Sentencia Civil 9/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 122/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda, declara que el 33,33% de la finca objeto de la litis es propiedad del actor Don Luis Carlos, condenando a todos los demandados a respetar y reintegrar en la posesión de dicha propiedad, al propio demandante. La cuestión por dilucidar es si la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad de Melilla sería propiedad de los titulares de la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000", es decir, actualmente al demandante en un 33%, o si por el contrario sería propiedad de sus actuales titulares registrales que no serían otros que los demandados que mantienen que dicha finca es ajena a la citada comunidad de bienes.

En síntesis, en la demanda se plantea que el 15 de diciembre de 1.968 se constituyó la comunidad de bienes " DIRECCION000" en la que Don Juan María, tendría una participación del 10% y sus tres hijos, Pedro Miguel, Don Adriano y el demandante, Don Luis Carlos, el 30% cada uno, de modo que siendo la citada comunidad la titular del inmueble discutido, tras el fallecimiento del padre, Don Juan María, cada uno de los tres hijos sería titular del 33% de los bienes que pertenecían a la comunidad, en concreto, la finca descrita, sin que la comunidad se hubiera disuelto a día de hoy.

La acción declarativa y reivindicatoria se dirige contra la esposa del fallecido Pedro Miguel, hermano del demandante, Doña Aurora y los dos hijos del matrimonio, Pedro Miguel y Luis Carlos habrían inscrito fecha de diciembre de 2.020 a inscribir la finca a su favor en virtud de escritura de aceptación y adjudicación de la herencia, constando inscrita a nombre de Doña Aurora en un 21,1111% y a cada uno de sus dos hijos el 39,4444% restante.

En el suplico de la demanda se solicita que se declare el dominio a favor del demandante respecto del 33,33% indiviso de la finca condenando a los demandados referidos a la entrega de la meritada finca, cesando cualquier acto de posesión exclusiva y excluyente sobre la misma y reintegrando su posesión al actor.

En la contestación a la demanda, tras alegar la falta de legitimación activa del actor, alegación de la que se habría desistido en el acto de la audiencia previa, se alega que el actor no aporta ningún titulo jurídico que acredite que la finca pertenecía a la comunidad de bienes, sin que se acredite tampoco que la finca la heredó en una tercera parte junto con sus hermanos Don Pedro Miguel y Don Adriano, no aportando el testamento ni la escritura de adjudicación de herencia.

En cuanto el contrato de compraventa de 19 de septiembre de 2.019 en la que Don Pedro Miguel reconocía que la finca sería propiedad de la comunidad de bienes, se mantiene que Don Pedro Miguel padecía alzhéimer, los recurrente sostienen que desde años antes a ser incapacitado judicialmente, por dicha causa, por sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.013, lo que había llevado, para preservar el patrimonio familiar, a que se otorgara otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales en el año 2.003.

Se dice también en el escrito de contestación a la demanda que la finca fue adquirida por Don Pedro Miguel y su esposa, la demandada Doña Aurora desde el año 1.977 por compra al Estado Español y que, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, se adjudicó al esposo, habiendo estado en posesión de la familia de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde hace años sin que nada hubiera reclamado el actor.

Al tener conocimiento de que uno de los demandados, Don Pedro Miguel, había vendido su titularidad sobre la finca a la mercantil, la parte actora presentó escrito que figura en el acontecimiento 78 del expediente digital, pronunciándose acerca de la posible existencia de sucesión procesal, solicitando se continúe el procedimiento en los términos interesados en la demanda "con la única salvedad del desistimiento de la acción reivindicatoria frente a Don Jose Daniel, por falta de legitimación pasiva sobrevenida al haber procedido a la venta de su porcentaje en la finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Melilla. En concreto, en el escrito se dice que al plantearse en el acto de la audiencia previa de la transmisión por parte de Don Jose Daniel, del 39,4444% de la finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Melilla, a la adquirente, la mercantil Nadir Karmudi, S.L. "únicamente imposibilita que se pueda seguir ejercitando frente a dicho vendedor, la acción reivindicatoria, concurriendo por ello una falta de legitimación pasiva sobrevenida, sólo y exclusivamente respecto a dicha acción reivindicatoria, no así del resto de los codemandados; pero subsistiendo frente a todos los codemandados la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda, ya que pese a la venta efectuada y al día de la fecha no se ha producido la transmisión del objeto litigioso, puesto que la acción declarativa de dominio y reivindicatoria que se ejercita en la demanda, sólo es en relación con el 33,33% indiviso de dicha finca registral, por lo que pese a dicha transmisión efectuada, sigue existiendo un porcentaje suficiente en copropiedad de los codemandados, para hacer frente a lo que se les reclama en la demanda". Como se puede observar, la parte se opone a la sucesión y desiste de la acción reivindicatoria respecto de Don Pedro Miguel, manteniendo el ejercicio de la acción declarativa respecto de este.

Mediante diligencia de 22 de junio de 2.022, se acordó dar traslado a la entidad Nadir Karmudi a los efectos de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la L.E.C. habiendo contestado a la demanda en el sentido de plantear la existencia de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento argumentando que entre los pactos de la comunidad de bienes se establecía el sometimiento a arbitraje para dirimir la división de los bienes, habiéndose tramitado los autos de formalización de arbitraje 33/2.012 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla, "procedimiento en el que tras la emisión de informe pericial en el que se incluía la finca objeto de esta litis

se encuentra concluso por auto de fecha 24 de abril de 2.018.

En la misma contestación se plantea que la citada mercantil adquirió su parte de la finca de quien en el Registro de la Propiedad aparecía como propietario, encontrándose amparada por los efectos del art. 34 de la Ley Hipotecaria, precepto que ampara las adquisiciones a non domino.

El 20 de marzo de dicta auto por el Juzgado de Primera Instancia rechazando la cosa juzgada e inadecuación del procedimiento.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia objeto del recurso, considera acreditado que el actor goza de un título habilitante de la propiedad que reclama, lo que se fundamenta en la documental obrante en las actuaciones y que ha venido reforzada por el interrogatorio de las partes en el acto de la vista. En cuanto a la documental, destaca la escritura de constitución de la comunidad de bienes " DIRECCION000" en el año 1.968, mencionando también el contrato de venta de 19 de septiembre de 2.007, la denuncia presentada en su día por el propio Pedro Miguel en 1.991, el informe de levantamiento y medición de la parcela de 18 de julio de 2.007 y el escrito dirigido por los demandados a la gerencia. La sentencia no considera acreditado que Don Pedro Miguel en el momento de la firma del contrato de 19 de septiembre de 2.007 no se encontrara en plenas condiciones mentales.

Finalmente, la sentencia ordena mantener la plena inscripción del 39,44444 a favor de la mercantil Nadir Karmudi S.L. tanto adquirente de buena fe su adquisición es irreivindicable, ordenando a todos los demandados, incluida la citada mercantil, a respetar y reintegrar en la posesión del 33% de la finca al actor, debiendo entenderse que lógicamente, serán los dos demandados respecto de los que se ha ejercitado la acción reivindicatoria, Doña Aurora y Don Jose Pedro, los que deberán reintegrar al actor su parte de la finca y que respecto a Pedro Miguel, respecto del que se ha ejercitado finalmente la acción declarativa de dominio y la mercantil Nadir Karmudi, solo deberán respectar la declaración de propiedad a favor del demandante, sin que la sociedad haya recurrido la sentencia que le fue notificada en su día, por lo que debe respetar y asumir todos sus pronunciamientos y que ahora sería copropietaria de la finca junto con el actor y los otros dos propietarios.

En el recurso de apelación, con poca convicción, en el motivo primero del mismo, se insiste en la excepción de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento planteadas en su escrito de oposición a la demanda por parte de la entidad Nadil Karmudi S.L. y que fueron desestimadas mediante auto de 20 de marzo de 2.023, alegando la parte en el recurso que el citado auto no concreta las razones de la desestimación ni los documentos en que se funda.

En el motivo segundo del recurso solicita la desestimación de la acción reivindicatoria alegando que no se puede ejercitar por el actor al no ser propietario exclusivo de la finca reivindicada.

En el motivo tercero se cuestiona que el actor haya acreditado ser el titular del porcentaje de la finca reclamado alegando la existencia de error en la apreciación de la prueba. En lo que se refiere a la constitución de la comunidad de bienes en 1.968, se alega que no puede ser propietaria de la finca que no se adquirió hasta 1.977 al Estado Español. Se expone que nada tiene que ver la mención a dos almacenes en la denuncia de 1.991 con la finca que nos ocupa, situada en CALLE000 y no en CALLE002, donde están los almacenes.

En lo que se refiere al contrato privado de 2.007 en el que Don Pedro Miguel reconocía la titularidad de la finca junto a sus dos hermanos, se plantea que ya en esa fecha y desde 2.007, tenía afectadas sus facultades mentales con arreglo a la documentación médica aportada.

En lo relativo al escrito dirigido por los demandantes a la Gerencia del Catastro, se explica que simplemente, debido a que el actor venía reclamando la titularidad de parte de la finca, se pretendía que se hiciera cargo de su parte de los gastos y cargas de la misma.

Se mantiene en el recurso que los demandados gozan de la titularidad registral de la finca desde 1.977 y por lo tanto, han poseído a título de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde esa fecha, por lo tienen un título que se califica de "contundente" frente al que esgrime el actor.

Finalmente, se plantea que Don Jose Daniel ha sido condenado a reintegrar la posesión de la finca, cuando se desistió en su día de esta acción respecto del mismo, por lo que la sentencia sería incongruente.

En el escrito de oposición al recurso se rechaza que concurra la excepción de cosa juzgada, se solicita la confirmación de la resolución recurrida con arreglo a la fundamentación de la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo y en cuanto a la supuesta incongruencia, de dice que no existe la misma pues en su día se desistió de la acción reivindicatoria respecto del mismo, pero no de la declarativa de dominio.

SEGUNDO.- Debemos comenzar analizando la excepción de cosa juzgada e inadecuación del procedimiento, el recurso trata de hacer suyas las excepciones planteadas en su día por Nadir Karmudi S.L. y que ya fueron rechazadas por el Juzgado de Primera Instancia en su auto de 20 de marzo de 2.023, limitándose el recurso a decir que no se concretan en el citado auto las razones y documentos en los que se fundamenta, sin que la mercantil que planteó en su día las excepciones, haya insistido en las mismas ni haya recurrido la sentencia.

En el escrito de la citada mercantil se planteaba que en los pactos de la comunidad de bienes se establecía el sometimiento a arbitraje para dirimir la división de los bienes, habiéndose instado en el año 2.011 el propio Don Jose Pedro la acción para la división de la comunidad dando lugar a los autos formalización de arbitraje 33/2.012 en que se dictó auto de 24 de abril de 2.018. En cuanto a la inadecuación del procedimiento, se planteaba que precisamente, las partes se sometían a arbitraje.

El auto de 20 de marzo de 2.023, con una extensa exposición acerca de la institución de la cosa juzgada y amplia y meritoria cita jurisprudencial, desestima "la excepción de cosa juzgada al considerar que ambos procesos no presentan el mismo objeto y en nada impide la prosecución del procedimiento que nos ocupa la resolución definitiva que hizo finalizar los autos de Arbitraje nº 33/12, de fecha 24 de abril de 2.018". Se añade que el procedimiento ordinario "es el idóneo para la tramitación del presente asunto, de acuerdo con el art. 249 LEC y ningún impedimento encontramos en que este juicio se siga ventilando por su cauce; por consiguiente, no creemos procedente ni someter la controversia a arbitraje ni que la resolución aludida anteriormente por los codemandados debe surtir los efectos de cosa juzgada impidiendo la continuación del presente procedimiento".

El recurso de apelación presentado no ofrece razones para justificar la existencia de cosa juzgada ni la inadecuación del procedimiento, sino que se limita a rechazar las conclusiones del auto recurrido. Incluso, no se aporta la documental completa que hubiera permitido comparar los distintos procedimientos y el estado del relativo al arbitraje, hasta el punto de que los demandados no concretan si nos encontraríamos ante cosa juzgada o litispendencia cuando la parte bien podía concretar el estado del proceso y aportar la resolución definitiva concreta con el supuesto convenido aprobado, siendo la parte que la alega la que debe acreditar la concurrencia de la cosa juzgada.

Como se puede leer en la S.T.S. 5/2.020 de 8 de enero de 2.020, con cita de la sentencia 169/2.014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 L.E.C. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El artículo 222.1 de la L.E.C. establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". El número 2 de dicho precepto establece que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

Para la apreciación de dicha excepción de cosa juzgada se exige, que, de la comparación entre los dos procesos, el ya ventilado y el posteriormente interpuesto, resulte una perfecta identidad entre todos sus elementos subjetivos, objetivos y causales. Pues bien, solo contamos con tres documentos acompañados en su día al escrito de Nadir Karmudi S.L. entre los que destaca, precisamente, el auto de 24 de abril de 2.018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla recaído en el Juicio Verbal 33/12 y que obra en el acontecimiento 103 del expediente digital y que en su parte dispositiva se limita a "homologar la transacción solicitada por las partes y en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución, que en este lugar, se dan por reproducidos". En el antecedente segundo solo se recoge que las partes habían alcanzado un acuerdo para "nombrar árbitro para asumir la función liquidadora de la comunidad de bienes de la que forman parte a Don Mauricio por razón de su intervención anterior en calidad de perito en este mismo procedimiento". El otro documento relevante es el informe del perito obrante en el acontecimiento 106 al que luego se hará referencia.

Como se desprende de los citados documentos, las partes en ambos litigios no coinciden. En el presente serían Don Luis Carlos contra Doña Fidela y sus hijos Jose Daniel y Jose Pedro mientras que en el verbal del Juzgado número 2 eran Don Carlos José, Don Luis Carlos, Doña Miriam, Doña Natalia y Doña Otilia contra Don Pedro Miguel.

En cuanto al objeto del proceso, en este se ejercitan acciones reivindicatorias y declarativas de dominio mientras que en aquel se pretendía el nombramiento de un árbitro para proceder a la disolución de la comunidad de bienes.

No existe coincidencia entre las partes, el objeto del proceso y causa de pedir y además, ni tan siquiera se expone cual fue realmente el acuerdo que se homologó y el resultado del proceso que de haber sido satisfactorio, no deberíamos de estar en este pleito, por lo que debe entenderse que no tuvo el menor resultado y fue infructuoso, de modo que no existe cosa juzgada.

También debe destacarse el informe pericial obrante en el procedimiento verbal 33/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla, antes mencionado, que figura en el acontecimiento 106 del expediente digital, aportado en su día por la representación de Nadir Karmudi S.L. que concluye que la citada finca y el edificio construido sobre la misma, son de la propiedad de los tres hermanos, destacando el referido contrato de 2.007 en que así se reconoce.

En lo que se refiere a la inadecuación del procedimiento, nada dice la parte en su recurso siendo aplicables los razonamientos relativos a la cosa juzgada. Llama la atención que en un anterior litigio que terminó con la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.007 obrante en el acontecimiento 6 del expediente digital, fuera Don Pedro Miguel el que instara la división de la cosa común contra Don Adriano y Don Luis Carlos y que estos alegaran y fuera estimada la sumisión a arbitraje que fue finalmente estimada y que se opusiera a la misma el propio Don Pedro Miguel. En todo caso, la sumisión a arbitraje debía plantearse como declinatoria dentro de los diez días siguientes para contestar a la demanda ( art. 39, 64 y 65.2 de la L.E.C.) lo que no verificó la parte en su día, debiendo interponerse recurso de apelación contra el auto resolutorio ( art. 66 de la citada Ley), lo que no llevó a cabo la parte, que plantea en el recurso una excepción vacía de contenido.

En el segundo motivo del recurso se expone que "no cabe la acción reivindicatoria entre comuneros", conclusión que es rechazada por la jurisprudencia por ejemplo en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 191/21 de 5 de abril que admite que los demandantes no pueden ejercitar la acción reivindicatoria pese a no ser propietarios exclusivos y excluyentes del inmueble, admitiendo que puedan ejercitarla contra otro comunero en tanto como propietarios de una cuota, si bien indivisa, que otorga el derecho a uso y exclusivo de una plaza de garaje, ostentan un interés legítimo en solicitar la restitución de quien le perturba ilícitamente.

TERCERO.- Entrando ya en las cuestiones de fondo, hay que comenzar destacando que la tutela del derecho de propiedad se obtiene fundamentalmente por medio de dos acciones distintas, aunque enlazadas entre sí: la propiamente reivindicatoria a que alude el artículo 348 del Código Civil ("el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla") y la declarativa de propiedad, derivada del mismo precepto aunque no la mencione ( S.T.S. de 12 de noviembre del 2.012 con las en ella citadas), habiéndose ejercitado por el actor ambas acciones en este procedimiento.

Siguiendo la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo y en concreto a la sentencia 6.669/12 de 12 de julio, "la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto, por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación, por todas, la S.T.S. de 2 de noviembre de 2.006.

La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. La acción declarativa de propiedad, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el "título" debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1.445 del Código Civil, seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 y 1.095 C.C.).

2º) Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil ( S.T.S. de 12-4-80 , 6-2-82, 31-10-83, 17-11-84, 1-12-9, 1-12-93, 25- 5-00, 22-11-02, 20-6-03 y 22-7-06).

3º) Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

En el recurso presentado, en el motivo tercero del mismo, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, que como ha venido reiterando la Sala I del Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

En la valoración de la prueba es preciso partir del hecho de que la finca aparece inscrita a favor de los demandados en el Registro de la Propiedad, de modo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, párrafo primero, "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos". Corresponde, por tanto, al actor, con arreglo a las normas generales de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la L.E.C. acreditar que la finca, en este caso un tercio de la misma, le pertenece, lo que daría lugar a la estimación de la demanda, lo que se ha considerado acreditado por el Juez de Instancia.

Comenzando el análisis de la documental aportada, el primer documento a tener en cuenta es el contrato por el que se constituye la comunidad de bienes " DIRECCION000" que figura como documento 2 de los acompañados con la demanda, de fecha 15 de diciembre de 1.968. En el contrato figuran la firma de Don Juan María, sus tres hijos, Pedro Miguel, Adriano y Luis Carlos y sus respectivas esposas, en el caso de Don Pedro Miguel, Doña Aurora. De la lectura del mismo destaca que en el antecedente 1 se recoge "que a nombre de Don Pedro Miguel, se encuentran hoy titulados, como de su exclusiva propiedad los bienes que se detallan en el inventario que se une al final de este documento para que forme parte de un mismo cuerpo" y en el antecedente 2 se concreta "que la adquisición de dichos bienes, la edificación de los inmuebles, la instalación de las industrias y en definitiva todas las inversiones que fueran necesarias al efecto, no se han realizado de la exclusiva cuenta y con el dinero efectivo de su propietario aparente Don Pedro Miguel, que así lo reconoce expresamente, sino que con aportaciones de los demás contratantes a quienes pertenece en conjunto y proindivisivamente, en la proporción de un diez por ciento a Don Juan María y un treinta por ciento a cada uno de los demás contratantes, Don Pedro Miguel, Don Adriano y Don Luis Carlos, sin perjuicio de la propiedad de los inmuebles sobre los que radican las industrias descritas en el antecedente inmediato anterior, no instaladas en inmuebles que aparentemente propio de Don Pedro Miguel, que seguirá atribuida a Don Juan María, al que pertenecen". En el punto 3 se recoge "que como consecuencia de lo consignado, pertenece a los contratantes, proindivisamente, en la proporción indicada, la propiedad de los establecimientos industriales referidos". En el pacto primero se hace constar que "todas las operaciones aunque aparezcan concertadas bajo el nombre, responsabilidad o derecho del de Don Pedro Miguel, lo son por cuenta y en beneficio o responsabilidad de la comunidad que se establece mediante el presente documento".

Como se puede observar, el propio contrato en el que intervienen el actor y una de las demandadas, aporta un importante indicio al reconocer todas las partes la existencia de una serie de bienes a nombre de Don Pedro Miguel hijo, pero que en realidad eran de la titularidad y adquiridos o financiados, por el padre y los tres hijos, incluido Don Jose Pedro.

En el inventario no se concreta cuales son las fincas e instalaciones de la comunidad, sino tan solo su valor, en el caso de los inmuebles, 1.191.500,00 pesetas, pero los demandados no han concretado a que bienes, distintos a la finca que nos ocupan se refieren y en todo caso, se pone de manifiesto la existencia de una serie de bienes a nombre de Don Pedro Miguel que en realidad, eran propiedad de los tres hermanos aunque formalmente aparecieran a su nombre, hecho que debe de ponerse en relación con el contrato de compraventa de 2.007. El hecho de que se inscribiera la finca a favor de Don Pedro Miguel y su esposa en 1.976, tal y como resultaría de la ilegible inscripción en el Registro de la Propiedad (doc. 4 de la demanda y 6 de la contestación), no puede llevar, por si solo a la conclusión de que al ser la inscripción posterior a la constitución de la comunidad, la finca no podía estar incluida en la misma, pues no se aportan los documentos que pongan de manifiesto cuando tuvo lugar la adquisición real de la finca y en qué circunstancias, más allá de la fecha de la inscripción registral.

CUARTO.- Singular importancia reviste el contrato privado de compraventa de fecha 19 de septiembre de 2.007 aportado como documento 3 con la demanda por el que Don Pedro Miguel, Don Luis Carlos y Don Adriano venden a la mercantil Iniciativas Alena S.L. las dos naves en la CALLE002 de Melilla y la finca que es objeto de este pleito, la sita en CALLE000 NUM006, haciéndose constar de forma expresa en el contrato en relación a la misma que la finca NUM005 "inscrita con carácter privativo a favor de D. Pedro Miguel, aunque si bien y en este mismo acto, se hace constar que en virtud de acuerdo suscrito en 1.968 entre los hermanos Luis Carlos Pedro Miguel Adriano, la presente finca pertenece de forma proindivisa a estos tres en proporción de 33,3333% para cada uno, circunstancia que no afectará a los derechos e intereses de la parte compradora a los efectos del documento que trae causa.

La venta finalmente se frustró, pero el contrato recoge el reconocimiento de Don Pedro Miguel de que la finca era propiedad de los tres hermanos, en concreto, de un tercio cada uno. Los demandados alegan que Don Pedro Miguel fue declarado incapaz por sufrir una enfermedad de tipo degenerativo, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Melilla de 28 de noviembre de 2.013, seis años después de la firma del contrato de compraventa (documento 2 de la contestación a la demanda) pero se defiende por la parte que Don Pedro Miguel venía padeciendo desde años antes dicha enfermedad de carácter progresivo y que ya le afectaba en 2.007, lo que llevó a otorgar capitulaciones matrimoniales en 2.003, para preservar el patrimonio familiar.

Para sustentar que Don Pedro Miguel ya estaba afectado por dicha enfermedad se aporta informe médico con la contestación a la demanda (documento 3), de fecha 19 de diciembre de 2.012, en el que en el Servicio de Neurología en Melilla se le atiende por deterioro cognitivo, donde se le realiza un seguimiento desde hace años y se dice que "desde 2.007 cuadro rápidamente progresivo de déficit mnésico". También consta en el mismo documento otro informe del mismo servicio de fecha 29 de diciembre de 2.011 en que se puede leer que "el paciente arriba indicado cumple criterios DSM-IV de Enfermedad de Alzheimer".

En consecuencia, Don Pedro Miguel fue incapacitado en 2.013, el contrato que nos ocupa se firma en 2.007 y constan informes de 2.011 y 2.012 que dicen que la enfermedad es progresiva y pudo aparecer en 2.007.

La S.T.S. de 15 de marzo de 2.018 señala que "el principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 C.E. art. 322 C.C. art. 760.1 L.E.C.), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2.006". Constituye doctrina consolidada de la Sala I del Tribunal Supremo que la de la presunción de la plena capacidad de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente para con su persona, así como para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa, salvo prueba concluyente en contrario ( S.T.S. de 7 de octubre de 1.982, 10 de abril de 21. 987, 13 de octubre de 1.990, 30 de noviembre de 1.991, 22 de junio de 1.992, 10 de febrero de 1.994, 27 de noviembre de 1.995 y 4 de mayo de 1.998. La STS de 19 de noviembre de 2.004 precisa "que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo", señalando asimismo la STS de 10 de diciembre de 2.005 que "como dice la Sentencia de 28 de junio de 1.990 "la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - Sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1.986, 10 de abril de 1.987, 26 de septiembre de 1.988, 20 de febrero de 1.989, entre otras.

La S.T.S. de 14 de febrero de 2.006 afirma que "el artículo 1.263 del Código Civil, que la parte recurrente estima infringido, se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1.997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1.998 y 29 de marzo de 2.004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad".

En conclusión, la presunción de capacidad conlleva que la incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo, correspondiendo la carga de la prueba a quien sostenga la existencia de la misma, perjudicándole las dudas pues "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad, de modo que mientras no gane firmeza la sentencia que declara la incapacitación de una persona, cuyo estado civil pasa a ser el de incapaz, se presume siempre que, al celebrar un negocio jurídico, tiene capacidad mental, no pudiendo destruirse la presunción más que mediante una prueba concluyente en contrario, a través de una acreditación directa de que, en el preciso momento en el que celebra el negocio jurídico, se hallaba en una situación psíquica en la que no le era posible entender y querer el acto jurídico que realiza.

La parte recurrente fundamenta su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, de modo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( S.T.C. núm. 21/2.003, de 10 febrero), pero también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, de modo que la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción. En el caso que nos ocupa, no se aprecia error alguno en el Juzgador de Instancia que motivadamente concluye no se acredita que Don Pedro Miguel no estuviera en el pleno uso de sus capacidades mentales en el momento de la firma del contrato en el que reconoce que la finca era propiedad de los tres a partes iguales. No contamos en este caso, al tratarse de un contrato privado, con la apreciación del Notario otorgante, elemento de gran importancia, pero no se han aportado por los demandados elementos que permitan decir que, en el momento de la firma del contrato en 2.007, Don Pedro Miguel tenía afectada su capacidad y no era consciente de lo que hizo constar en el documento. El contrato se firma en 2.007 y la incapacidad no tiene lugar hasta más de seis años después, sin que los dos documentos médicos aportados, por lo demás muy escuetos, fechados en 2.011 y 2.012, acrediten que Don Pedro Miguel podía tener afectadas sus capacidades por la escueta mención a que desde 2.007 presentaba un cuadro rápidamente progresivo de déficit amnésico. Se ignora la fecha desde la que se le diagnostica dicha dolencia, si es antes o después de la firma del contrato, en que grado estaba su enfermedad y cuál era la afectación de su memoria.

Tampoco la escritura de capitulaciones aportada como documento 4 de la contestación a la demanda puede llevarnos a otra conclusión cuando se presenta como prueba de que estaba afectada su capacidad y se trataba de preservar el patrimonio familiar. Lo primero que debe destacarse es que se firma en 2.003, cuatro años antes del contrato que nos ocupa y de que se le apreciara la demencia por primera vez. En segundo lugar, como hace constar el Juzgador de Instancia, llama la atención que en dicha escritura se atribuya al propio Don Pedro Miguel y no a su esposa, la citada finca (certificación registral acompañada como documento 5 con la demanda) cuando lo lógico era que se atribuyera a la esposa para protegerla, de modo que la ausencia de mención a la finca que nos ocupa en la citada escritura, es un elemento más para llegar a la conclusión de que el inmueble era propiedad de los tres hermanos y no de Don Pedro Miguel en exclusiva.

QUINTO.- Se cuenta, además, con otros elementos relevantes de cara a acreditar que la finca era de los tres hermanos. Citar el informe de levantamiento y medición de la parcela litigiosa aportado con el actor como documento 45 del expediente digital, emitido el 18 de julio de 2.007 por el Arquitecto Don Daniel a requerimiento, precisamente, de los tres hermanos, lo que se relaciona con el posterior contrato de venta.

En el acontecimiento 46 figura el escrito dirigido por Doña Fidela y sus dos hijos, Don Pedro Miguel y Don Luis Carlos, a la gerencia del catastro, en fecha 12 de marzo de 2.018 en el que interesaban que se procediera a la rectificación catastral de la finca en tres partes iguales a nombre de los comparecientes, los herederos de Don Adriano y Don Luis Carlos. En el escrito se reconoce expresamente que "que dicha finca no era propiedad en exclusiva de D. Pedro Miguel, sino a terceras partes iguales con sus hermanos, D. Adriano y D. Luis Carlos".

Con ese escrito los demandados reconocen expresamente que la finca era propiedad de los tres hermanos y no solo de Don Pedro Miguel, no siendo convincente la explicación de los demandados en juicio de que simplemente, se trataba de que, ya que Don Luis Carlos reclamaba su parte de la finca, pagase los impuestos. Si la finca no era suya, no tiene sentido que se pretendiera rectificar el catastro para hacer constar que era propiedad de los tres hermanos para que abonase los impuestos sobre una finca de la que no sería titular en absoluto.

La propia demandada, Doña Aurora, reconoce que remitió el documento para que el impuesto lo pagaran entre los tres, afirmando que estaba al margen de los negocios de su marido pero ante la reclamación judicial de la mercantil Alena S.L. se enteró de que su marido, que no fue incapacitado hasta 2.013, pero que ya hacía cosas raras desde el punto de vista económico desde 2.003, se dio cuenta de que en el contrato de 2.007 se decía que la finca era de los tres, pero luego, cuando el Registrador se negó a inscribir a nombre de los tres hermanos, comprobó que en el Registro era de los tres y no de solo su marido.

En el caso de Don Jose Pedro, reconoce que presentaron el escrito en la gerencia del catastro pensando que la finca era de los tres hermanos y luego, al consultar el Registro de la Propiedad, se dieron cuenta que era solo de su padre, de modo que viene a confirmar la creencia de todos de que era de los tres, si bien defiende que su padre estaba afectado en sus capacidades desde 2.003, antes del contrato de 2.007.

En el caso de Don Jose Daniel, en lo que se refiera al documento remitido al catastro, igualmente reconoce haber firmado el mismo, pero lo atribuye a que no tenían constancia de que era de los tres hasta que fueron demandados por la mercantil Alena, pero en el Registro les dijeron que no era de los tres, que era solo de su padre.

En definitiva, no cabe sino compartir el criterio del Juez de Primera Instancia de que la finca era propiedad de los tres hermanos aunque figurase a nombre de Don Pedro Miguel, sin que existan razones para llegar a otra conclusión, debiendo recordarse que es criterio jurisprudencial reiterado (así sentencia de la Sala Primera de T.S. de 10 de septiembre de 2.015), que sólo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador a quo de la prueba practicada, cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( S.T.S. de 9 de marzo de 2.010, 11 de noviembre de 2.010), se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( S.T.S. de 10 de noviembre de 1.994, 18 de diciembre de 2.001, 8 de febrero de 2.002), se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( S.T.S. de 18 de diciembre de 2.001, 8 de febrero de 2.002, 13 de diciembre de 2.003, 9 de junio de 2.004), o finalmente si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( S.T.S. de 28 de enero de 1.995, 18 de diciembre de 2.001, 19 de junio de 2.002).

Finalmente, el recurso plantea de forma muy sintética en el último párrafo del motivo tercero del recurso, que los demandados habrían tenido la posesión de la finca a título de dueños, de forma pública, pacífica, ininterrumpida como continuación del tracto sucesivo registral. La parte no plantea de forma expresa la posibilidad de que se hubiera adquirido la propiedad exclusiva de la finca por prescripción adquisitiva o usucapión, limitándose a tratar de otorgar un mayor valor a esa posesión frente al título invocado por el actor. No hay que olvidar, sin embargo, que conforme al art. 1.965 del Código Civil, "no prescribe entre coherederos, codueños o propietarios de fincas colindantes la acciones para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas". Por su parte, el art. 1.933 del Código Civil establece que "la prescripción ganada por un comunero o copropietario aprovecha a los demás". El comunero aun siendo detentador único, lo es como coposeedor, participando todos ellos en las ganancias y pérdidas conforme al art. 392 y siguientes del Código Civil y por lo tanto, no puede prescribir en perjuicio y contra los demás comuneros o copropietarios.

Además, se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario ( art. 436 del Código Civil) de modo que no se puede empezar poseyendo como comunero y acabar como propietario exclusivo, por el mero transcurso del tiempo.

Como complemento, destacar el carácter excepcional de la usucapión entre comuneros o copropietarios, pudiendo citar al efecto la sentencia de 5 de Noviembre de 2.012 que establece "que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1.965, 14 marzo 1.969 y 27 enero 1.984) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos.", señalando esta misma resolución en relación con la presunción posesoria en el mismo concepto en que se adquirió, que la variación del título por el que se posee debe ser clara y terminante para que quepa hablar de la intervención o interverción posesoria, en virtud de la cual el poseedor por otro concepto puede pasar a serlo en concepto de dueño, sin que tal inversión pueda fundarse en meras presunciones".

No cabe duda de que, conforme a lo antes expuesto, la finca era de los tres hermanos y si Doña Aurora y sus hijos la han poseído en exclusiva, no desconocían ni podían justificar su posesión en otro título que no fuera el derecho de copropiedad de los tres hermanos, o dicho de otra manera, si como han mantenido en juicio, en 2.018 con el escrito al catastro pensaban que la finca era de la familia y no pensaron que era solo de su padre hasta la negativa del Registrador a inscribir, nunca han poseído la finca a título de dueño, en la creencia de que eran los titulares exclusivos de la misma.

SEXTO.- Por último, se plantea en el recurso la incongruencia de la sentencia al condenar a Pedro Miguel al condenarle a reintegrar la posesión de la finca como consecuencia de la estimación de la acción reivindicatoria cuando se había desistido de dicha acción respecto del mismo justo después del acto de la audiencia previa. Ciertamente, la sentencia condena a Aurora, Jose Pedro, Jose Daniel y a Nadir Karmudi S.L. a respetar y reintegrar en la posesión y en la propiedad del 33,33% de la finca perteneciente a Luis Carlos, cuando el reintegro de la posesión, no sólo por parte de Pedro Miguel sino de la mercantil Nadir Karmudi, no resulta procedente.

Respecto de Don Pedro Miguel, como antes se ha expuesto, al inicio del proceso mediante escrito que consta en el acontecimiento 78 del expediente digital, al tener conocimiento de la venta del 40% de la finca por Pedro Miguel a la citada entidad, solicitó que se continuase el procedimiento en los términos interesados en la demanda "con la única salvedad del desistimiento de la acción reivindicatoria frente a Don Jose Daniel, por falta de legitimación pasiva sobrevenida al haber procedido a la venta de su porcentaje en la finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Melilla", de modo que, continúa el escrito, la venta "únicamente imposibilita que se pueda seguir ejercitando frente a dicho vendedor, la acción reivindicatoria, concurriendo por ello una falta de legitimación pasiva sobrevenida, sólo y exclusivamente respecto a dicha acción reivindicatoria, no así del resto de los codemandados; pero subsistiendo frente a todos los codemandados la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda".

Se desiste de la acción reivindicatoria respecto de Don Pedro Miguel, pero se sigue ejercitando la declarativa, de modo que sólo podía ser condenado a respetar la propiedad del actor, pero no a reintegrar la misma. Lo mismo cabe decir de Nadir Karmudi, que como adquirente de buena fe no puede ser obligado a reintegrar parte alguna de la propiedad de la finca, sino sólo a respetar el porcentaje de Don Jose Pedro que se convierte en copropietario de la finca.

La sentencia condena al demandado a algo que no se ha pedido, pero dicho error no convierte en incongruente a la sentencia. El artículo 218 de la L.E.C. obliga a pronunciarse en la sentencia sobre las pretensiones de las partes y decidir todos los puntos litigiosos Como se puede leer en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.021, "la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2.017, de 21 de diciembre, 233/2,019, de 23 de abril, 640/2.019, de 26 de noviembre, 31/2.020, de 21 de enero, 313/2.020, de 17 de junio, 526/2.020, de 14 de octubre, entre otras), desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2.019, de 12 de noviembre, 31/2.020, de 21 de enero, 267/2.020, de 9 de junio o 526/2.020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita). En apariencia, la sentencia sería formalmente incongruente al pronunciarse y condenar a la otra parte a algo no solicitado por la actora, pero en realidad nos encontramos ante un simple error material que se debió subsanar mediante una simple corrección de error y aclaración de sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 267 de la L.O.P.J.

De la fundamentación de la sentencia no se deduce que se estima la acción reivindicatoria respecto de Don Pedro Miguel sino que se estimaría la acción reivindicatoria respecto de Doña Aurora y Don Jose Pedro y la declarativa respecto de Don Pedro Miguel, de forma que en el último párrafo del fundamento de derecho segundo se dice que "procede estimar la acción reivindicatoria y la acción declarativa de dominio ejercitadas por el actor". En el mismo sentido, con arreglo a lo razonado en el fundamento de derecho tercero, la entidad Nadir Karmudi no es condenada a reintegrar el 33% reclamado como adquirente de buena fe, sino solo a respetar que Don Jose Pedro pasa a ser el titular del 33% de la finca.

De este modo, no existe incongruencia sino un mero error material que no se ha corregido de oficio por el Juzgado ni las partes así lo han solicitado, debiendo entenderse que cuando se ordena a Don Pedro Miguel y Nadir Karmudi S.L. a respetar y reintegrar al actor la propiedad del 33%, en realidad debería decir que se les condenaba a respetar la propiedad del 33%.

En conclusión, las acciones declarativas y reivindicatorias requieren para su éxito la justificación del título de dominio y la identificación de la finca objeto de la acción, requisitos que se cumplen en este caso conforme a lo expuesto, debiendo compartirse plenamente la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,