Sentencia Civil 328/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 194/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La parte demandada recurre en apelación la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila en el seno del procedimiento ordinario nº 164/2020. La sentencia estimó sustancialmente la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver los distintos motivos del recurso de apelación conviene exponer los antecedentes necesarios para la comprensión del asunto sujeto a resolución.

La demandante es socia de la entidad Hijos de Crescencia Promociones S.L., de la que ostenta desde su constitución el día 10-2-2006 un porcentaje de participación del 43%.

El demandado es también socio constituyente de esa misma sociedad y fue nombrado administrador único en el momento de su constitución, cargo en el que no consta que haya cesado.

El objeto social de la sociedad limitada era la construcción, realización y promoción de obras. Desarrolló su actividad en los años 2006 y 2007, básicamente, y consistió en la adquisición por compra de tres locales sitos en Ávila que, tras las obras de construcción realizadas en ellos, se convirtieron en cinco viviendas, cuatro de las cuales fueron vendidas por la sociedad a terceros y la quinta fue sacada a pública subasta como consecuencia de que el Banco que financió la indicada actividad ejecutó la hipoteca constituida para obtener la referida financiación y garantizar la devolución del dinero prestado.

La demandante ha ejercitado una acción social contra el demandado en su condición de administrador único de la sociedad al amparo de lo establecido en los artículos 133 y 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas de 1989, que era la legislación vigente cuando se produjo la actividad del administrador con infracción de los deberes de lealtad y diligencia que se le atribuye (años 2006 y 2007), generadora de un perjuicio para la sociedad que cuantifica en la cantidad de 125.427 euros.

TERCERO.- La acción ejercitada por la parte demandante.

Los administradores de sociedades de capital pueden incurrir por acción u omisión en diversos tipos de responsabilidad cuya exigencia requiere el ejercicio de distintos tipos de acciones.

Acabamos de indicar que la acción ejercitada con la demanda es una acción social de responsabilidad contra el administrador demandado, que en la actualidad aparece contemplada en el artículo 238 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y que con anterioridad a esta norma se contemplaba en los artículos 133 y 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas de 1989 al que se remitía la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, siendo ésta última legislación la aplicable como consecuencia de que los hechos atribuidos al administrador se desplegaron cuando estaba vigente.

La acción social de responsabilidad es una acción indemnizatoria cuyo objeto es restablecer el patrimonio de la sociedad. Cuando se ejercita la acción social, ya sea el demandante la propia sociedad u otros legitimados por la ley entre los que se encuentran en determinados casos los socios, lo que se reclama es la reparación del daño causado al patrimonio social por la actuación de los administradores. En tal sentido, basta ver el contenido de la demanda y su suplico para advertir que lo que se ejercita por la socia demandante es una acción social.

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto, el primer motivo de apelación se basa en la prescripción de la acción ejercitada, prescripción que se alegó en la contestación a la demanda y no apreció la sentencia apelada.

El artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada al mismo por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, establece que la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse. Es en este precepto en el que se basa la parte apelante para fundamentar la alegación de prescripción, estableciendo como dies a quo la fecha de terminación de las obras en 2007 o la fecha de archivo en el año 2011 de una denuncia que formuló la demandante contra el demandado. Sin embargo, este precepto no resulta aplicable al caso, porque la situación enjuiciada data de los años 2006 y 2007, por lo que es aplicable la legislación entonces vigente, también en materia de prescripción de acciones.

Como expone la STS nº 14/2018, de 12 de enero, " es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), la relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas «en su actividad orgánica». Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido conocimiento del momento en que se ha producido el cese del administrador, sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, no constando que se haya producido el cese del demandado como administrador único de la sociedad, ni siquiera se habría iniciado el cómputo del plazo de prescripción de los cuatro años. Por tanto, la acción no está prescrita.

Además, teniendo en cuenta que el instituto de la prescripción debe ser interpretado de forma restrictiva según reiterada jurisprudencia, es evidente que la demandante no ha hecho dejación de su derecho a reclamar la responsabilidad del administrador en estos últimos años, pues basta ver como ya en el año 2010 interpuso una denuncia penal contra el demandado por su actuación como administrador, que fue archivada; le hizo requerimientos extrajudiciales en orden a la rendición de cuentas y aportación de documentación y contabilidad; ha interpuesto dos procedimientos de diligencias preliminares para aportación de documentación contable hasta interponer la demanda que dio inicio a estas actuaciones.

QUINTO.- Requisitos de la acción social de responsabilidad.

Como expresan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 noviembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 30 de enero de 2001, 23 de febrero de 2004, 21 de febrero de 2007 y 20 de julio del 2010, el éxito de la acción social requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que se produzca un daño directo en el patrimonio de la sociedad evaluable económicamente;

b) que ese daño proceda de un acto imputable a los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aquéllos intervienen como administradores, es decir, en el ejercicio de sus funciones orgánicas;

c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los estatutos, o realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, entre ellos los de lealtad y diligencia, anteponiendo los intereses sociales a los propios del administrador.

d) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo.

El recurso de apelación combate la sentencia de instancia porque entiende que, en contra de lo que en esta se afirma, el demandado no incumplió los deberes inherentes a su cargo de administrador, en particular los de diligencia, lealtad e información. Ese incumplimiento lo sienta la sentencia de instancia con base en lo establecido en los artículos 61, 65 y 67 de la hoy derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Y esta Sala entiende que el demandado, en efecto, infringió aquellos deberes en relación con la actividad por él desplegada en la contratación de la ejecución de las obras de construcción de las viviendas, su ejecución y la realización de los pagos hechos con fondos de la sociedad, por las razones que la sentencia apelada ya recoge y que resultan de la prueba documental aportada. En síntesis son estas:

-Para la adaptación de los locales adquiridos a fin de transformarlos en vivienda, el demandado contrató la ejecución de las obras -sin suministro de material- con la entidad Bordena Niculae Construcciones S.L..

-La entidad contratada como constructora se constituyó el día 21-4-2005, siendo socio mayoritario de ella y administrador único el demandado. Por tanto, el demandado actuó como administrador único en representación de la entidad Hijos de Crescencia Promociones S.L. y, al tiempo, como administrador único y en representación de la entidad encargada de la ejecución, no sólo en el momento de la contratación de las obras, sino también durante la ejecución y en la relación de los pagos a la entidad contratista derivados de la ejecución de la obra.

-Derivándose de lo anterior un claro conflicto de intereses, no consta que informara a los órganos de la sociedad promotora o a sus socios de su vinculación con la sociedad contratada, y por tanto no consta que se aprobase o consintiera esa actuación.

Las manifestaciones hechas por el demandado poniendo de relieve que él no ejercía como administrador de la sociedad contratista, tuvieron oportuna respuesta en la sentencia recurrida, que en este punto se da por reproducida. No podemos olvidar, por otro lado, que el socio rumano minoritario de la entidad Bordena Niculau ya había trabajado con el demandado previamente en obras realizadas en Madrid, lo que redunda en la concurrencia de un claro conflicto de intereses.

SEXTO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de fecha 9-12-2020, la infracción del deber de lealtad no constituye un elemento esencial de la acción social de responsabilidad. Es inherente a esta la producción de un quebranto patrimonial para la sociedad a consecuencia de la conducta del administrador, de manera que, faltando el daño, esa clase de acción devendría improsperable. Y lo cierto es que las gestiones acometidas por el administrador con vulneración del deber de lealtad no solo no son forzosamente perjudiciales sino que incluso podrían, al menos en teoría, resultar provechosas para la sociedad. Por lo tanto, una cosa es que la infracción de tal deber de lugar al ejercicio de determinadas acciones (el Art. 232 L.S.C . nos habla de acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de tal deber, y a ellas podríamos añadir la acción de devolución del Art. 227-2) y otra cosa que el comportamiento desleal deba considerarse necesariamente pernicioso para el interés social.

Por ello, lo relevante para el éxito de la acción social contra el administrador es que se acredite que su comportamiento, activo u omisivo, haya generado un daño o perjuicio patrimonial a la sociedad por él administrada.

Ya dijimos que la demanda cuantifica esos perjuicios en 125.427 euros, que los deriva de distintos conceptos y por distintas cuantías:

a) Existencia de un sobrecoste injustificado de la obra, que cifra en 102.184,53 euros. Este concepto es acogido por la sentencia de instancia y se combate por vía de recurso de apelación.

b) Retiradas de efectivo y movimientos de caja por importe de 9.166,72 euros. Este concepto es acogido en parte por la sentencia apelada, en la suma de 4.886,72 euros. La parte demandante se ha aquietado con ese pronunciamiento, mientras que la demandada lo impugna.

c) Pagos indebidos realizados por el demandado con la tarjeta de la sociedad, por importe de 3.298,13 euros. Este concepto es acogido en parte por la sentencia de instancia, en la cantidad de 1.500 euros. La parte demandante se ha aquietado con ese pronunciamiento, mientras que la demandada lo impugna.

d) Injustificación contable de una partida de IVA cuyo destino se desconoce, por importe de 10.777,62 euros, por la factura nº NUM000 de venta de una de las viviendas. Este concepto es desestimado en la sentencia de instancia. La parte demandante se ha aquietado con ese pronunciamiento, pese a que es totalmente contrario a sus pretensiones. Lógicamente, no lo combate la parte demandada.

La impugnación realizada en el recurso de apelación respecto de los conceptos recogidos en los apartados b) y c) no merece ser acogida, pues la parte demandada se limita a reproducir lo que ya manifestó al contestar a la demanda, sin alegar el motivo por el que no está de acuerdo con la sentencia de instancia que, sin embargo, ofrece un razonamiento lógico, racional y suficiente del por qué estima parcialmente esas pretensiones, tras valorar el acerbo probatorio aportado a los autos.

SÉPTIMO.- Y es que, como expresa la parte demandada en su escrito de recurso, el verdadero meollo se encuentra en la partida relativa al sobrecoste de la ejecución de la obra, porque es la que representa mayor posible perjuicio patrimonial para la sociedad.

La existencia del sobrecoste se trata de justificar por la parte demandante, y lo tiene por justificado la sentencia apelada, con base en un informe realizado en el año 2010 por la arquitecta Bernarda, y en un informe pericial realizado por el economista Juan Francisco.

La arquitecta indicada fue quien realizó el proyecto de ejecución de las viviendas construidas y emitió las certificaciones de obra. Dos de las viviendas se ejecutaron en un emplazamiento de Ávila capital y las otras tres en otro. La referida arquitecta valora el coste de ejecución de las obras de las dos primeras viviendas en 68.571,92 euros y en 95.853,84 euros el coste de ejecución del resto. Esas cantidades incluyen mano de obra y material, y manifestó en el acto del juicio que de esos importes el 30 ó 40 por ciento lo representaría la mano de obra. En dicho informe no se recogen otros posibles costes derivados de la obra (tasas, beneficio industrial, impuestos...), pero no se ha aportado a las actuaciones otro informe técnico que contradiga esa valoración.

El informe pericial del economista da por bueno el informe de la arquitecta en cuanto a la valoración real de la obra ejecutada. A ésta le suma el coste de adquisición de los locales para su posterior destino a viviendas y de ahí extrae la cantidad de 528.108,85 euros. A continuación, tras analizar la documentación contable de la sociedad, refleja en el informe que el coste total contabilizado de las obras por todos los conceptos (materiales, mano de obra, coste de adquisición de los locales...) ascendió a 630.293,38 euros. De esta última cantidad deduce la de 528.108,85 euros, y el resultado es la cantidad en que se cifra el sobrecoste de la obra (102.184,53 euros).

Pudiera pensarse que la operación hecha por el perito resulta en extremo sencilla para acreditar un sobrecoste. Pero el informe pericial no se para ahí. Examina y expone por qué entiende injustificado el sobrecoste derivado de aquella operación. Y en tal sentido, analiza los dos contratos celebrados con el constructor aportados con la demanda, de los que se extrae que se pactaron dos precios fijos e invariables: uno de 40.000 euros para la obra de las dos viviendas, y otro de 70.000 euros para la obra de las restantes viviendas. Y tras analizar la contabilidad de la sociedad, llega a la conclusión que lo que la constructora facturó por la mano de obra y se le abonó por la sociedad promotora ascendió a la cantidad de 156.999 euros. Es decir, hubo un sobrecoste de 47.000 euros, sobrecoste que la parte demandada no ha sido capaz de justificar, pues no se ha practicado ninguna prueba que permita residenciarlo en un aumento de las obras o en cualquier otra circunstancia sobrevenida que justificara aquel aumento.

También el informe relaciona un conjunto de gastos de material contabilizados en la sociedad promotora que, sin embargo, no se dispusieron ni se emplearon en la obra ejecutada, como así se adveró también en el acto del juicio.

Y por último, se hace constar en el informe que existe una partida contabilizada por importe de 42.000 euros cuyo destino se desconoce, pero que salió del patrimonio de la sociedad. Esta cantidad podría corresponderse con lo que en el informe pericial presentado por la parte demandada se indica como pagado por la adquisición de los locales a mayores de la cantidad que consta en la escritura pública de compra, pero se trata de una alegación hecha por el demandado carente de toda prueba, entre otras cosas porque, si así ocurrió, los pagos en "B" no suelen dejar rastro alguno.

Por todo lo expuesto, esta Sala comparte las apreciaciones y valoraciones que hace el Juez de instancia en orden a apreciar la concurrencia de un sobrecoste injustificado en la ejecución de la obra que, lógicamente, devino en perjuicio patrimonial para la entidad y que es imputable al demandado en cuanto que actuó en su nombre a la hora de contratar, hacer seguimiento de la obra y realizar los pagos.

OCTAVO.- El apartado sexto del escrito de recurso de apelación denuncia que la sentencia de instancia no dice nada acerca de los ingentes gastos que el demandado hubo de hacer frente a título personal por deudas de la sociedad derivadas de la concertación de los préstamos hipotecarios destinados a la financiación de las obras.

Nada podía decir la sentencia de instancia pues en relación con esta cuestión ni se alegó compensación ni se formuló reconvención. Y en cualquier caso, se trataría de una pretensión que se debería dirigir frente a la propia sociedad, pues lo que se está manifestando es que se han asumido las deudas de aquella.

NOVENO.- El último motivo de apelación se refiere a las costas de la primera instancia, que fueron impuestas a la parte demandada. Alega ésta en su recurso que, cuando menos, la sentencia no le debió condenar en costas porque la estimación de la demanda no fue total.

Efectivamente, la sentencia no estimó totalmente la demanda, aunque en su fallo se dice que se estiman la mayor parte de los pedimentos de la demanda, de ahí que justifique la imposición de las costas por aplicación del criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC.

Esta Sala entiende que la sentencia de instancia también debe ser confirmada en este punto. Se estimó la acción social de responsabilidad y el reintegro al patrimonio social de 108.000 euros de los 125.000 euros reclamados, teniendo en cuenta que la partida más cuantiosa y discutida, la correspondiente al sobreprecio de las obras, fue íntegramente estimada y esa estimación se mantiene tras la apelación. Por tanto, concurre una estimación sustancial de la demanda que justifica la imposición de costas de la primera instancia con base en el criterio del vencimiento objetivo.

Se debe tener en cuenta, además, que la demandante no está ejercitando una acción individual de responsabilidad, sino una acción social en beneficio del patrimonio de la sociedad, y lo mucho que le ha costado en tiempo y trámites preparar la reclamación y la complejidad de la misma.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas de la apelación deben ser impuestas a la parte apelante.