del coste de la ejecución. Y por último es necesaria la autorización del dueño, sin que sea necesario que adopte la forma escrita bastando la verbal ( SSTS de 31 de enero de 1967 y 31 de octubre de 1980 ), e incluso la tácita ( SSTS 20 de junio de 1975 , 8 de enero de 1985 , 10 de junio de 1992 , entre otras).

QUINTO.- Como se ha dicho con acierto, el artículo 1593 no es una norma de derecho necesario, sino dispositiva, cuya finalidad es constituir una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes; por lo que es posible que, en los contratos de obra por precio ajustado a tanto alzado, las partes pacten el aumento de obra, sin que se incremente el precio a satisfacer ( SSTS 7 mayo 1997 [RJ 1997, 3873 ] y 28 marzo 1996 [RJ 1996, 2199]). El artículo 1593 debe ser interpretado de forma restrictiva, por lo que no es aplicable en casos de contratos de obra con precio pactado por unidad de medida, ni cuando las obras se llevan a cabo "por administración", ni tampoco cuando la fijación del precio de la obra se hace en atención a presupuestos meramente orientativos. El artículo 1593 únicamente es aplicable a los contratos de obra por precio ajustado a tanto alzado , siempre que conste de forma clara y precisa que las partes quisieron fijar un precio invariable de forma definitiva.

Para ello es necesario la existencia de un plano convenido con el propietario del suelo, esto es, la existencia de una representación gráfica del proyecto de la obra, salvo si la obra está suficientemente detallada en el contrato ( STS 7 octubre 1986 [RJ 1986, 5332]: contrato de obra con precios unitarios ajustados a un presupuesto fijo)."

Recordando la SAP de Barcelona de sección 4 del 24 de abril de 2023 ( ROJ: SAP B 4491/2023 - ECLI:ES:APB:2023:4491 )respecto a contrato de obra sujeto a presupuesto cerrado o a tanto alzado que : "A aquella modalidad de contratación se refiere el artículo 1593 del Código Civil , que establece: " El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

La jurisprudencia, en interpretación de la norma transcrita, sienta el principio, en efecto, de que el concepto de precio cerrado y la necesidad de reajustar las condiciones pactadas a la realidad acontecida en la obra comporta que la invariabilidad del precio pactado no se aplique a aquellas obras que, aun no presupuestadas, presupongan un incremento real, cambio o adición del primitivo proyecto; y su pago debe corresponder a quien los encarga, los autoriza o simplemente los consiente. Se trata de la autorización del precitado artículo 1593, que no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SSTS. 10 de junio de 1992 , 28 de marzo de 1996 , 6 de abril de 2000 , entre otras).

Según la propia doctrina legal, el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde, se reitera, a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas. Además, el consentimiento puede llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas, pues el referido precepto no exige una constancia de la autorización en forma determinada.

En relación con el consentimiento del dueño de la obra, proclama igualmente la doctrina del Tribunal Supremo que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia, de lo que puede extraerse la importante consecuencia de que cuando hay aumento de obra por incremento de lo construido o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, tiene derecho al mayor precio, que bien puede ser concretado por las partes o bien pericialmente o por una simple diferencia del valor, puesto que el art. 1593 así lo permite, al no contener una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no coarta o limita la libertad contractual y sí solo un complemento de la voluntad de los contratantes, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada, prioritariamente, a la voluntad de los contratantes y, subsidiariamente, para el caso de que no lleguen a un acuerdo, a los órganos judiciales."

Y al existir tal incremento de obra y con consentimiento de la actora pero al no pagar la actora el cuarto plazo, no podía acabar el demandado la obra y no se le podía exigir acabarla a su propia costa, siendo justificado no continuar la prestación (y jurídicamente oponible la exceptio) al no cumplir previamente la actora su obligación(de pago). En suma no comparte la Sala la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia y la conclusión de existencia de incumplimientos de ambas partes, ni menos aun el mutuo disenso, constatándose por contra en esta alzada sólo el incumplimiento (y previo) de la actora, y el cumplimiento hasta entonces del demandado, no pudiendo la actora resolver el contrato vía art 1.124CC conforme pretendía en demanda.

Todo ello lleva a estimar el recurso de apelación del Sr Donato y a desestimar el recurso de apelación instado por la Sra Dulce, revocándose la sentencia de instancia y acordándose en su lugar la desestimación de la demanda, con condena a la demandante ( art 394LEC ) al pago de las costas causadas en instancia.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, por estimación del recurso de apelación del Sr Donato ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada con motivo del mismo. Y por desestimación del recurso de apelación de la Sra. Dulce ( art 398.1LEC) con imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada con motivo del mismo.