Sentencia Civil 9/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 223/2022 de 16 de enero del 2024

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Fa un resum de la demanda i recorda que a finals de juny de 2009 aquesta part va advertir esquerdes i fissures a diverses zones de la seva finca i en va donar part a la seva asseguradora Catalana Occidente SA, atesa la pòlissa d'assegurança multirisc de la llar 8/4621254-Q, que Depsa va fer el peritatge dels danys i set mesos després de la seva visita ens remet un informe on s'assegura que els danys provenien de moviments del sòl per manca de l'adequat drenatge deguts a una obra en una finca veïna, titularitat de l'ara demandada, que l'asseguradora era Mapfre i que es valoraven els danys en 65.782,98 €.

Es van succeir un seguit de negligències professionals (excessiva demora en fer l'informe pericial i en la presentació de la demanda -es va decidir demandar Mapfre, a la propietat promotora de l'obra a la finca veïna i una constructora i no esbrinar la seva solvència-) per no comprovar qui era l'asseguradora i si les empreses eren solvents a través de les oportunes diligències preliminars.

També consistents en no demanar mesures cautelars adients al moment oportú. Això va propiciar que mentrestant es produís la insolvència de les mercantils demandades i posteriorment del seu administrador. A qui es va demandar tardanament també.

La demandada va contestar admetent l'existència de la pòlissa, però va negar tota responsabilitat de l'asseguradora, ja que aquesta el que assegurava o cobria eren les despeses legals d'una acció judicial però cap servei assistencial, que era una assegurança de cobertura de despeses d'assistència jurídica.

2on) Amb caràcter general, sosté que la sentència ha desestimat la demanda basant-se en que és d'aplicació l' art. 74 LCS i no l' art. 76 LCS ja que és una assegurança de defensa jurídica inclosa dintre de la de responsabilitat civil i no un contracte d'assegurança jurídica independent, citant jurisprudència desfasada o no aplicable al cas.

Per això conclou, erròniament al seu entendre, que la companyia asseguradora demandada no assumia la defensa jurídica de l'assegurat i per tant dona per complerta la obligació contractual i, a més, entén que no és responsable dels defectes i negligències comeses pel lletrat designat per la companyia.

Quant a la valoració de la prova i de la possible responsabilitat del bufet Salvatella, considera el Jutjat que no va actuar incorrectament, ja que es tractava d'una obligació de mitjans i no de resultats, i la insolvència dels demandats no és conseqüència de cap conducta d'aquest. I considera que no es pot saber què hauria passat d'haver estat adoptades les mesures diligents que aquesta part va assenyalar a la demanda, ja que això seria entrar en el camp de les conjectures. El que deixa totalment palès el desconeixement de la doctrina consolidada de la pèrdua d'oportunitat.

La sentència no ha aplicat ni la legislació ni la doctrina adequades. Mai fou un fet controvertit que estàvem en un cas d'assegurança de defensa jurídica de l' art. 76 a)-g) LCS.

3er) Indeguda denegació de la prova, amb infracció dels arts. 440.3 i 444.1 LEC: demana que es practiquin en alçada ( art. 460.2.1a LEC) consistent en oficiar la mercantil Coveco Vallensana SL, Innovallar Iniciatives SL, Construccions Carreras d'Ullastrell SL, Promocions Carrer Sardà SL i Pilef SL per tal que aportin els balanços trimestrals dels exercicis 2009 a 2019, llibres comptables, inventari i balanços dels darrers 10 anys, llibre registre de socis amb esment d eles seves participacions, dels darrers 10 anys, declaracions d'IRPF dels administradors corresponents als exercicis 2009 a 2019; ofici a l'AEAT de Catalunya a fi de que, en relació a les empreses esmentades, s'aportin les declaracions trimestrals d'IVA de 2009 a 2019, declaracions de l'impost de societats de 2009 a 2019, declaracions de l'impost de Transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, inclosa la modalitat d'operacions societàries, declaracions d'operacions vinculades segons l'art. 18 Llei de l'impost de societats, amb indicació de en quins exercicis no s'hagin presentat les declaracions o liquidacions corresponents; i ofici a la AEAT demanant les declaracions d'IRPF de l'administrador Sr. Humberto; i que a través del Punt Neutre Judicial es porti a terme una investigació patrimonial dels darrers 10 anys respecte de dites entitats i del Sr. Humberto; i ofici al Registre de la Propietat per tal que aporti l'índex de titularitats dels darrers 10 anys de les entitats esmentades i del Sr. Humberto. Petició que responia a l'acreditació d'un dels requisits per poder apreciar l'anomenat judici sobre el judici en negligències professionals quin és la producció d'un dany i la seva quantificació. La sentència ens diu que no era possible esbrinar quina era la solvència de les demandades, tot i que aquesta part ja havia aportat prova indiciària d'això amb la demanda i per això es demanaven els oficis esmentats, per tal d'escatir l'estat patrimonial d'empreses i administrador. Aquesta part va entendre que es tractava d'un dels fets controvertits, la possible insolvència, però el Jutjat el va considerar no controvertit (min. 24 DVD audiència prèvia).

4rt) Legitimació passiva de Catalana Occidente: es tracta d'una assegurança de defensa on la responsabilitat rau per ( culpa in eligendo) la designa del lletrat. És de plena aplicació l' art. 76 a)-g) LCS. La demandada ho va admetre en contestar. Per això no es va fixar com a fet controvertit. És una assegurança de defensa en la modalitat patrimonial, és a dir, de cobertura de despeses. Si l'assegurat designa lletrat la cobertura es limita a pagament de despeses. Si no, l'assistència la presta la pròpia asseguradora. Escollint els lletrats d'entre els seus. No és un cas de l' art. 74 LCS, que fa referència a l'assegurança de responsabilitat civil. En els casos de l' art. 74 LCS l'asseguradora assumeix la defensa. L'assegurança de l'art. 76 a) és específica, deslligada de la de responsabilitat civil. Invoca les diferències entre un i altre establertes per sent. TS 24-2-2021. La pòlissa litigiosa (docs. 1 i 2 demanda, EJCat) és un multirisc família-llar entre l'ara demandada i Coex Valentino 2005 SLU, entre quines condicions particulars s'inclou la cobertura de defensa com a cobertura a banda, encara que no es detalla de forma separada la prima que li correspon; les despeses es limiten a 3.000 € d'haver estat abonades directament per l'assegurat; l'assegurança cobria el sinistre de reclamació de danys fets per tercer. Aquesta part era lliure de designar advocat i procurador. Per tant, era del tot procedent dirigir l'acció de responsabilitat contractual contra l'asseguradora en relació amb el servei prestat, ja que fou Catalana Occidente qui va encomanar la reclamació dels danys al despatx Salvatella. Invoca la sent. AP Madrid -10a- de 15-1-2018, la sent. AP Barcelona -4a- de 28-6-2017 i la sent. TS 20-9-2018. En designar l'advocat i assumir la defensa va assumir també escollir l'estratègia d'aquesta (doc. 13 contestació). L'advocat Sr. Carlos va reconèixer en la seva declaració haver rebut instruccions de l'asseguradora (min. 05:55 i ss. DVD). També contra l'administrador. La relació entre aquest assegurat i els professionals (Depsa i Carlos) és extracontractual, a diferència de la que hi ha entre aquesta part i l'asseguradora, que és contractual. Catalana Occidente prestava el servei a aquesta part a través d'ells.

5è) Infracció de la lex artis: la sentència diu que no es pot afirmar que Depsa o Carlos actuessin negligentment per ser la seva obligació de mitjans i no de resultats. I que no es pot saber què hauria passat d'actuar d'altra manera, si s'hagués fet un estudi de solvència i s'haguessin demanat mesures cautelars. Mai hem qüestionat que és una obligació de mitjans. Però no es van posar tots els que la lex artis comportava. Es tracta d'una conducta omissiva perjudicial . Per una banda, excessiva demora en reclamar, més de 9 mesos des del sinistre per emetre el dictamen pericial; i quasi dos anys per la demanda; més d'un any després de rebre's l'encàrrec per part del bufet. Segons consta a les anotacions del mateix advocat Sr. Carlos. Carlos va dir que havia costat perquè no fou fàcil determinar el responsable. Però això ja venia al dictamen que li fou lliurat junt amb l'encàrrec (min. 9:35 i ss. DVD). Hem demostrat que d'haver-se actuat amb celeritat la propietària de la finca (Coveco Vallesana SL) hauria tingut una solvència suficient. Inexcusable error per a un professional amb més de 30 anys d'experiència professional. Quan es va obtenir sentència condemnatòria (maig de 2013) la finca ja havia estat venuda a tercers (desembre de 2012, doc. 28, nota simple registral). No fou cap sorpresa, les demandades feia anys que no presentaven comptes al RM, de manera que el seu administrador havia de respondre conforme a l' art. 367 LSC amb el seu propi patrimoni (sent. TS 10-9-2012 i sent. TS 23-5-2013). De manera que era especialment rellevant saber si l'administrador era o no solvent i si entre principis de 2010 -quan s'encarrega demandar-lo- i finals de 2011 tenia bens suficients en el seu patrimoni per poder fer front a les seves responsabilitats. Fins 2012 hem demostrat que havia tingut un habitatge en propietat. Carlos va reconèixer no haver fet cap estudi patrimonial de les demandades (min. 11DVD, min. 22:35 DVD) i va dir que no se li havia encarregat fer-ho (min. 12 DVD). El més greu és que havent anat al RM a demanar informació de les mercantils no s'adonés que Coveco Vallesana SL no presentava comptes des de finals de 2008, relatives a 2007. Va arribar a dir que el RM no presentava cap incidència al respecte. No va demanar l'execució de cap de les dues sentències. No va investigar patrimonialment l'administrador, hauria vist que ho era d'altres cinc societats. Això va impedir embargar-les-hi res. Va admetre que no fou fins l'execució que no es van assabentar de la seva insolvència (min. 5, min. 13 DVD). A la vista del doc. 13 de la contestació -on consten anotacions de l'asseguradora que evidencien que mai es van executar les sentències perquè ja se sabia que seria un tràmit inútil- va reconèixer que efectivament això és el que va succeir (min. 16:19 i ss. DVD). Especialment rellevant era comprovar si tenien assegurances de responsabilitat civil. A través de diligències preliminars. Es va demandar Mapfre sense conèixer l'abast de les cobertures, només basant-se en la paraula del perit (min. 17:20 i ss. DVD). I es va deixar per tancada l'execució de la sentència del Jutjat Mercantil un any després de dictada sentència sense esbrinar res més quant al patrimoni de l'executat. Res indica que aquesta execució segueixi en tràmit.

6è) Quant al dany i la relació de causalitat: la sentència ens diu que tampoc és possible esbrinar quin hauria estat el resultat si s'hagués sol·licitat mesures cautelars com ara una anotació preventiva de demanda o si s'hagués fet un estudi de solvència de les entitats causants del dany abans d'interposar la demanda o si s'hagués iniciat directament el procediment de derivació de responsabilitat de l'administrador (acció no inclosa a la pòlissa) ja que tot això és entrar de ple en el terreny d eles meres conjectures. Resulta molt sorprenent que es digui això. Implica un clar desconeixement d ela doctrina de la pèrdua d'oportunitat. Invoca a l'efecte la sent. TS de 19-11-2013i de 22-1-2020. Entén haver aportat tota la prova que estava a la seva mà aportar per tal d'acreditar que les demandades eren solvents o quant menys comptaven amb béns embargables quan es va produir el sinistre que va donar origen a la reclamació. Per tant, el que ha passat aquí és que el bufet Carlos ha estat negligent en no exhaurir tots els mitjans que tenia a la seva disposició per poder assegurar l'objecte de l'encàrrec, que no era pas simplement guanyar les reclamacions, sinó que l'assegurat pogués arribar a cobrar pels danys soferts. Hi ha hagut dilacions, omissions que han frustrat les expectatives d'aquesta part. I això s'ha de rescabalar. D'haver actuat d'altra manera s'hauria pogut rescabalar aquesta part del causant del dany. Ara el dany es centra en haver estat impedida aquesta part de dit rescabalament de manera que estem davant d'un dany patrimonial evident i fàcilment quantificable. S'ha d'avaluar quin hauria estat el resultat d'haver actuat correctament fent un càlcul prospectiu de les oportunitats de bon èxit frustrades. D'haver-se adoptat les mesures cautelars adients s'hauria impedit la venda de béns embargables amb els que hauria pogut rescabalar-se aquesta part executant les sentències. Com a casos similars cita la sents. AP Astúries -7a- de 5-4-2018, AP Barcelona -16a- de 18-9-2019, AP Almeria -1a- de 13-2-2018, Ts sent. 22-4-2013.

7è) Reitera la pràctica de la prova denegada a instància -doc. 19, informe de càrrecs del Sr. Humberto, que l'acredita administrador de les mercantils demandades i a més administrador d'altres i segurament propietari de part d'aquestes, doc. 20, notes registrals de dites societats, doc. 21 notes del Registre de la Propietat que acrediten que dites altres societats tenien béns i que acrediten, sobretot, que Coveco Vallensana era la titular de la finca confrontant i causant dels danys a la finca d'aquesta part.

Postula la revocació total i la estimació total de la demanda, amb imposició de costes a la demandada.

Consta consignat el dipòsit per recórrer (EJCat).

S'oposa la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) El recurs no s'ha d'estimar per improcedent. La sentència és ajustada a Dret. L'asseguradora demandada no ha incomplert cap de les seves obligacions ni és la seva conducta la causant dels danys.

2on) L'ara recurrent, al motiu preliminar del seu recurs, reitera de forma innòcua el que va exposar a instància sense impugnar cap dels fonaments de la sentència, però ens obliga també a reiterar els motius de la nostra contestació: vam presentar demanda dintre d'un temps raonable posterior a l'informe pericial contra les empreses responsables del dany; que van resultar absolutament insolvents per la senzilla raó de que, atesa la crisi del totxo, van esdevenir inactives i van desaparèixer sense cap actiu susceptible de ser embargat. Tot analitzant la conducta del seu administrador, Sr. Humberto, aquesta part va autoritzar interposar demanda contra ell per administració deslleial i fraudulenta front dels seus creditors, entre els que estava l'assegurada avui apel·lant, Coex Valentino 2005 SL per haver permès, per omissió, la insolvència de dites empreses. Aquesta demanda es va tramitar pel Jutjat Mercantil competent i que va dictar una sentència favorable a l'ara actora recurrent, tot i que el cas no era del tot clar d'entrada ja que cal acreditar culpabilitat. I es va assolir. I això fou gràcies a l'excel·lent treball de l'advocat Sr. Carlos, designat per aquesta part. Quan es va executar aquesta sentència, es van practicar quantes diligències autoritzades per la LEC es van poder fer quant a esbrinament de la seva situació patrimonial i no es va obtenir cap resultat positiu. No se li van trobar ni béns mobles ni immobles, ni saldos en comptes ni sous embargables.

3er) La recurrent diu que se li va denegar indegudament prova: no és així, ja que anava adreçada a l'esbrinament de béns d'un seguit de societats -al seu dia ja demandades- de les que apareixia com a administrador, però que era i és una prova inútil per a aquest procés, perquè en el procés d'origen ja es va acreditar que eren insolvents.

4rt) En segon lloc, sosté que hi ha hagut errònia apreciació de la prova: no és cap secret ni està controvertit que se'ns demanda per ser la companyia asseguradora amb la que tenia contractada una pòlissa que encloïa defensa jurídica i que la demanda es fonamenta en que no hem defensat bé els seus interessos. No hem negat la legitimació passiva ad processum però sí la ad causam. No som responsables de que no hagi pogut cobrar res . L'assegurança es va prestar a través dels serveis de l'advocat Sr. Carlos. Recorda que la cobertura era fins a 3.000 €.

5è) Considera el recurrent que dit advocat va infringir la Lex Artis ad hoc i que s'ha valorat erròniament la prova al respecte: no és cert . La sentència ha resolt correctament la controvèrsia en base a la prova desplegada. La documental aportada desmenteix la tesi de l'actora. La gestió i tramitació del sinistre fou exhaustiva. La demanda es va interposar en temps raonable, després de la pericial, contra dues empreses responsables del dany que van resultar ser insolvents. I posteriorment es va accionar contra els eu administrador. Es va guanyar. Però també ha resultat insolvent. No hi ha hagut cap dèficit de tramitació administrativa del sinistre per part nostra. Ni cap actuació irregular del lletrat a nivell judicial. Totes les diligències que diu ara l'actora que s'havien d'haver intentat dur a terme no eren necessàries al moment en que es va declarar el sinistre perquè les empreses causants estaven actives i acabaven de realitzar una obra. No hi havia motiu per a mesures cautelars. Que aleshores eren exorbitants. Invoca la manca de presumpció de culpa en casos com aquest. Ni, per tant, cap una inversió de la càrrega de la prova.

6è) Quant al principi d'oportunitat, quina doctrina explica abastament, està íntimament lligat a la demostració de la culpa o negligència de l'agent demandat. I aquí no s'ha provat cap negligència professional. Hi ha d'haver prova de dany efectiu consistent en la disminució certa de les possibilitats de defensa, el que consisteix en valorar les possibilitats d'èxit, a priori, de l'acció exercitada, i implica un càlcul prospectiu de les oportunitats d'èxit de l'acció frustrada, tenint en compte que mai assumeix un lletrat una obligació de resultat sinó de mitjans. I en tot cas la indemnització a fixar en aquests casos és sempre proporcional a la pèrdua efectiva d'oportunitats, d'expectatives de l'acció, per l'acció o omissió del lletrat, que resulti negligent. I cal partir d'una raonable certesa de la possibilitat d'èxit. A major probabilitat major indemnització, i a l'inrevés. I en aquest cas hi ha la certesa de que no s'hauria cobrat. Per tant, la conclusió ha de ser de plena inexistència de responsabilitat d'aquesta part.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (18-12-2019, EJCat) l'actora, assegurada al seu moment per la demandada Catalana Occidente SA en virtut de la pòlissa (8/4621254-Q) multirisc Família-Llar, reclama 65.782,96 € contra la demandada per negligent compliment de les seves obligacions de defensa (una de les cobertures de la pòlissa -fins a 3.000 €-) vers l'assegurat, en un sinistre en que va patir danys en una finca de la seva propietat per obres en una confrontant, prestada a través de DEPSA. Relata com a finals de juny de 2009 van començar a aparèixer esquerdes i fissures a diverses zones de la finca (mur de contenc ió, barbacoa, rampa d'accés al garatge), com des de 10-7-2009 (carta al doc. 13) DEPSA es va fer càrrec de portar el cas i peritar els danys, personant-se el perit el 15-7-2009, que no va emetre informe (doc. 5) fins 1-3-2010 (carta de 23-4-2010 acompanyant dit peritatge, doc. 4) que apuntava com a causa a un moviment de terres per manca d'adequat drenatge de la finca confrontant, propietat de Coveco Vallesana SL, assegurada de Mapfre (pòlissa 600670043623) Posteriorment a 1-12-2010 se li fa saber que han demanat (doc. 6) nota simple al RM i que s'està pendent de data de presentació de demanda; a 1-2-2011 se li diu que el cas el porta el despatx Carlos (doc. 7); el procediment es va adreçar contra tres mercantils diferents, Coveco Vallesana SL, promotora, Mapfre (asseguradora -no se sap per què se la demanda, no consta ni a peritatge ni a demanda ni es van dur a termes diligències preliminars d'esbrinament de pòlisses-) i Construcciones Carreras Valls SL (constructora que va fer l'obra causant); comença el 18 d'abril de 2011 (doc. 8, demanda) amb el número de procediment ordinari 536/2011 del Jutjat 8 de Terrassa i dura fins maig de 2013. Entén l'actora que atesa la crisi del sector des de 2009 ja aleshores hi havia indicis de problemes de solvència doncs l'obra causant estava inacabada. Un segon informe pericial demanat per aquesta part així ho demostra. Per això entén que es fou negligent en no fer cap actuació d'esbrinament de solvència de les entitatsni de qui era l'asseguradora. Ja no fou possible citar a termini a Coveco Vallesana SL ni a Construccions Carreras Valls, que sí fou trobada el 10-1-2012 però el seu representant no va voler signar la citació a termini (doc. 9 se'l va citar per a apud acta) i van ser declarades rebels (doc. 10); mentre que Mapfre va contestar negant la cobertura perquè la pòlissa de Coveco era solament per a danys propis, no de responsabilitat civil front de tercers (doc. 11), extrems que se saben per mail de 25-1-2012 (doc. 12). Es va demanar aleshores a l'asseguradora DEPSA ampliar la demanda a la direcció facultativa. Es fa una reunió per valorar-ho després d'un seguit de correus creuats (doc. 13) i a 25-11-2012 es desisteix front de Mapfre (doc. 14). En data 20-2-2013 se li diu a l'ara actor que a partir d'aquell moment portaran el cas l'advocada Sra. Loreto i l'advocat Sr. Carlos. Li demanen que no vagi contra l'arquitecte. Ell, per no caure en costes d'aquest tècnic, decideix no demandar-lo. Comunica a Carlos que l'administrador Sr. Humberto -que apareixia ser-ho de constructora i promotora- havia venut la seva darrera propietat el juliol de 2012 sobre la qual es podia haver demanat un embargament preventiu (correus electrònics, doc. 15, informació registral sobre Humberto doc. 16). En data 8-5-2013 es va dictar sentència estimant la demanda (doc. 17, carta de DEPSA acompanyant-la). No es va poder cobrar i es va accionar contra l'administrador (procediment que abasta de 2014 a 2016, on consta un correu de DEPSA de 16-1-2014 indicant que aquesta era la única via possible i que no es presenta fins 4-11-2014 davant del JM 6 de Barcelona que finalment dicta sentència l'11-2-2016 -doc. 19-) favorable a l'ara actor. L'actor pel seu compte ha detectat que dit administrador ho era també d'altres societats con Innovallar Inicitaives SL, Construcciones Carreras d'Ullastrell SL, Promocions Carrer Sardà SL i Pilef SL (doc. 20-21) que al seu moment tenien diferents propietats fins els anys 2013 i 2012 i que la segona encara en conservava una, aparentment, des de 2006. Per carta (doc. 23) de 22-6-2017 se li diu que s'ha tancat el sinistre com fallit en no haver-se pogut assolir cap bé embargable.

Fonamenta l'actor, per tant, aquesta demanda (i la seva reclamació extrajudicial prèvia, de 14-7-2017, burofax doc. 25 i on demana l'expedient i només li donen còpia de la sentència d'11-2-2016 i nou burofax de 21-9-2017, doc. 27, i nou de 23- 7-2019, doc. 28) en que al seu moment no es van dur a terme les actuacions tendents a assegurar la demanda. Ell mateix aporta dades del Registre segons la qual la darrera propietat de Coveco es va vendre el desembre de 2012 (doc. 29). I que els darrers comptes els va presentar al RM respecte de l'exercici de 2007. Es queixa que no es va fer res tampoc per esbrinar si era soci de les altres societats que aparentment tenien béns.

b) A la seva contestació (EJCat) la demandada accepta la legitimació passiva ad processum en base a la pòlissa invocada, però no la seva responsabilitat.

Recorda que la cobertura era fins 3.000 € de despeses judicials, entenent que es va assumir el cost dels serveis legals de l'exercici de l'acció però no pas un servei assistencial.

Entén així mateix que la prestació no fou defectuosa. Entén que la demanda es va presentar en temps raonable, un cop emès l'informe pericial, que el problema és que les empreses demandades van resultar insolvents i que després es va assolir una condemna del seu administrador, que també va resultar insolvent. En execució d'aquesta sentència del Jutjat Mercantil sosté que es van dur a terme totes les diligències pertinents possibles, sense èxit.

Acompanya documentació de seguiment del sinistre (docs. 1-17 -comunicat d'apertura de sinistre de 10-7-2009, 4-5-2020 assegurat es mostra conforme amb peritatge, 4-5-2020 es sol·licita gestió al RM, novament el 29-11-2020, a 30-5-2011 consta pendent d'assenyalament de judici, a 27-9-2011 també, a 23-10-12 pendent d'audiència prèvia, a 19-4-2013 senyalada audiència prèvia, 11-10-2013 pendent d'informació sobre execució; res que indiqui que es va intentar en cap moment demanar mesures cautelars; a 20-1-2014 consta informe de lletrada dient que no es pot executar la sentència contra les dues empreses condemnades a Terrassa perquè són insolvents i que l'administrador no té immobles a nom seu, només cotxes, diners en bancs, nòmina i que es podrà demanar embargament quan hi hagi sentència contra ell- dictamen de l'estat patològic del sinistre, doc. 18, informe pericial del Sr. Gaspar, doc. 19, burofaxs de reclamacions a les contràries, docs. 20-23, altre informe pericial Sr. Gaspar de 10-7-2009, informe de solvència del Sr. Humberto en tant que administrador, doc. 25 - es va fer dictamen de la seva solvència per part de Credinsa el 3-6-2014 on ja constava que Carreras d'Ullastrell ja estava inoperant i que els darrers comptes els va presnetar el 2007, que Coveco també, havent-los presentat el 2008, Innovar Iniciatives el 2010 estant activa Pilef SL, un restaurant que administrava amb sa germana, i consta un embargament en una finca seva a 19-8-2014-, sentència Jutjat 8 Terrassa, doc. 26, correu a l'assegurat doc. 27, cartes informatives a l'assegurat, docs. 28-31 , sent. del Jutjat Mercantil contra l'administrador, doc. 32, contestacions a reclamacions de l'assegurat, docs. 33-34).

c) La diligència de 17-6-2020 va convocar les parts a audiència prèvia per a l'11-11-2020 (EJCat). Es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, admesa; testifical del Sr. Humberto, admesa; més documental consistent en aportar totes les inscripcions del RM -i al RM central- relatives a Coveco Vallensana SL, Innovallar Iniciatives SL, Construcciones Carreras d'Ullastrell SL, promociones Carrer Sardà SL -de la que es diu no es trobava NIF- i de Pilef SL, denegada; més documental consistent en demanar a l'AEAT informació sobre dites mercantils - declaracions d'IVA de 2009-2019, d'impost de societats -de 2009 a 2019 i de l'impost de transmissions, així com de l'IRPF del Sr. Humberto dels darrers 10 anys i esbrinament a través del Punt Neutre Judicial del patrimoni de dites mercantils i del Sr. Humberto, denegada.

La part demandada va demanar la documental per reproduïda, admesa; i la testifical del lletrat Sr. Carlos, admesa.

d) La vista es va celebrar el 5-5-2021 (DVDs itinerats)

Declaren com a testimonis:

1) El Sr. Humberto, degudament citat no va comparèixer (min. 12:07:10 DVD 1)

2) El Sr. Carlos (min. 12:09:38 i ss. DVD 1), advocat extern de Catalana i en aquell moment de Depsa; admet que va participar en aquest sinistre amb plets contra dues empreses causants de danys a l'ara actor. L'actor era assegurat de Depsa. Fou l'any 2010. Es va reclamar a aquestes empreses que van resultar causants dels danys. Era un tràmit normal. Va costar iniciar-lo perquè era difícil determinar qui era el causant. Es van haver d'identificar al RM. I requeriments previs i demés. Però es va posar en temps. Es va ampliar contra la constructora i contra una teòrica asseguradora contra la que es va haver de desistir. Hi hagué sentència al cap de tres anys. Es va estimar. En execució van resultar insolvents. Van indagar al RM i tenien tancat el RM des de feia temps. Estaven inactives i no liquidades. Es van plantejar extraordinàriament anar contra l'administrador. La companyia ho va admetre. Contra Humberto, administrador de les dues. També fou estimada la demanda. Hi havia causa segons la Llei de societats de capital, per no haver liquidat les societats. No és freqüent fer-ho per encàrrec d'una asseguradora. Es va fer. Van guanyar però tampoc es va poder executar, no se li van localitzar béns. Es va declarar cas fallit. S'han cobrat petites quantitats. Sempre va estar informat l'assegurat. Encara que el representant de l'actora era persona de difícil tracte. La companyia es va reunir amb ell i se li va explicar tot. Al despatx se'l va atendre moltes vegades.

Des de que li encarreguen el cas i la demanda va passar un temps, no recorda quan. No ha signat ni la primera ni la segona demanda, ho portaven companys, però seguia el cas. L'informe pericial anava amb l'encàrrec. El primer que es va fer fou una reclamació per burofax a les companyies. Com a pas preparatori. Extrajudicialment no van esbrinar la solvència. Estaven treballant (les empreses) i van suposar que eren solvents. Es van cuidar de que no prescrivís i se'ls pogués citar a termini. No hi havia nota de vendes, que recordi, ni cap incidència al RM. No es va fer estudi de solvència perquè no era l'encàrrec de la companyia, simplement s'havia de reclamar. No és habitual. S'espera a tenir sentència favorable. El 2014 sí es va fer i es va decidir no executar les empreses. Contra l'administrador, la demanda es va presentar el setembre, puntualitza. No recorda si es va iniciar el tràmit d'execució contra les empreses Creu que es va anar contra l'administrador quan es va veure que no es podia executar les empreses. A la vista del doc. 13 -anotació de la companyia de 20-1-2014- de la contestació recorda que sí que es va fer aquest estudi. Ho devien facilitar ells a la companyia aquesta informació. La primera demanda fou el març de 2011, creu. Des de l'encàrrec van passar uns mesos, 4-5 mesos. Van haver de desistir contra Mapfre. Se la va demandar perquè pensaven a la companyia que tenia cobertura d'RC i no era així. Es va demanar a les demandades qui era la seva asseguradora. No van fer diligències preliminars perquè diu que no és habitual. No van tenir mai la pòlissa de Mapfre. Segurament es podia haver assolit a través de dites diligències. Moltes reunions es van fer amb el client assegurat per tractar d'esbrinar qui havia estat. Tarden a consultar al RM poc temps, havia de ser ràpid. S'anava fent consecutivament. No recorda exactament què es va fer. Es va interposar la demanda dintre de termini, ningú va invocar prescripció. Nega que fora més d'un any des de l'encàrrec. No hi hagué o no recorda que hi hagués una demora especial. Van ser rebels i el procés va ser llarg per causa de la localització dels demandats. Això sí li va fer pensar que foren societats inactives, però reconeix que no van estudiar la seva capacitat econòmica ni van prendre cap mesura cautelar contra dites empreses. No recorda des de quan no presentaven comptes al RM. Quan es va obtenir la primera informació abans de demanda estaven al corrent. Després va aparèixer que el tenien tancat. Es podia haver intentat adoptar mesures cautelars. Si es va demandar l'administrador és perquè seria propietari de les empreses. No es va investigar què tenia fins acabat el procediment. No li consta que fora administrador d'altres societats ara mateix. L'assegurat no va voler anar contra l'arquitecte perquè no el considerava responsable. No volia arriscar-se en costes. Si haguessin sabut d'entrada que no tenien comptes presentats al RM les empreses tampoc no s'hagués pogut plantejar l'acció directa contra l'administrador perquè entén que es necessitava una prèvia sentència favorable contra les empreses. No li consta que no li donessin còpia de les actuacions judicials a l'assegurat. Encara es fan accions contra l'administrador i s'ha cobrat una petita suma. Sobre comptes. 17 euros i escaig.

e) En alçada es va refusar la prova de segona instància postulada al recurs per Acte de 24-3-2022 (Rotlle, EJCat)

Tercer. La Sentència d'instància, de data 14 de maig de 2021 (EJCat) desestima íntegrament la demanda.

Entén que existia la cobertura de defensa indicada, i que la prestació es feia per Catalana Occidente a través de Depsa. I que, un cop designat dit lletrat, Catalana Occident va complir.

Del resultat de la gestió s'ha de demanar comptes en tot cas a Depsa i al lletrat.

Tot i això, entra al fons de la qüestió de si Depsa o el despatx Salvatella van estar a l'alçada de les circumstàncies o no.

Examina la prova i entén que Depsa no va actuar de forma negligent, ja que la causa de no poder cobrar fou la insolvència de les demandades en cada cas.

Entén que d'haver estat sol·licitades mesures cautelars -com ara una anotació preventiva de demanda- no se sap quina eficàcia haurien tingut, ni quin resultat hauria tingut fer un estudi de solvència de les mateixes abans de demandar.

O si s'hagués anat directament contra l'administrador.

Entén que tot això són conjectures.

Entén també que aquí no hi ha hagut accions ni omissions del lletrat que hagin provocat un compliment defectuós per aquest. Que s'han dut a terme totes les actuacions possibles, en suma. I que el demandant no ha acreditat que cap actuació sigui causa del dany.

Més en concret es basa en la declaració -testifical, però essent part interessada- del lletrat Carlos, que va dir que va costar interposar la demanda perquè es va haver de determinar qui era el causant, que la sentència va tardar tres anys i fou estimatòria amb costes; que en veure que tenien tancat el RM i eren insolvents es va anar contra l'Administrador, amb èxit també; però també va resultar insolvent. I només s'ha cobrat una petita quantitat. També que no se'ls va encarregar l'estudi de solvència sinó simplement la reclamació de danys. Especifica que la primera demanda fou el 2011. Que des de l'encàrrec van passar 4-5 mesos; que possiblement podien haver plantejat unes diligències preliminars per esbrinar qui era l'asseguradora ja que van haver de desistir front de Mapfre. Reconeix que no es van intentar mesures cautelars.

La sentència conclou de dita declaració que no es pot deduir de la mateixa manca d'estudi o dedicació al cas. Ni d'informació al client.

Conseqüentment, absol. Amb costes a l'actora.

Estudiarem els motius del recurs tot alterant-ne el seu ordre d'exposició per raons de sistemàtica.

Quart . El primer motiu en realitat és un resum de tots els motius deduïts i no té substància independent o pròpia.

Cinquè . El tercer i setè motius de recurs denuncien indeguda denegació de la prova.

No es poden acollir.

La Sala ja va refusar aquesta prova d'alçada al seu moment per Acte de 24-3-2022 que no ha estat recorregut en reposició i per tant, formalment, és una qüestió ja resolta.

De totes formes cal dir que certament, com apunta l'oponent al recurs, és una prova inútil ja que de desplegar-se no faria més que revelar una insolvència que ja fou demostrada en litigis anteriors a aquest.

L'interès de la part recurrent rau en determinar el moment cronològic exacte de dita presumpció d'insolvència, que suposa coetani o anterior fins i tot a la demanda al seu dia interposada contra els causants dels danys partits a la seva finca, per poder fonamentar la seva pretensió de rescabalament per negligència professional del concret despatx que va portar el litigi contra les empreses considerades causants dels danys al seu moment. Quelcom que, com veurem més endavant, no es pot judicar en aquest litigi atès com ha estat establerta la relació processal.

Sisè . El segon i quart motius de recurs entenen que la demandada està perfectament legitimada passivament en tant que estem en un supòsit d'acció directa de l' art. 76 LCS i no pas en un de l' art. 74 LCS com ha sostingut la sentència d'instància.

No es poden acollir.

Catalana Occidente no és l'asseguradora de responsabilitat civil dels causants del dany a la finca de l'actor. Sinó del propi actor. Ni tampoc és l'entitat que dispensa directament l'assistència jurídica. Que té encomanada a Depsa i aquesta a un seguit de despatxos, entre ells el Salvatella. La pòlissa que té l'actor amb Catalana Occidente només cobreix, i fins a 3.000 €, les despeses de defensa jurídica.

No es pot, per tant, demandar Catalana Occidente com si es tractés de l'asseguradora d'un o de tots els causants del dany a la finca. No estem en un cas de l' art. 76 LCS. Sinó en un supòsit de l'art. 74 on l'asseguradora de responsabilitat civil de l'ara actora assumeix la defensa de la seva reclamació contra els causants del dany i ho fa a través de les esmentades empreses especialitzades. Un cop aclarit que no és el client qui designa lletrat propi, l'asseguradora compleix la seva part del tracte designant lletrat dintre del seu quadre operatiu de professionals independents dedicats a dit servei. Més enllà de encarregar el cas a Depsa, tot el que hagi succeït després és en qualsevol cas responsabilitat de Depsa o del concret despatx o en el seu cas lletrat o lletrats que hagin portat el procediment de rescabalament de danys concret.

No cal dir que es tracta de professionals independents que no reben instruccions directes i precises de com s'ha de fer la seva feina, quant menys de part de l'asseguradora del perjudicat. Independentment de que la seva tasca professional és de mitjans i no de resultats, la seva autonomia de decisió és màxima. Els que a partir de la seva designa han d'actuar amb tota diligència i en defensa dels interessos del client perjudicat són Depsa i Carlos en el nostre cas. I no han estat demandats. De manera que en cap cas poden resultar condemnats.

Ni pot resultar condemnada l'asseguradora que els ha designat en compliment del contracte. Que simplement cobreix despeses de defensa fins a 3.000 € o bé designa qui defensi el client.

La sentència entra indegudament en el fons de l'acció presumint un lligam de dependència i de submissió a les concretes directrius de qui fa la designa, entre el despatx i l'asseguradora, que no existeix com a tal en realitat. No és Catalana Occidente qui dona instruccions de com s'ha de portar el cas. Simplement indica uns possibles causants i un perjudici cert a rescabalar, en base a una pericial, a través de gestions a fer extrajudicialment o judicialment pel concret despatx lletrat que resulti designat per Depsa, de ben segur seguint un torn de repartiment intern entre els diversos possibles gestors. No hi ha nexe de dependència decisòria i, per tant, mai hi podrà haver nexe causal entre el que decideixi Depsa i/o Carlos a l'hora de demandar.

La sentència s'havia de limitar a desestimar la demanda per manca de legitimació passiva de Catalana Occidente en considerar que havia complert la seva part més que en designar advocat -cosa de Depsa realment- en encarregar-ho a Depsa en defecte de fer designa directa el client. Perquè a partir d'aquest moment, el que hagi fet bé o malament ja no és cosa seva. En tot cas s'hauria d'haver demandat Depsa i/o el despatx Salvatella. Quelcom que potser ja no serà possible en base a l' art. 400 LEC i atesos els terminis de prescripció.

Setè . Els motius segon, en part, i cinquè i sisè sostenen que Catalana Occidente ha de respondre del fet per Carlos, atès que Carlos no va esmerçar tota la diligència usual en aquest cas i, en no adoptar mesures cautelars de cap mena -ni intentar-ho- ni estar més atent a la situació de solvència dels demandats ha perjudicat directament l'ara actor causant-li el perjudici de no poder rescabalar-se, perdent clarament la oportunitat de fer-ho. La responsabilitat de l'asseguradora es pretén que és directa per prestació de serveis (defensa) de forma mediata o per mitjà de tercer, mal realitzada.

No es poden acollir.

No hi ha culpa in eligendo clara de part de Catalana Occidente, que es limita a encarregar la prossecució del cas no a qualsevol firma sinó a Depsa, companyia especialitzada en defensa jurídica, amb qui treballa habitualment; i que és qui proveeix la defensa efectiva.

Quant al despatx, tampoc; en principi es tracta d'un despatx solvent amb el que consta que també hi tractava habitualment Depsa.

Altra cosa és com hagi gestionat el concret cas aquest mandatari, que ho seria de Depsa en tot cas. Sense lligam contractual directe amb el perjudicat però responsable, eventualment, extracontractualment, davant d'aquest; àdhuc que contractualment, per via indirecta, a condició de ser demandada conjuntament amb tota la cadena contractual, l'asseguradora i Depsa.

No se l'ha dut a judici en cap d'aquests dos possibles conceptes; decisió sobirana de l'actor, però que comporta conseqüències.

Encara que és cert que apareixen certs signes de que en aquest cas no es van adoptar totes les mesures precautòries possibles (esbrinament d'asseguradora de RC de la promotora -ja sigui general o de l'obra concreta-, sol·licitud d'embargaments preventius de demanda -quant menys el que tocaria fora intentar-ho-, atès que el RM estava tancat des de finals de 2010), no resulta evident que hi hagués periculum in mora manifest en aquell moment.

Quant menys fins que ja fou impossible de localitzar les empreses demandades i es decideix demanar la seva citació a termini a través del seu administrador (el que es va demanar -doc. 10 demanda, EJCat- per escrit al Jutjat 8 de Terrassa en data 2-11-2011) i que va resultar el mateix domicili i, per tant, inoperant (mail de 25-1-2012, doc. 12 demanda, EJCat), havent-se demanat de fer la citació per edictes.

No hi hauria dubte tampoc que, després del mail de 7-11-2012 de l'actora a l'agent de contacte de Catalana Occidente, Sra. Rosario, potser el que li hauria calgut a l'actor en el seu millor benefici hauria estat designar advocat propi (doc. 13 demanda EJCat) per continuar la tramitació substituint el Sr. Ismael.

Una diligència extrema pot semblar -ara, no aleshores- que obligava a demanar des de gener de 2012 quant menys embargament preventiu de béns o de la demanda a fi d'evitar una venda com la que es va donar el juliol de 2012. I encara que res sembla que s'hagués fet en ordre a evitar-ho al llarg de 2012, màxim quan és el propi actor qui sembla que descobreix i comunica al despatx, segons relata al mail de 20-2-2013, adreçat a la Sra. Loreto, de Salvatella Advocats Associats SCP, lletrada que va substituir Ismael (mail de la mateixa data, doc. 15 EJCat), que la darrera propietat del Sr. Humberto es va vendre el 20 de juliol de 2012 (doc. 15 demanda, EJCat), caldria una prova clara de que les circumstàncies del cas obligaven a emprendre la sol·licitud de mesures cautelars. I no la tenim.

El cas és que del doc. 16 de la demanda no es desprèn la data concreta, però atès el seu contingut, tot indica que no és una consulta anterior a 20-7-2012.

Pot ser perfectament que al temps de la demanda, març de 2011, aquesta manca de béns propietat tant de les societats com de l'administrador no es reflectís als Registres de la propietat.

Ni que no hi hagués constància de tenir el RM tancat per no haver presentat comptes dels exercicis 2007, 2008 i 2009. De fet, de l'informe Axsesor (doc. 21 demanda) que obra a les actuacions, de 3-12-2019 sembla poder-se concloure el contrari. Així, respecte d'Innovallar Iniciatives SL i de Vallesmar 2005 SL ens diu que tenen el full registral tancat, no des de quan; respecte de Gesproin Iniciatives SL ens diu que està extingida; respecte de Coveco Vallesana SL, ens diu que està activa amb impagaments, que els darrers comptes presentats -el 2008- eren de de 2007. No indica -encara que es pot deduir- que tingui el full registral tancat. El que sí hi apareix és una anotació preventiva de declaració de fallida de 13-10- 2014, dada publicada des de 21-10-2014. Posterior a la sentència. I respecte de Construccions Carreras d'Ullastrell SL ens diu que està activa.

De manera que encara que molt probablement la societat causant del dany en sí ja no era solvent d'abans de ser demandada per aquest sinistre, no hi havien dades objectives al respecte al moment de ser demandada.

La nota registral (doc. 22 demanda) de 9-12-2019 indica que Innovallar Iniciatives SL no té béns a favor seu des de 28-11-2013 a Ullastrell, que Construccions Carreras d'Ullastrell SL no té cap finca al municipi des de 31-1-2012, i que la registral 1651 del registre 5 de Terrassa, propietat de Construccions Carreras d'Ullastrell SL des de 2006, tenia una anotació d'embargament de BBVA SA a causa del judici canviari 523/2011 del Jutjat de Primera Instància 8 de Terrassa per manament de data 18-5-2011 (coincident amb la demanda que ens ocupa), prorrogada per quatre anys més per manament de 19-1-2015.

A 15-5-2013 se li comunica per Depsa a l'ara actor que hi ha sentència condemnatòria a favor seu de data 8-5-2013 adjuntant-li còpia pertinent (doc. 17 demanda EJCat). És evident que quan es dicta ja no hi ha finca que embargar. Se l'informa que quan guanyi fermesa s'executarà. Però immediatament també se l'informa de que ha estat venuda a tercers que aparentment ho són de bona fe (doc. 18 demanda). I definitivament en data 22-6-2017 se'l informa de la fallida del sinistre en no haver pogut trobar ni el Jutjat ni l'advocat Sr. Carlos cap bé embargable (doc. 23 i 26 demanda, EJCat).

Per tant, tot i que aquest Tribunal considera que no hi ha ni hi pot haver relació causal que determini la responsabilitat de l'asseguradora demandada, tot i que entréssim a esbrinar l'actuació concreta del despatx d'advocats que ha gestionat la reclamació, no hi ha ni molt menys una prova contundent de dèficit de mitjans emprats en la direcció lletrada del cas.

El procés tampoc va tenir una durada extrema, va durar menys de dos anys -quelcom tampoc tan inusual, per desgràcia-.

Probablement també ara és fàcil suggerir que tal vegada s'haurien d'haver donat un xic més de pressa en demandar.

Atès el fracàs rescabalatori patit, es va procedir contra l'administrador i es va guanyar també. Però sense possibilitat d'embargar-li res en seu d'execució.

Al capdavall, però, tot això, malauradament -insistim-, no és objecte del nostre debat, ja que si la firma d'advocats Salvatella Advocats Associats SCP ha fet bé o no la seva feina és quelcom que s'escapava des del primer moment a les funcions de Catalana Occidente i, per tant, no pertany a l'àmbit de la seva responsabilitat contractual directa vers l'ara actor.

En tot cas la pèrdua clara d'oportunitat no es produeix en l'òrbita de les seves funcions, sinó en les de Depsa i Salvatella Advocats Associats SCP.

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar la sentència d'instància, en part per altres motius.

Vuitè. La íntegra desestimació del recurs imposa les costes de l'apel·lació a la part recurrent, atès allò que disposa l' art. 398 LEC .

Novè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.