Sentencia Civil 46/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 918/2023 de 16 de febrero del 2024

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda planteada por el actor y condena a la parte demandada a las pretensiones deducidas en la demanda relativas a cese de la perturbación, el desalojo de la finca y la demolición de la caseta. Se alza en apelación la mercantil demandada interesando la íntegra desestimación de la demanda al entender que la sentencia resulta incongruente, incurriendo también en error en la valoración de la prueba. Recurso al que se opone la parte demandante interesando la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Como recoge la STS de 19 de octubre de 1999 ".. .Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 )..."

Por su parte la STS de 23 de octubre de 2009 señalaba que " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta" ."

Para determinar si una sentencia es incongruente, dice la STS de 10 de diciembre de 2012 se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, añadiendo la de 10 de septiembre de 2012 que debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

Así mismo, recoge la STS de 2 de octubre de 2009 " El principio de la congruencia proclamado en el art. 218 de la LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del art. 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS de 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando "no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución" ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )."

En estos casos estaríamos ante los supuestos denominados por la doctrina y la jurisprudencia "incongruencia externa".

Sin embargo, entiende la Sala que lo que se alega por la parte apelante es la denominada incongruencia interna. Al efecto, la STS 14 de julio de 2016, viene a distinguir entre la llamada congruencia externa y la interna, y así señala que " La congruencia a la que se refiere el art. 218.1 LEC es la denominada "congruencia externa", es decir, la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Sin embargo, la llamada "congruencia interna" está más en relación con el segundo apartado del citado art. 218. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ). Con lo cual, mientras que la denominada congruencia externa supone una vulneración de las normas esenciales de la sentencia y tiene su ámbito de recurso en el art. 469.1.2º LEC , la congruencia interna se combate conforme al número 4º del artículo 469.1 LEC ( sentencia núm. 634/2015, de 10 de noviembre )."

En nuestro caso, analizada la sentencia dictada en la instancia, entendemos que efectivamente, no estamos ante la llamada incongruencia externa en la medida en que el fallo de la sentencia estima la demanda y condena a las pretensiones interesadas en el suplico de la misma. Sin embargo, como hemos dicho la sentencia si adolece de incongruencia interna en cuanto que erróneamente en la fundamentación jurídica de la misma, parte de que la acción ejercitada es una acción reivindicatoria y aplica la doctrina y la jurisprudencia relativa a dicha acción. La Juzgadora de instancia incurre en error a la hora de fijar el ámbito de conocimiento de la acción entablada, entendiendo que se trata de una acción reivindicatoria; cuando en el presente caso la acción ejercitada es una acción sumaria y de cognición limitada del art. 250.1.7º de la LEC, sobre "efectividad de derechos reales inscritos" frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, que contiene unas concretas reglas de aplicación, y en que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada. Acción, cuyos requisitos y motivos de oposición limitados ( art. 444.2 de la LEC), ni tan siquiera son citados en la sentencia objeto de recurso. El ejercicio de esta acción impide que del procedimiento pueda resultar pronunciamiento declarativo de dominio para el actor, más allá de la tutela posesoria a su favor derivada de la fuerza que imprime el principio de legitimación registral. Sin que pueda ser objeto del procedimiento la concurrencia del dominio a favor del actor, pues esa materia queda reservada al posterior ejercicio de la acción declarativa, o reivindicatoria, a través del ulterior procedimiento declarativo ordinario correspondiente.

En consecuencia, la referida sentencia adolece de dicho defecto procesal, y en dicho extremo debe ser estimado el recurso planteado. Sin embargo, en la medida en que no se interesa la nulidad de la misma, procede por la Sala entrar a conocer de la acción planteada en la demanda y los motivos de oposición formulados ( art. 227.2 LEC).

Tercero.- Dispone el art. 41 de la LH, reformado por el art. 250.1.7º de la LEC, en orden al procedimiento a seguir: " Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente". Nos encontramos por tanto ante un procedimiento judicial sumario que viene regulado en el art. 250.1.7º de la LEC y en los artículos 444 y 447 del mismo cuerpo legal.

La acción ahora ejercitada de efectividad de derechos reales inscritos del art. 250.1.7º de la LEC, es la que anteriormente se denominaba del art. 41 de la LH, cuyo objeto era precisamente la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales. En ambos casos se trata de un proceso declarativo (verbal) de carácter sumario, en cuanto que limita el ámbito de enjuiciamiento, los medios de ataque y los de defensa de las partes, y, como hemos dicho, la sentencia que recae carece de efectos de cosa juzgada ( art. 447.3 LEC). Su objeto es la protección de los derechos reales inscritos, por el principio de legitimación registral contemplado en el art. 38 de la LH, conforme al cual, a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo y que se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos; hasta el extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley ( art. 444.2 de la LEC), cuya prueba incumbe al contradictor. De forma que esta acción se desarrolla en el ámbito estrictamente registral, según la correspondiente inscripción, tenida por realidad indiscutible en caso de no oposición.

Señala el art. 444.2 de la LEC, sobre reglas especiales sobre el contenido de la vista que " 2. En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley .

La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:

1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado."

Como decía la SAP de Cáceres de 19 de diciembre de 2006 " la finalidad del proceso instaurado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 137 de su Reglamento es la de dar efectividad al derecho de dominio inscrito, frente a todo aquel que perturbe u obstaculice su plena vigencia convirtiéndose en realidad en un proceso de ejecución con posibilidad de cognición limitada, al tratarse de un procedimiento de carácter privilegiado con el que, en esencia, trata de conseguirse lo mismo que se derivaría de una sentencia firme recaída en juicio declarativo en que se hubiese ejercitado una acción real. Ahora bien, dada la ausencia de cosa juzgada que produce este proceso, tal y como establece el art. 447.3 de la L.E.C ., no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, sino la suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso o un detentador, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa para enervar la acción y, a tales fines probatorios, la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para que de modo razonable resulte demostrada la concurrencia de dicho motivo de contradicción, porque de existir dudas o relaciones jurídicas complejas de fondo determinantes de la posesión o detentación debatida irremisiblemente la cuestión litigiosa debe derivar a ser resuelta en el procedimiento declarativo correspondiente."

Por otra parte, en este tipo de procedimiento, al igual que señalaba la anterior doctrina sentada en torno al artículo 41 de la Ley Hipotecaria, como los restantes procedimientos sumarios y de cognición limitada, no son idóneos para obtener declaraciones de derechos o discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica; bastando al efecto la mera aportación de un título de ocupación que ofrezca verosimilitud, para que sea preciso desestimar la demanda. Como se recoge en la SAP de Cáceres, anteriormente citada y en SAP de Valencia de 17 de abril de 2007, " a la demandada le basta con demostrar que no es un intruso, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa alegada, demostrada de modo racional y suficiente para enervar el procedimiento referido y las drásticas medidas de ejecución que conlleva, habida cuenta que no debe entrarse en el estudio de cuestiones complejas en orden a la existencia de los vicios o vigencia del título en cuestión, que quedan reservadas para el declarativo, bastando con la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia en los términos a que se acaba de hacer referencia".

En este mismo sentido la Sentencia de esta Sala nº 229/2009 de 26 de junio, así como la SAP de Jaén de 8 de junio de 2009 y la SAP de Teruel de 6 de Julio de 2010.

Esta sección en sentencia nº 72/2018 de 14 de marzo señaló que " dada la índole sumaria de este procedimiento, en los supuestos en que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica como base de la contradicción, no puede exigirse a los demandados una prueba plena y acabada ni una determinación concluyente de su existencia, sino que es suficiente una evidencia indiciaria que acredite "prima facie" de modo racional alguna relación que legitime el uso y posesión de los contradictores y que, por consiguiente, éstos no son unos poseedores sin título, ya que escapa del ámbito limitado de este procedimiento la discusión sobre el derecho material inscrito así como cuestiones que envuelvan declaraciones de derechos o que precisen la resolución de cuestiones complejas, lo que deberá dilucidarse en el juicio declarativo ordinario que corresponda, con plenitud de medios probatorios y mediante un pronunciamiento de nueva sentencia con eficacia de cosa juzgada material, quedando reservado este procedimiento a comprobar si se dan determinadas circunstancias capaces de enervar el proceso e impedir que la ejecución siga adelante. .....

Se intuye del procedimiento una posible discusión de propiedad entre los litigantes sobre las ya citadas parcelas, lo que no puede resolverse, como ya dijimos, en este marco del juicio sumario. Por ello procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, y la íntegra desestimación de la demanda."

Por lo que respecta al motivo de oposición basado, al amparo del art. 444.2.4º de la LEC, en la falta de identidad de la finca poseída por la demandada con la que refleja la inscripción registral, tenemos que partir de que estamos ante un procedimiento de naturaleza hipotecaria y por tanto tendente a la protección de la titularidad que refleja certificación aportada por el actor, por contradictoria con el estado posesorio que se atribuye al demandado oponente. De esta forma, y aunque, conforme a reiterada jurisprudencia, el principio de legitimación registral no se extiende a la descripción de las fincas ni a su cabida, no por ello dejará de ser preciso para el éxito de la acción hipotecaria de que tratamos, que la realidad física cuya indebida posesión se atribuye al demandado, se corresponda con la descripción incluida en la certificación registral aportada; por más que la misma pueda ser objeto de contradicción en demanda de oposición a través del motivo estudiado. Pues lo que no puede admitirse es que la certificación registral pueda introducirse por el actor como mera formalidad o pretexto, a modo de punto de partida, para discutir sobre la existencia de una realidad física que nada tiene que ver con lo que refleja la inscripción del derecho real a tutelar, por la vía del procedimiento especial que aquí nos concierne. De tal forma que, de admitirse así, sería tanto como permitir la introducción en la presente vía del debate sobre el derecho de dominio en toda la amplitud de su contenido material, propio de la acción declarativa, o reivindicatoria, que, como hemos dicho resulta ajena a la materia objeto de discusión en el presente procedimiento.

Por tanto, si el opositor demandado, por la vía del apartado 4ª del art. 444.2 de la LEC niega la imputación de poseer o perturbar el derecho inscrito, recae sobre la parte actora la obligación de "identificar" el inmueble de una manera que evite toda duda y confusión sobre el extremo de si la misma persona traída al proceso actúa contradictoriamente precisamente en orden al inmueble inscrito o sobre otro diferente. Así como que los actos de perturbación o despojo lo deben ser sobre el inmueble inscrito, afectando al derecho del titular registral, y no en otro existente en zona de colindancia; pues estas son cuestiones extrarregistrales que no se resuelven por la sola inscripción, como legitimidad del derecho inscrito, y están substraídas al principio de legitimación y normadas por las reglas generales en materia de carga de la prueba. De tal forma que si en la oposición se alegó que se actuó en inmueble distinto al inscrito, bastará que la prueba del demandado se oriente en forma que de ella no aparezca la "identificación" ( SAP de Asturias de 18 de noviembre de 2008).

Señalando la SAP de Guadalajara de 4 de noviembre de 2010 que " hay que tener en cuenta que la inscripción en el Registro no garantiza más que la entidad jurídica y no las características físicas de la finca, según constante Jurisprudencia, es necesario establecer los verdaderos límites que han de determinar la extensión de las respectivas propiedades. La existencia de una falta de delimitación suficiente de la finca reivindicada obsta por sí mismo al éxito de la acción real ejercitada, necesitada de un objeto, la finca bien deslindada de las inmediatas. La presunción posesoria consagrada en elartículo 38 de la Ley Hipotecariano puede favorecer aquellos casos, en que aparece una contradicción en las inscripciones, una inexactitud en cuanto a los linderos de la finca que se pretende reivindicar, por el procedimiento abreviado delartículo 41 de la Ley Hipotecaria, pues, como tantas veces se ha dicho, el Registro no ampara la realidad física de las fincas inscritas, y es al promotor a quien corresponde probar la plena identidad entre la finca reclamada y la inscrita".

Identificación cuya carga, como se ha dicho corresponde al actor, en este mismo sentido la SAP de Asturias sección 5ª de 29 de diciembre de 2014 que " Aunque, en principio es al demandado a quien incumbe la carga de probar la oposición alegada, de acuerdo con las reglas generales contenidas en elart. 217.2y3 de la LEC, cuando la causa de oposición es la prevista en el citadoart. 444.2-4º de la LEC, por no ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado, el actor deberá demostrar que la finca de la que es titular registral es la misma que posee indebidamente el demandado, apareciendo la detentación de éste como un hecho claro, para lo cual la finca objeto de acción ha de estar plenamente identificada, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cuál sea ésta en la realidad física y de su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo resolverse cualquier discrepancia que pudiera existir entre la realidad registral y la extrarregistral en el juicio declarativo correspondiente", SAP Lleida Sección 2ª 29 de mayo 2014 recurso 3/2013 "de suerte que la protección conferida por elart. 41 de la Ley Hipotecariaal titular de un derecho real inscrito queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado", y SAP Granada Sección 3ª del 21 de junio de 2013 Recurso: 272/2013 "Como indica la sentencia de 28 de julio de 2011 , sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona (rec. 967/2010 ) la protección conferida por elart. 41 de la Ley Hipotecariaal titular de un derecho real inscrito queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado."

Criterio que es igualmente mantenido en la SAP de Asturias sección 5ª de 5 de marzo de 2018, que, con referencia a la anterior, así como a otras, señala que " En suma, nos encontramos con una cuestión relativa a la superficie de las fincas y al deslinde de las mismas a fin de determinar si los actos realizados por los demandados se hicieron en suelo propio o en finca ajena, extremos sobre los que no da fe el Registro, que no ampara los datos físicos; y así en la sentencia de la AP de León de 28 de julio de 2.015 se declara: "En definitiva, se ha de tener en cuenta la naturaleza del procedimiento elegido, a los efectos del artículo 41 Ley Hipotecaria , para lo cual la finca objeto de acción ha de estar plenamente identificada, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cuál sea ésta en la realidad física y de su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo resolverse cualquier discrepancia que pudiera existir entre la realidad registral y la extrarregistral en el juicio declarativo correspondiente, ya que la presunción de exactitud registral del art. 38LH no se extiende a garantizar los datos o circunstancias materiales y de puro hecho, relativos a la descripción física de las fincas, tales como su situación, cabida o superficie, linderos, etc. ( SS.TS de 2 noviembre 2005 , entre otras), de manera que la protección conferida al titular de un derecho real inscrito, por el art. 41LH , queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado, siendo así, se ha de reiterar, el ámbito protector de la fe pública registral no se extiende a los datos o circunstancias de mero hecho, sino sólo a los datos jurídicos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo).

Lo que se ha reiterado por las Audiencias Provinciales, así, entre otras, SAP Madrid Sección 18ª de 11 de noviembre de 2005, recurso 758/2004 : "La existencia de una falta de delimitación suficiente de la finca reivindicada obsta por sí mismo al éxito de la acción real ejercitada, necesitada de un objeto, la finca bien deslindada de las inmediatas. La presunción posesoria consagrada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede favorecer aquellos casos, en que aparece una contradicción en las inscripciones, una inexactitud en cuanto a los linderos de la finca que se pretende reivindicar, por el procedimiento abreviado del artículo 41 de la Ley Hipotecaria , pues, como tantas veces se ha dicho, el Registro no ampara la realidad física de las fincas inscritas, y es al promotor a quien corresponde probar la plena identidad entre la finca reclamada y la inscrita.".... " Circunstancias éstas que, de conformidad con lo señalado anteriormente, no concurren en el presente supuesto, cuando por la vía del artículo 41 LH se pretende determinar la configuración física de la finca registral y la pertenencia a la misma de un pequeño trozo de terreno de forma triangular que se encuentra entre los límites de propiedades, con la única referencia de su inclusión en el Catastro dentro de la finca de los actores, lo cual no puede determinar la protección registral que se pretende en el procedimiento. La discrepancia que surge entre las partes litigantes deberá de ser objeto del correspondiente procedimiento declarativo, en el que se podrá justificar si la descripción del Catastro es conforme con los títulos que las partes puedan aportar. Todo ello, considerando que la inscripción registral, y la presunción del artículo 38 LH , no se extiende a los datos o circunstancias materiales y de puro hecho relativos a la descripción física de las fincas (situación, cabida o superficie, linderos, etc). El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que se sustenta sobre simples declaraciones de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral - sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1999 ,5 de abril y 5 de junio de 2.000 ,26 de julio de 2002 y 15 de abril de 2003 (-entre otras)."

Mas recientemente la SAP Tenerife, Civil sección 4ª de 13 de diciembre de 2022, recoge: " como se ha señalado en la jurisprudencia más tradicional de nuestras Audiencias Provinciales (incluso con anterioridad a la LEC de 2000, con referencia al anterior art. 41 de la LH ) la acción real de este precepto, como un especie de reivindicatoria abreviada y estrictamente registral, está sujeta a la necesidad de acreditar la perfecta identificación entre la finca inscrita y la indebidamente poseída de contrario sin lo cual esta no puede prosperar; por otro lado, el titular registral no está exento de toda prueba sobre la identificación inconfundible de la finca, y, además, dada la índole sumaria del procedimiento en cuestión, en él no se exige prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, que no puede ser objeto de examen o resolución en este procedimiento abreviado, sino lo suficientemente demostrativo de que el contradictor (en la terminología anterior a la LEC vigente) no es un intruso; justamente por ello la sentencia que recaiga en este procedimiento no produce los efectos de la cosa juzgada.

4. Por otro lado, una ya vetusta sentencia del último tercio del siglo pasado ( sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 23 de noviembre de 1977) advertía de los problema que planteaba el juego combinado del Registro de la Propiedad con el Catastro de Rustica (de fines puramente tributarios) y su relación mutua (siempre deseable pero apenas iniciada), que no puede extender mecánicamente los efectos legitimadores a los asientos del Registro cuando este arrastre los datos catastrales sin las garantías precisas, pues el Catastro ofrece unos limitados efectos jurídicos-civiles y puramente presuntivos. De traspasarse estos surge el peligro, según señalaba dicha sentencia, "de creación de una suerte de propiedad cartácea. y puramente ficticia revestida, no obstante, de intensos efectos, incluso procesales".

5. No obstante, todos esos criterios hay que matizarlos en la actualidad a la luz de la reforma de la Ley del Hipotecaria y de la Ley del Catastro llevada a cabo en el año 2015 (Ley 13/2015, de 24 de junio), que regula la coordinación del Registro del Propiedad con el Catastro y la inscripción de la representación gráfica del Registro, para adecuarlos a esta Ley. Y es que alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38 de la LH , que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real ( artículo 10.5 LH, párrafo primero, en la redacción vigente de este Ley ). No obstante, conviene advertir que no se presume la superficie de la finca sino la "localización" geográfica de esta última dentro de unos determinados vértices, presunción que es de naturaleza "iuris tantum"."

Cuarto.- En el presente caso, la inscripción registral cuya efectividad pretende el demandante frente a la mercantil demandada, recoge que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Jijona, titularidad del demandante, linda por el Norte y Oeste con DIRECCION001, así resulta de la inscripción NUM001 de dicha finca, de fecha 8 de mayo de 1985; dicha finca se formó por agrupación de dos fincas registrales, la nº NUM002 y nº NUM003, en cuya descripción de los años 1892 y 1918, consta que ambas lindan por el Oeste con camino vecinal (así resulta de la documental aportada con la demanda (doc. nº 2 y3) y de la documental aportada por la parte demandada (doc. nº 4 y 5 ).

No constando en la inscripción registral, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley Hipotecaria, coordinación con el catastro. Careciendo de referencia catastral.

Según certificación catastral que se acompaña con la demanda (doc. nº 6), constituye la parcela DIRECCION003 llamado DIRECCION000, Busot (Alicante), con referencia catastral NUM004.

Fundaba la parte actora su demanda en que la parte demandada Aguas de Muchavista ha construido una caseta que invade su finca (registral NUM000 NUM004-). Oponiendo la demandada no ser la finca inscrita la que efectivamente posee el demandado ( art. 444.2.4º de la LEC), y por tanto que la caseta no se ubicaba sobre la finca del demandante.

Conforme a la pericial practicada a instancias de la parte demandante, el camino referido en el título es actualmente Camino de DIRECCION000 (catastral NUM005), cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Busot. No existiendo entre ambas fincas catastrales ninguna otra parcela de titularidad diferente.

También se indica en dicho informe que en la plasmación de dichas coordenadas sobre los planos se observa cómo no coincide el límite del camino en catastro, en coordenadas importadas, con el límite del camino físico.

Afirmando el citado perito que: "1.- Que la parcela catastral NUM004 (registral NUM000) linda al norte y oeste con el DIRECCION001 (actualmente Camino de DIRECCION000).

2.- En el plano nº 1 se observa como el DIRECCION001 (actualmente Camino de DIRECCION000) tiene un ancho de 3.36m a 3.88m

3.- Que la edificación consistente en caseta de aguas e identificada en las fotos adjuntas en el informe se encuentra edificada en su totalidad sobre la finca catastral NUM004 (registral NUM000). El pie de talud, borde de camino es el límite de la propiedad de la catastral NUM004 (registral NUM000) y la caseta de aguas se ha construido invadiendo dicho talud y cajeándolo para que la caseta cupiera y no molestara en el camino.

4.- Que la parcela catastral NUM004 (registral NUM000) no tiene más de una hectárea. Por lo que no sobrepasa la cabida registral actual.

Por todo lo anterior este perito concluye que la caseta, en su totalidad, está invadiendo la finca registral NUM000 catastral NUM004."

Por su parte de la pericial practicada a instancias de la parte demandada resulta que la caseta en cuestión tiene unas dimensiones de 4,52 mts de largo x 2,28 mts de ancho, lo que le confiere una superficie construida de 10,31 m2. En su interior se albergan diversos elementos propios de la actividad de la demandada, esto es, dos válvulas reguladoras de presión de 200 mm y 300 mm de diámetro nominal, que regulan el suministro de agua potable a las DIRECCION002, Bonalba Alta, y diversas viviendas sitas en la partida de Volteta Ganga. Señalando que esta fue construida hace más de 28 años, concretamente, antes de octubre de 1993, por observarse la misma en las fotografías aéreas de aquellas fechas.

Resulta igualmente de dicho informe que la finca registral NUM000 se formó por agrupación de las fincas NUM002 y NUM003, y que estas constan, según su inscripción NUM001, inscritas desde los años 1892 y 1918 respectivamente y que en sus descripciones consta el camino como lindero Oeste, en ambas fincas, se constata que el camino al que se refiere dicho lindero es el existente en dicha fecha y no el camino físico existente en la actualidad, que entonces no existía, que el camino original debía ser apenas una senda o azagador, ya que no se aprecia la anchura que presenta el camino actual.

Indicando que lo que se aprecia con claridad de las fotografías aéreas que aporta, es el límite de la actual de la finca NUM000, antes fincas NUM002 y NUM003, limite que está marcado como una línea oscura que delimita el abancalamiento existente. Además, su trazado en la zona de la caseta presenta una curvatura hacia el Este, mientras que actualmente la presenta hacia el Oeste.

Más aún, en la fotografía aérea actual se puede observar todavía el antiguo y verdadero lindero, remarcado en la fotografía de 1956, si bien, donde se aprecia con total claridad es en la fotografía aérea de 1977. Se puede observar en dicha fotografía, como el actual camino se desvía respecto al antiguo camino salvando lo que parece ser una instalación. Dado que en esta fecha ya se encontraban ejecutadas gran parte de las DIRECCION002 y Bonalba Alta, y que las válvulas que se alojan en la caseta regulan el suministro de agua a estas urbanizaciones, es muy probable que la instalación que se aprecia en la fotografía sea la que actualmente se aloja en la caseta, ya que es necesaria para abastecer a dichas urbanizaciones.

También se ha realizado una comparación entre las dos imágenes (1956 y 2021), obtenida del Visor del Instituto Cartográfico Valenciano, donde se puede observar como el camino físico actual no coincide con el antiguo camino, siendo este último el verdadero lindero de la finca NUM000, que por las dimensiones que presenta, más bien se trataba de una senda o azagador.

Recoge que también puede comprobarse la existencia del antiguo camino en la cartografía del Avance Catastral, que data de principios del siglo XX, por lo que se trata del que aparece en la fotografía de 1956 y no del camino actual.

En esta cartografía vemos como aparece el antiguo camino como " DIRECCION001", que se desprende que la caseta, al estar situada al Oeste del antiguo camino (el que figura en el Avance Catastral y en la fotografía aérea de 1956) el verdadero lindero de la finca NUM000 todavía es visible en la actualidad. De hecho, el terreno que conforma esta finca se encuentra a un nivel superior que el terreno adyacente, conformando un testigo palpable de la delimitación original de la finca antes de haberse realizado el nuevo camino.

En el acto de juicio celebrado ambos peritos se ratificaron en sus respectivos informes y se practicó un careo del que resultó que ambos mantuvieron posiciones encontradas. Así el perito de la parte actora señaló que ha identificado la propiedad de D. Argimiro con sus lindes, que no ha tenido en cuenta que el camino no sea el existente, aunque cree que si es el mismo. Señala que inicialmente existía una senda o azagador que se ha ido ampliando con el tiempo, que la anchura del camino no es la misma que en el año 1956. Considera que el recorrido es el mismo. Las fotografías antiguas no tienen la misma precisión. El pie del talud es el límite de la finca. Al pie del talud estaba el camino. Señala que no hay coincidencia entre el catastro y el camino levantado. Y entiende que el 90 % de la caseta está en terreno del demandante, metida dentro del talud.

El perito de la parte demandada dice que en el año 56 el camino es lo claro y lo oscuro es el talud linde de la finca del demandante. Que el camino estaba pegado al talud, que luego en el año 77 se aprecia como hay una desviación del camino y que el camino pegado al talud que es lo oscuro termina justo donde el algarrobo, habiéndose producido un pequeño cambio de trazado y anchura del camino. Niega que la caseta esté metida en el talud. Señalando que en todo caso la caseta estaría dentro del camino ajustándose al lindero. Reiterando que la caseta se construyó en terrenos que no eran del actor sin ningún genero de duda.

Ni siquiera los peritos se pusieron de acuerdo con la altura del talud, así el del actor dice que es al menos de dos metros y el del demandado dice que unos 70 cm.

Por su parte el testigo del actor Sr. Alexis, declaró ser amigo íntimo del actor desde niños. Que no es vecino de la zona, pero que conoce la caseta que le han puesto, y ha conocido los terrenos antes, que era un camino de carros que no pasaba casi nadie. Había un talud y una acequia que estaba a las espaldas de la caseta, que la hicieron ellos con el tío del actor cuando compraron el terreno, y moría algo más allá del garrofero. Exhibidas las fotografías cree lo que aparece en claro es la acequia porque el camino estaba al lado. Es cierto que el actor lo heredó y que mucho antes lo compró su madre. No recuerda que se cambiase el trazado del camino.

El testigo D. Bartolomé declaró que el actor es su suegro. Que en el año 2000 habló con Casiano del Aguas de Muchavista. Su suegro le dijo que le habían hecho una caseta y que como conocía a Casiano fue a hablar con él; que éste le dijo que sabía que estaba la caseta y que si querían algún día que la quitasen que lo harían, que la caseta estaba en un terreno que no era propiedad de ellos; si bien luego aclaró el testigo que le dijo que estaba en el terreno de su suegro. Que Casiano lo conocía porque era el que llevaba la zona.

Por su parte, el testigo de la parte demandada D. Conrado declaró que es trabajador de Aguas de Muchavista desde 2001. En esa fecha la caseta ya existía, que la misma contiene una válvula reguladora de presión y desde hay se regula el suministro a la DIRECCION002 y la parte alta de Bonalba. Las bombas se pueden cambiar de ubicación. Que desconoce por donde iba el camino, siempre lo ha conocido así.

A la vista de la prueba practicada, entendemos atendida la jurisprudencia antes citada, que no está completamente identificada la finca del demandante a los efectos de la acción ejercitada, en la medida en que del resultado de las periciales practicadas, concurren dudas más que suficientes en cuanto a si la caseta en cuestión se encuentra construida sobre la finca registral propiedad del demandante y por tanto si se ha producido la perturbación denunciada; pues de la misma cabe concluir que se han realizado diversas actuaciones sobre el camino en cuestión que constituye el linde de la finca, y cuando menos se ha ampliado sustancialmente la anchura de dicho camino; ampliación que en ningún caso consta que haya corrido a cargo de la finca del demandante, en la medida en que no aparece alterada la línea del talud que la separa del camino y cuyo pie constituye el linde de la finca. Siendo de destacar por otra parte que en las descripciones de las fincas que se agruparon para crear la actual registral nº NUM000, estas lindaban con el camino solo por el Oeste, cuando en la descripción de esta última se indica que lo es por el Oeste y por el Norte, sin constar explicación sobre dicho dato. El hecho de que en las inscripciones se dijese que la finca lindaba con camino por el Oeste, no equivale a que lo sea con el camino actual existente tras su trasformación. No habiendo quedado tampoco constatada la perturbación que se denuncia.

En todo caso se debe poner de relieve que si observamos las fotografías que se aportan a los informes, se evidencia que la altura del talud no puede ser la que señala el perito del actor. Y en la fotografía de octubre de 1993 se aprecia la caseta y el camino actual con la anchura que tiene actualmente, así como por el lado Este de la citada caseta aparecen vestigios de un paso que bien podía constituir el camino original, y que difícilmente puede ser la acequia que señala el testigo de la parte actora en la medida en que no se aprecia en ningún otro tramo. Las testificales de la parte demandante, tampoco pueden amparar sus pretensiones, no solo por la condición de los testigos que alegaron ser amigo íntimo y yerno del demandante, sino también por el contenido de las mismas, tanto en virtud de la señalado respecto del testigo Sr. Alexis, como por el testigo Sr. Bartolomé, pues trata de hacer valer como prueba las palabras de un tercero que no ha sido llamado al procedimiento.

En el presente caso, existe una clara discusión entre las partes sobre la identificación física de las parcelas en la realidad, y concretamente en el trazado y anchura del camino y la concreta ubicación de la caseta, existiendo dudas razonables de que la misma se encuentre ubicada en la finca del demandante o en el camino en cuestión con el que lindaban aquellas fincas originales, al aparecer discordancia entre la realidad registral y la extraregistral, y que la presunción de exactitud registral del art. 38 LH no se extiende a garantizar los datos o circunstancias materiales y de puro hecho, relativos a la descripción física de las fincas. Lo que implica que el procedimiento oportuno sería el declarativo correspondiente y no esta modalidad de procedimiento sumario, más aún teniendo en cuenta las consecuencias que se pretenden por la parte actora para la efectividad de la perturbación de su propiedad y la afectación, aunque fuese temporal, de numerosos consumidores. Por lo que siendo una cuestión compleja que atendiendo a la propia naturaleza del procedimiento y a las posibilidades de defensa del demandado no procede oportuno dilucidar en este procedimiento.

Por todo lo expuesto, entendemos que la demanda debe ser desestimada con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC.

Quinto.- Lo expuesto determina la estimación del recurso planteado sin hacer imposición de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.