Sentencia Civil 255/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 262/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada/reconviniente "Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA", se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda frente a ella presentada por "Barbandian Company SL", así como estimada la reconvención formulada por "Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA" frente a "Barbandian Company SL".

En la demanda presentada el 4.09.2020 se señala que en fecha 2.03.2007 se suscribió un contrato de arrendamiento referido al local y sótanos de Pg. de Gràcia nº 55 de Barcelona en el que la arrendadora era "Barbandian Company SL" y la arrendataria "Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA". Tal contrato se comunicó por la arrendataria a la propiedad el 12.02.2020 que finalizaría el 30.09.2020, señalándose asimismo en la demanda (donde se detallan las comunicaciones entre las partes referentes a la problemática derivada de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia del Covid-19 destacándose por la parte actora que el local se había seguido utilizando durante la pandemia como punto de venta a domicilio teniendo la arrendadora que solicitar un préstamo ICO para atender a sus obligaciones financieras) que se han dejado de pagarse rentas por un importe total de 268.323,16 € que se desglosan de la siguiente forma (las rentas de junio y julio de 2020 se indica que se pagaron en debida forma):

- En cuanto a abril de 2020, se señala que la renta es de 162.507,56 €, se han pagado 81.253,78 € restando como pendientes 81.253,78 €.

- Respecto de mayo de 2020 la renta se indica ser de 162.507,56 €. Al haberse abonado 81.253,78 €, restan por pagar 81.253,78 €.

- Finalmente en lo referente a agosto de 2020, la renta se precisa ser de 169.499,59 €, habiéndose abonado 63.683.98 € con lo que restan por abonar 105.815,60 € .

La actora entiende que se debe reclamar tal monto al no ser procedente la reducción de renta en que fundó la arrendataria los impagos de abril y mayo de 2020, tampoco siendo a su juicio adecuado el impago parcial de la renta del mes de agosto en compensación de parte de la fianza en su momento depositada (ello es lo que motivó la reducción de la cantidad ingresada por la parte arrendataria).

En base a ello se solicita la condena de la demandada al pago de 162.507,56 € (rentas impagadas de abril y mayo de 2020 no pudendo operar la previsión del Real Decreto-ley 15/2020 al no cumplirse los requisitos en el mismo establecidos), mas 105.805,60 € referentes a la renta de agosto de 2020 (con declaración de la improcedencia de la compensación con la fianza), lo que hace el total de 268.313,16 € antes señalado.

"Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA" contestó a la demanda e interpuso por su parte reconvención en la que señaló que en relación al contrato, se suscribió el 23.04.2015 un anexo que aumentó el plazo de obligado cumplimiento hasta el 30.06.2020, momento en que la parte arrendataria podía resolverlo con un preaviso de seis meses que es lo que hizo por medio de la comunicación de 12.02.2020 que fijó como fecha de finalización de la relación arrendaticia el 30.09.2020 (en esta fecha se señala se produjo la entrega de llaves sin reservas).

En lo que son las cantidades reclamadas, se indica la necesidad de hacer operativa la cláusula "rebus sic stantibus". En base a ella las rentas de abril y mayo de 2020 se debían reducir al 50 % (se detalla la situación del establecimiento y la imposibilidad de su explotación entre el 14.03.2020 y el 18.05.2020 que comportó una caída en la cifra de ventas del 87 % con referencia al Decreto Ley 34/2020), siendo en lo referente a la del mes de agosto de 2020 procedente la compensación con parte de la fianza (su importe se señala fue inicialmente de 240.000 € si bien el monto total de la misma ascendía a 275.315,19 €), con lo que nada se debía (el resto de la fianza se indica se compensa con la renta de septiembre de 2020) .

"Barbandian Company SL" contestó a la reconvención (admitida a trámite por medio de auto de 11.12.2020) oponiéndose a la misma y a la operativa de la cláusula "rebus sic stantibus", ya que a su juicio en este caso no hay contrato que conservar ante el desistimiento del mismo por la parte arrendataria (se señala la problemática generada referente a la posibilidad de poder volver a alquilar el local). Igualmente se expone que los canales de venta de la reconviniente no eran únicamente la venta física en tienda, no pudiendo operar la previsión del Real Decreto-ley 35/2020 dado que la revonviniente se destaca que es una gran empresa. En cuanto a la liquidación de la fianza no la entiende procedente al no haber transcurrido el plazo que legalmente se fija para la devolución cuando se hizo la aplicación de la misma por la parte arrendataria.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda y de la reconvención, Considera no aplicable el régimen derivado de la cláusula "rebus sic stantibus", entendiendo que no podía ser de aplicación el Real Decreto Ley 15/2020 que lo que prevé es un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta que se limita a los trabajadores autónomos y a las pequeñas y medianas empresas en que concurran ciertos requisitos que la entidad demandada en este pleito reconoce no cumplir. En cuanto al Decreto Ley 34/2020 no lo estima operativo al haber entrado en vigor tras la extinción del contrato.

Es por ello que condena al pago de los 162.507,56 € (rentas impagadas de abril y mayo de 2020). Por el contrario, en cuanto a la de agosto de 2020, considera la sentencia que no procede a la condena, dado que en el curso de las actuaciones se constató la entrega del local sin desperfectos (y pese a que no entiende correcta la compensación aplicada asimismo a la renta de septiembre de 2020). Ante la estimación parcial de la demanda y reocnvención, no hace condena en costas a ninguna de las partes.

La demandada/reconviniente "Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA" interpone recurso de apelación en lo referente a la condena al pago que se le impone, destacando que el Real-Decreto-ley 15/2020 no impide la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" a supuestos distintos a los en ella previstos, y en este caso hubo una muy importante afectación de la actividad en el local (pese a atenderse servicios a domicilio con reducción muy importante de plantilla), considerando que los criterios que fija el Decreto Ley 34/2020 (coincidentes con lo interesado por esta parte) podrían operar de forma interpretativa.

"Barbandian Company SL" tras indicar su disconformidad con el régimen de compensación de la fianza que aplica la sentencia (si bien ello no motiva su impugnación), destaca lo ya expuesto en su momento referente a ser el Real Decreto 15/2020 el regulador del régimen de la cláusula "rebus sic stantibus" no pudiendo el mismo aplicarse en este caso por la condición de la arrendataria. Además se destaca la continuidad de la actividad en el local en los meses de abril y mayo de 2020 con el régimen de ventas a domicilio y el volumen que comportó, ventas que estima deben ser totalmente aplicadas a este local (y no distribuidas proporcionalmente entre todas las tiendas Nespresso de Barcelona) al haberse centralizado en este local tal operativa.

SEGUNDO.- Ámbito normativo vigente

Un vez expuestos los términos en el que se desarrolla la presente causa, cabe señalar que lo que es objeto del recurso de apelación no es sino la cuestión referente a la exigibilidad (que si establece la sentencia de primera instancia) de la renta íntegra de los meses de mayo y junio de 2020 al entender la sentencia que la operativa de la cláusula "rebus sic stantibus" podía verificarse únicamente de darse los requisitos del Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril. En este sentido señala la sentencia que:

"...si el legislador ha optado por exceptuar el principio de imperatividad del contrato en pro de la restauración de su equilibrio prestacional sólo mediante ciertas medidas y sólo para ciertos arrendatarios, son éstas medidas y estos arrendatarios los que deben beneficiarse de la previsión legal".

Junto a ello indica la sentencia de primera instancia que las previsiones del Decreto Ley 34/2020 no eran de aplicación al haber entrado esta norma en vigor tras la extinción del contrato.

La parte apelante difiere de esta conclusión pues considera que la vigencia del Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril no imposibilita la aplicación del régimen de la cláusula "rebus sic stantibus" a situaciones en la misma no contempladas y de darse los requisitos para su aplicación.

Frente a ello la parte apelada destaca que el régimen de la "rebus" aplicable era el delimitado por el Real Decreto-ley 15/2020 al que la demandada/reconviniente/apelante señala no se podía amparar, destacando además que la misma continuó con sus ventas sobre todo por el canal online, hasta el punto de centralizarse en el local aquí considerado todas las ventas que por este mecanismo se hicieron en la ciudad de Barcelona.

Tras esta exposición y de cara a dar respuesta a lo planteado en esta sede de apelación, es de interés analizar cual fuere el régimen jurídico que quepa entender aplicable, algo que ya fue objeto de análisis en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 19/2023 de 18 de enero de 2023 (rollo nº 1/2022).

En ella se parte del régimen general de la cláusula "rebus sic stantibus" como figura de creación jurisprudencial que constituye una excepción al principio de obligatoriedad de los contratos regulado en el art. 1091 CC cuya aplicación permite modular las estipulaciones contractuales inicialmente pactadas por las partes como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido e imprevisible y de determinadas circunstancias que provocan que el cumplimiento de un contrato devenga excesivamente oneroso o incluso inasumible para una de las partes.

En esta sentencia se refleja el contenido de la STS 30.06.2014 que fija doctrina jurisprudencial y establece los requisitos que deben concurrir para que proceda la aplicación de la "cláusula rebus sic stantibus" bajo la rúbrica de "Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado". A tal efecto indica:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias ysu imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.".

Junto a lo anterior, se refleja también en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a que se viene haciendo referencia el contenido de la STS 18.07.2019 que destaca las condiciones que debe reunir la alteración de circunstancias para hacer operativa la cláusula "rebus" al establecer:

"2.1.- Como recuerda la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013 , aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula " rebus sic stantibus" [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.

Es condición necesaria para la aplicación de la regla " rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

En base a ello se concluye en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo contenido se viene exponiendo que para que resulte de aplicación la cláusula "rebus sic stantibus" es necesario acreditar en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión pues si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Junto a lo anterior (se sigue detallando en la sentencia cuyo contenido se está reflejando), la operativa de la cláusula "rebus sic stantibus" requiere que en relación al contrato, el cambio circunstancial haga inalcanzable su finalidad económica o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

Finalmente se expone que la alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

Tras esta exposición general del régimen de la cláusula "rebus sic stantibus", la sentencia cuyo contenido se viene reflejando dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 19/2023 de 18 de enero de 2023 (rollo 1/2022) detalla en cuanto a la pandemia derivada del Covid-19, la operativa de la figura del estado de alarma que se acordó y amplió en diversos periodos hasta las 00:00 horas del 9.05.2021, por medio de los siguientes Reales Decretos: * Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; * Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; * Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; * Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; * Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo; * Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo; * Real Decreto 555/2020, de 5 de junio; * Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; * Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

En lo que son las medidas adoptadas en el ámbito arrendaticio, se expone en esta sentencia que a nivel estatal se dictó en primer lugar el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. El mismo (como establece su Disposición Final Decimotercera) entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (la publicación se produjo el 22.04.2020 con lo que la entrada en vigor fue el 23.04.2020).

Este Real Decreto-ley en su art 1, en relación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda en el que la parte arrendadora sea un gran tenedor o una entidad pública de vivienda y siempre que la arrendataria cumpa los requisitos del art. 3, establecía previa solicitud de la parte arrendataria en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley una moratoria en el pago de la renta arrendaticia durante el periodo de tiempo que durase el estado de alarma y sus prórrogas y que afectaría a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el Covid-19, sin que pudieran superarse, en ningún caso, los cuatro meses. Este aplazamiento se señala que se llevaría a cabo sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se indica se contarían (estos dos años) a partir del momento en el que se superase la situación derivada de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas. El régimen de este Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril no es debatido en estas actuaciones que no puede operar dada la condición de la parte demandada y el no cumplir la misma los requisitos que el mismo establece.

En lo que se refiere a una reducción del importe de la renta, el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados (que entró en vigor el día de su publicación en el DOGC que fue el 22.10.2020 y que fue derogado por el Decret-Llei 5/2022, de 17 de mayo de Medidas urgentes para contribuir a paliar los efectos del conflicto bélico de Ucrania en Cataluña y de actualización de determinadas medidas adoptadas durante la pandemia de la Covid-19 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el DOGC lo que se produjo el 18.05.2022 al haberse publicado el 17.05.2022), dispuso, en sus artículos 1 y 2, que si como consecuencia de la pandemia de la Cpvid- 19 se decretan por la autoridad competente medidas de suspensión del desarrollo de la actividad o de restricción del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para la realización de actividades industriales y comerciales, en los contratos suscritos a partir del 1 de enero de 1995, la parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones y de acuerdo con las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos; y que, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo por medio de negociación o mediación en el plazo de un mes a contar desde el requerimiento previsto en el artículo 1, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.

b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.

c) La prestación de servicios de entrega a domicilio o de recogida de productos en el establecimiento no afecta a la aplicación de las reducciones previstas por las letras a) y b) antes mencionadas.

Esta norma fue declarada inconstitucional por medio de la STC 150/2022 de 29 de noviembre de 2022. En todo caso la misma tampoco es aplicable a la relación aquí considerada pues entró en vigor el 22.10.2020 y el contrato aquí analizado terminó su vigencia el 30.09.2020 al haber hecho la parte arrendataria uso de la previsión de ponerle punto final que se contenía en el anexo al contrato de arrendamiento fechada el 23.04.2015, realidad esta que no es objeto de controversia.

Finalmente, y a nivel estatal se dictó el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre (que conforme a su Disposición Final Décima entro en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE lo que se produjo el 23.12.2020 con lo que la entrada en vigor tuvo lugar el 24.12.2020). El mismo dispuso, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 del Real Decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas (la elección entre una y otra se daba a la parte arrendadora):

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período.

De no tener el arrendador tal condición se podía solicitar por parte de la persona arrendadora, antes del 31 de enero de 2021, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. Exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refiere el apartado anterior, las partes podían disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, que podría servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia. En caso de que se disponga total o parcialmente de la misma, el arrendatario debe reponer el importe de la fianza dispuesta en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

Este régimen normativo en cuanto que tal no cabe ser aplicable tampoco en el caso aquí contemplado pues el cese de la relación arrendaticia se produjo el 30.09.2020 y el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre entró en vigor el 24.12.2020.

En cuanto a la susceptibilidad de hacer operativo el régimen general de la cláusula "rebus sic stantibus" aun cuando el supuesto concreto analizado no encajare en las normas antes indicadas, la sentencia a que se viene haciendo mención dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 19/2023 de 18 de enero de 2023 (rollo nº 1/2022) si lo consideró posible, si bien señaló la necesidad de que hubiere una prueba suficiente al efecto. De no mediar tal prueba (que es lo que en tal caso se daba) se entenderían de aplicación las previsiones legales derivadas de las normas antes transcritas (en el caso analizado en la sentencia a que se viene haciendo referencia las derivadas del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril y Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre), si bien ello en este caso no es posible dado que el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril no puede ser aquí aplicado por las condiciones de la parte arrendataria y tampoco el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre dado que el mismo entró en vigor una vez ya finalizada la relación arrendaticia aquí considerada.

Este criterio de entender posible la aplicación del régimen general de la cláusula "rebus sic stantibus" en paralelo a las normas específicas que se dictaron al respecto, fue asimismo señalado en la sentencia dictada por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 321/2023 de 22 de mayo de 2023 (rollo nº 530/2022), en la que se indicó:

"4. Puede cuestionarse la procedencia de aplicar esta doctrina sobre el cambio de circunstancias cuando se han dictado normas relativas a la situación de crisis económica derivada de la pandemia, sin que se haya comprendido en ellas la posibilidad de disminución de la renta mientras duraron las restricciones a la actividad de restauración. Los Reales Decretos-Ley 15/2020, de 21 de abril, y 35/2020, de 22 de diciembre, se refieren a la repercusión de la pandemia en los arrendamientos y establecieron medidas de alcance muy limitado. Muy inferior al pretendido en este caso.

Es ciertamente una cuestión discutible si, habiéndose dictado normas sobre esta crisis, cabe aplicar, al margen de ellas, la doctrina que se examina, con alcance distinto y mucho más amplio que el establecido en las indicadas normas. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía y la mayoría de las audiencias lo están haciendo en el sentido de considerar aplicable la doctrina de la rebus sic stantibus. La doctrina tal como ha sido configurada por la jurisprudencia y con efectos generales, es decir no limitados a los que establecen las normas dictadas. Esta sala se inclina también por el mismo criterio porque, en definitiva, los decretos-ley mencionados establecieron unas medidas concretas, pero no excluyeron que se aplicase esta doctrina, que se menciona en ellos. Se menciona en el sentido de ser una aplicación de la misma lo que se acuerda en las repetidas normas, pero sin excluir, como decimos, que se apliquen otros efectos más generales, que son los auténticamente indicados, a partir de dicha doctrina y teniendo en cuenta el alcance de la situación vivida".

En semejante sentido se pronuncia la sentencia dictada también por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 621/2023 de 13 de octubre de 2023 (rollo nº 768/2022). Estas dos últimas sentencias se dictaron en el ámbito de la hostelería que es distinto al objeto de las presentes actuaciones, si bien se han considerado de interés reflejarlas en la medida en que aceptaron la posibilidad de hacer operativo el régimen general de la cláusula "rebus sic stantibus" en base a las concretas circunstancias concurrentes en el caso.

Dado que en el supuesto aquí analizado ya se ha considerado que el régimen normativo derivado de las normas antes expuestas no puede ser aplicado, debe analizarse si en este caso existe prueba suficiente de cara a la operativa de la cláusula "rebus sic stantibus" (que a diferencia de lo que se indica en la sentencia de primera instancia si se estima posible) y en la forma que interesó la demandada/reconviniente/apelante, esto es en una reducción de las rentas de los meses de abril y de mayo de 2020 al 50%, cuestión que se analiza en el siguiente fundamento de esta sentencia.

TERCERO.- Operativa del régimen de la cláusula "rebus sic stantibus" al caso considerado.

La operativa concreta de la cláusula "rebus sic stantibus" es lo que procede a analizar en este fundamento de derecho y referida a los meses de abril y mayo de 2020 que son los únicos respecto de los que se interesa su operativa, de modo que se determine cual fuere la renta a abonar, si la fijada en el contrato (que es la que interesó la demandante/reconvenida/apelada y establece la sentencia de primera instancia) o una rebajada interesándose por la demandada/reconviniente/apelante que esta rebaja fuere del 50 %.

Este análisis no se llevó a cabo en la sentencia de primera instancia dado que la misma entendió que la imposibilidad de incardinar la situación aquí existente en el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril hacía que esta figura no pudiere aplicarse (esta norma es de las mencionadas en el fundamento anterior de esta sentencia y la única que se había dictado durante la vigencia del contrato).

En esta sentencia se ha llegado a una conclusión distinta, pues se entiende que pese a tal imposible incardinación, cabe analizar si se dan o no los presupuestos para la operativa de la cláusula "rebus", lo que requiere la constatación de una alteración totalmente imprevisible y sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato que sea de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato.

Ello hace necesario determinar en primer lugar cual fuere el destino al que se destinaba el local arrendado respecto de lo que el pacto sexto del contrato de 2.03.2007 señala que es el de la actividad de venta y degustación de los productos y/o sistemas de la marca "Nespresso" producidos o distribuidos por la arrendataria, no pudiéndose destinar a uso diferente sin la expresa autorización escrita de la arrendadora. En un anexo de 11.05.2010 se amplió al extenderse arrendamiento a un almacén sito en la planta -1 y diversos almacenes sitos en la planta sótano - 2 destinados a almacenamiento de productos y enseres relacionados con la actividad desarrollada.

La operativa concreta de la tienda se acomodó a estas previsiones tal y como expusieron en el acto de la vista los testigos a quienes se recibió declaración vinculados con la misma.

Así, Conrado (responsable de expansión de la arrendataria "Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA") tras mencionar que la misma tenía 75 tiendas, expuso la actividad en la de Passeig de Gràcia de Barcelona señalando que la anterior a la pandemia se centraba en ventas directas al público, realización de talleres/degustaciones (esta tienda precisó tenía la condición de "flagship" o buque insignia) así como atención de las ventas por teléfono e internet.

Ello mismo lo detalló Demetrio (encargado de la tienda de Passeig de Gràcia) quien señaló que la actividad de la misma era la de venta directa al público, zona de degustación, masterclass, servicio a hostelería B2B (business-to-business) y servicio de venta por teléfono/internet con recogida de pedidos en la tienda o envío a domicilio en dos horas. También precisó que el producto de la venta online no se aplica al resultado de la tienda, aunque si a lo que es la productividad.

Lo mismo expuso el perito Donato (y lo expone en el dictamen obrante en autos por él elaborado junto a Eleuterio). En el mismo se detalla que las ventas a particulares constituían un 80 % de las totales (en el dictamen se precisa son 79 %) mientras que las hechas a profesionales de la hostelería eran un 20 % (el dictamen indica son el 21 %). En lo relativo a los canales de venta precisó que eran el de las tiendas (boutiques Nespresso) y el online (pedidos a través de la web Nespresso o por vía telefónica). En cuanto a los pedidos online de esta tienda, se precisa en el informe que suponían el 21,40 % de las ventas online de la ciudad de Barcelona (el testigo Eulalio boutique manager de la boutique Nespresso de La Maquinista indicó que los suministros online se hacían por las distintas tiendas existentes en Barcelona en atención a los códigos postales desde donde se hacían los pedidos en base a una distribución de la ciudad entre las distintas boutiques existentes en áreas de influencia).

Tras esta exposición respecto de la operativa de la tienda hasta la adopción de las restricciones motivadas por la pandemia del Covid-19, en cuanto a la situación generada tras la misma (y mas en particular en los meses de abril y mayo de 2020 que son a los que se refiere esta causa), Conrado (responsable de expansión de la arrendataria "Distribuidores Automáticos de Bebidas y Alimentos SA") indicó que se cerraron todas las tiendas de toda España siendo la única actividad que se mantuvo en la tienda de Passeig de Gràcia la referida a las ventas por teléfono e internet.

Ello mismo se expuso por Demetrio (encargado de la tienda de Passeig de Gràcia) quien precisó que se pasó de 40 empleados a 6, estando los restantes en ERTE, incorporándose poco a poco hasta el mes de julio de 2020 en que ya estaba toda la plantilla.

Eulalio boutique manager de la boutique Nespresso de La Maquinista se manifestó en semejante sentido detallando que fue él quien organizó este servicio en la tienda de Passeig de Gràcia que indicó centralizó todas las ventas online de la ciudad de Barcelona pues en las restantes tiendas no había nadie trabajando, realidad esta de la centralización de todas las ventas online en la tienda aquí considerada que asimismo fue expuesta en el acto de la vista por el perito Donato quien detalló que la tienda de Paseo de Gracia en ese periodo cumplió la función de reparto logístico de todas las ventas online de la ciudad de Barcelona.

Esta realidad de las ventas online en la tienda aquí considerada con repartidores (raiders) que recogían los pedidos resulta asimismo acreditada en base a las fotografías adjuntas a la demanda tomadas por el conserje de la finca ( DIRECCION000) y del informe elaborado por el detective Gustavo.

Lo que se acaba de exponer se estima de interés ponerlo de manifiesto de cara a la determinación de la concreta afectación de la actividad de la tienda en el periodo aquí considerado, realidad esta determinante de cara a hacer operativa la cláusula "rebus sic stantubus". La misma se detalla en el informe pericial aportado por la demandada/reconviniente/apelante (expuesto en el acto de la vista por uno de sus autores D. Donato).

En relación a este informe cabe señalar que el mismo no incluye como anexo el fundamento documental o contable de las conclusiones que en él se contienen. Tal fundamento indicó el perito Sr. Donato en el acto de la vista que deriva del sistema de contabilidad analítica de la demandada/reconvineinte/apelante (respecto de esta no incorporación se desconoce el motivo de la misma, pues cabe entender que ello habría sido posible hacerlo en algún tipo de soporte electrónico de modo que se pudiere contar con los elementos en virtud de los que los peritos autores del informe llegan a sus conclusiones).

Las conclusiones a las que llegan los peritos son las siguientes (referentes al periodo de marzo a mayo de 2020 que son tres meses completos habiendo indicado el perito Sr. Donato que el estudio se hizo así pese a que las medidas derivadas de la pandemia no empezaron a inicios de marzo por el carácter de los valores a tomar en consideración algunos de los cuales se generan mensualmente como los referentes al pago de los salarios).

En concreto, se indica que en lo que son los gastos de la boutique de Passeig de Gràcia (a excepción de los alquileres), estos pasaron de 1.851.000 € en el periodo marzo-mayo 2019 a 549.000 € en el de marzo-mayo 2020 lo que supone una disminución de 1.301.000 € (un 70 %). En cuanto al porcentaje de disminución de tales gastos, las reducciones son de consumos (- 70 %), marketing (-77 %), personal (- 45 %), infraestructura (- 64%), otros gastos (- 45 %) y depreciación (- 31 %). Por el contrario en este periodo se señala que subieron los gastos de logística en un 7 % (cabe entender que por la antes aludida centralización en esta tienda de todas las compras online y telefónicas de la ciudad de Barcelona).

En lo que son las ventas por el canal tradicional, se indica que pasaron de 2.058.000 € en marzo-mayo de 2019 a 452.000 € en marzo-mayo de 2020 con una disminución del 78% para todo el periodo que fue del 62 % en marzo de 2020, del 100 % en abril de 2020 y del 73 % en mayo de 2020.

En cuanto a las ventas online (también parte de la línea de negocio desde un primer momento con lo que si se estima deben ser analizada entendiendo que la exclusión de las mismas en el Decret-llei 34/2020 derivaba del recurso excepcional a este tipo de ventas que hicieron muchos negocios que no tenían esta actividad en cuanto que tal - y sin perjuicio de señalar que tal norma no es aquí aplicable y por si se le pudiere atribuir algún carácter como manifestación del análisis de la figura jurídica aquí considerada), en el informe no se detalla la variación que las mismas experimentaron antes y después de la pandemia, pues no se aporta ninguna comparativa de las ventas por este canal en relación a las verificadas en el periodo marzo-mayo 2019 respecto de las del marzo-mayo 2020. Lo que se aporta es lo que son las ventas por este canal entre marzo-mayo de 2020. Este dato se contiene en el anexo 15 del informe y supusieron para todo el periodo considerado un total de 1.389.588 € desglosado en 392.245 € en relación a marzo de 2020, 679.096 € en cuanto a abril de 2020 y 318.247 € en mayo de 2020.

En cuanto a la asignación de estas ventas al local aquí considerado, en el informe se fijan en un total de 298.000 € que supone un 21,4 % de los importes antes señalados (el 21,4 % sobre 1.389.588 € son exactamente 297.371,83 €).

La aplicación de este último porcentaje plantea un problema cual es el referente a que, si bien la asignación porcentual cabe entenderla correcta en el periodo en que el servicio online se prestaba por todas las boutiques Nespresso de la ciudad de Barcelona, en el de cierre por las medidas adoptadas a consecuencia de la pandemia del Codid-19 este servicio no es debatido que se prestó para toda la ciudad de Barcelona únicamente desde la boutique aquí considerada de Passeig de Gràcia estando las demás completamente cerradas (de hecho ello incluso supuso un aumento de los gastos de logística de la tienda aquí considerada tal y como antes se ha detallado). Es por ello que cabe entender que lo idóneo hubiera sido atribuir a esta tienda la totalidad de los ingresos por ventas online en el periodo considerado (ya se ha indicado que ello le implicó un aumento de gastos de logística, así como una disminución menor de los gastos de personal pues siempre se mantuvo en ella personas trabajando y a diferencia de las restantes tiendas).

Esta problemática en los datos aportados por la apelante se ve además ampliada por el hecho de no constar la variación de las ventas online entre 2019 y 2020, ya que lo que se ha adjuntado son únicamente valores estadísticos generales y por sectores (nada cabe considerar que hubiere impedido aportar los valores referentes a las ventas online referentes al periodo marzo-mayo 2019 dado que pese a que no se reflejare en los resultados - cuestión interna de la demandada - sí que es una parte de la actividad que llevaba a cabo las tiendas).

Es por ello que si se incorporasen todos los valores de las ventas online del periodo marzo-mayo 2020 (1.389.588 €) a la boutique de Passeig de Gràcia, las ventas en tal periodo pasarían de los 462.000 € que supuso el canal tradicional a 1.851.588 €.

Partiendo de estos valores, si a los mismos se aplicare un criterio porcentual de forma que se considerasen únicamente al 100 % los días de cierre total (son aquellos en los que operaría la centralización pues en los restantes periodos se podría entender que las restantes tiendas podían atender los pedidos online de sus zonas de influencia), ello supondría que de los 92 días que suponen los meses de marzo-mayo 2020, el cierre total serían 66 días (del 14 de marzo al 18 de mayo) de forma que (no se tienen los datos por no haber sido aportados haciéndose esta valoración de cara a poder contar con una visión lo mas ponderada posible) se podrían imputar a la tienda de Pg. de Gràcia (y en base a lo que se viene exponiendo), la totalidad de los ingresos durante esos 66 días (suponen 996.878,35 €) además del 21,4 % de los días restantes (es el porcentaje que representa en este ámbito la tienda aquí considerada en el periodo en que están abiertas todas lo que implican 84.039,86 €).

En base a lo que se acaba de exponer el total referente a ventas online atribuibles a la tienda de Pg. de Gràcia conforme a estos cálculos proporcionales es de 1.080.918,21 €, con lo que sumados a los 462.000 € obtenidos por el canal tradicional implican unos ingresos imputables a esta tienda en el periodo comprendido entre marzo y mayo de 2020 de 1.542.918,21 €.

Los ingresos del periodo semejante de 2019 se indica en el informe pericial que fueron de 2.058.000 €. Tal valor no incluye las ventas online de tal periodo de 2019 que es lo que permitiría obtener una comparativa exacta, en una problemática probatoria que se considera debe afectar a la parte reconvinente conforme a las normas que en materia de carga de la prueba derivan del art 217 LEC (es la que podría haber aportado tales valores y no lo ha hecho).

Ello supone que en este caso y en virtud de la prueba con la que se cuenta, cabe entender acreditado que se produjo una disminución de ingresos en 515.081,79 € lo que supone un 25,03 % (la disminución de gastos fue del 70 % ascendiendo esta disminución - sin contar alquileres - a 1.301.000 € como antes se ha indicado).

Ante estos valores (con una disminución de ingresos muy inferior a la de gastos), no cabe sino concluir que en este caso no se ha acreditado de forma suficiente por la parte demandada/reconviniente/apelante el presupuesto del que se debe partir de cara a la operativa de la cláusula "rebus sic stantubus", problemática que se estima deriva de la propia limitación de elementos de prueba proporcionados y que se ha visto corroborada incluso a partir de los valores limitados con los que se cuenta.

Ello hace que no se considere se dan los presupuestos de la reconvención/motivo de oposición fundamento del recurso de apelación presentado que por ello se debe ver desestimado.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación