Sentencia Civil 606/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 741/2022 de 17 de octubre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora accionaba en juicio ordinario en base a la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y la legislación en materia de condiciones generales de la contratación, dirigiendo una petición de declaración de nulidad por abusiva y por falta de transparencia, en la escritura de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de enero de 2016, con relación a la cláusula de gastos a cargo del prestatario. Solicitando en el suplico que, previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor "..., se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de 01 de febrero de 2016 escritura Núm. 165/2016 de préstamo hipotecario unilateral entre BANKINTER S.A., y mi mandante y se condene a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su cobro, gastos de burofax y expresa condena en costas."

Sostiene la demandante, en el cuerpo de su demanda, que las cláusulas que obligan a la subrogada a asumir todos los gastos están recogidas en la cláusula quinta, titulada MODIFICACIÓN DE HIPOTECA, de la escritura que queda adjunta como DOC. 1, y, en concreto, desde la página 16 a la 30 incluidas, precisando que:

"Cabe resaltar que en la página número 30 hace referencia a la cláusula sexta VIGENCIA ESCRITURA ANTERIOR, al tratarse de una subrogación.

"En todo lo demás no modificado por la presente Escritura, queda vigente la referida en el expositivo primero autorizada por el Notario D. Juan Pericás Nadal el día diecinueve de julio de dos mil cinco con el número 1.915 de orden de su protocolo."

Es decir, todo lo no expresado en esta escritura debe relacionarse con la escritura anterior la que inicia la hipoteca. Que queda adjunto como DOC. 1 B.

A través de esta cláusula se imponen a la parte actora (compradora, prestataria e hipotecante), los gastos y tributos derivados no solo de la adquisición del inmueble, sino también los que devienen de la Subrogación Hipotecaria a favor de la demandada, formalizada en la misma escritura.

Se hace importante resaltar lo indeterminado, genérico y abierto del clausulado de gastos, en el que se ven incluidas las partidas y conceptos a cuyo pago puede venir obligado el cliente; igualmente a lo largo de toda la escritura, de manera dispersa y oculta en estipulaciones del más variado contenido, se contienen numerosas referencias a los gastos impuestos a la parte prestataria, así como remisiones a la cláusula transcrita.

Dicha ambigüedad y falta de concreción de la estipulación, tan expansiva, permite imponer a los clientes todos los posibles gastos y tributos sin distinguir quién resulta ser el solicitante y/o beneficiario, llegando incluso a omitir quién es el verdadero obligado al pago o sujeto pasivo de los mismos, conforme a la normativa vigente.

La entidad bancaria, pretende con ello de forma unilateral, atribuir al prestatario la obligación genérica e inconcreta de abonar cuantos gastos, comisiones, aranceles, impuestos y tributos derivasen de la preparación, formalización, vigencia y/o cancelación de la Hipoteca constituida, en ocasiones en contra de las normas legales con previsiones contrarias al respecto.

Por ello, afirmamos que se trata de un mecanismo ideado por la demandada para, siempre que le resulte de su interés, obligar a sus clientes a hacerse cargo del coste que, de no existir dicha cláusula, habría de soportar la propia entidad financiera.

No hay lugar a dudas de que mi representada no habría aceptado la inclusión de la cláusula en el contrato, de haberse producido en el marco de una negociación individualizada y en igualdad de condiciones, pues el contenido de la misma agrava la situación de desigualdad frente a la entidad prestamista en un claro y grave detrimento de los derechos del prestatario."

Por su parte, la demandada se opuso impugnando la cuantía del procedimiento, y oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad

financiera en lo relativo a la operación de compraventa, así como la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. Alega, además, que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, habiendo sido la prestataria informada del contenido de la escritura.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia consideró, en relación a la cuantía del procedimiento, que "debe fijarse la cuantía como indeterminada en base a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC, al pretenderse no la condena a una cantidad concreta sino la declaración de nulidad de una condición general de la contratación en un contrato celebrado con consumidores."

Seguidamente, en lo referente a la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera demandada en relación a la operación de compraventa, la sentencia entendió que: "..., no puede prosperar ya que se reclama la nulidad y restitución de cantidades correspondiente a la operación de subrogación y novación del préstamo hipotecaria del que es parte la entidad financiera demandada, sin perjuicio de que no proceda la restitución de las cantidades pagadas con ocasión de la escritura pública de compraventa, si se reclamaran."

Ya en cuanto al fondo del asunto, determinado a analizar la cláusula de la escritura que, con carácter genérico, atribuye al prestatario la totalidad de los gastos, tributos e impuestos que origina la escritura, así como su inscripción registral. La sentencia refirió que "Lo primero que llama la atención de estas cláusulas, tal y como puso de manifiesto la STS de 23 de diciembre de 2015 y destaca la SAP de Palma de Mallorca, sección 5ª, de 9 de noviembre de 2017, es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que de por sí sólo es suficiente para considerar estas cláusulas como abusivas.".

Seguidamente, realizó un análisis jurisprudencial respecto de resoluciones del TJUE recogidas en la sentencia de instancia, al que procede remitirse, destacando la referencia al apartado 55 de la sentencia transcrita, en el que se hace constar que: "Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos".

Tras todo lo cual, la Juzgadora "a quo" acordó estimar la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, contenida en la escritura de litis (en este caso por remisión), y, en consecuencia, condenó a la parte demandada "a la restitución de la mitad de los aranceles notariales y la totalidad de gastos de registro y gestoría, más los intereses legales desde la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas.".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que si bien cierto que, en el caso de autos, el Banco sí estuvo presente en el acto de formalización notarial de la operación, sin embargo: "su intervención tuvo por objeto autorizar la subrogación en el préstamo hipotecario. De ello se colige que el hecho de que la entidad bancaria interviniese en el acto de protocolización, no quiere decir que la misma redactase e impusiese el clausulado, sino que éste fue pactado entre la parte transmitente y la adquirente. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que, encontrándonos ante una compra con subrogación, la entidad demandada no obtiene beneficio alguno de ello, pues la garantía hipotecaria del préstamo ya constaba inscrita en el Registro y, por tanto, la entidad bancaria contaba con ello así como con la consiguiente acción hipotecaria. De este modo, el cambio del deudor no generaba ningún beneficio o garantía añadida a la entidad bancaria, sino únicamente al prestatario-adquirente, al que le resulta económicamente más beneficioso subrogarse en una hipoteca ya constituida que otorgar una nueva escritura de constitución de hipoteca, al suponer ésta mayores gastos."

Se remite, en dicho sentido, a la sentencia nº 212/2019, de 20 de febrero de 2019, de la Audiencia Provincial de Valencia, sección novena (rollo 1477/2018), y añade la apelante que, como se afirma en la resolución citada y atendiendo precisamente a las normas sustantivas, el interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesarios tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca. Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca, asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU.

Por las razones expuestas, terminó suplicando que la Sala dicte resolución por la que, estimando el presente recurso de apelación: "revoque dicha sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, tanto en lo atinente a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa/subrogación, como en lo relativo a la subsiguiente condena; y condene al demandante-apelado al pago de las costas generadas tanto en primera instancia como en segunda instancia."

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.- En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, tal y como sostiene la parte apelada, lo importante es la efectiva intervención de la entidad bancaria en la operación -lo que ocurre en el caso de autos, como se verá-. Así lo establece la jurisprudencia y, en concreto, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 314/2020 de 17 de junio, con base en la sentencia 546/2019 del Alto Tribunal de 23 de enero de 2019, indicando que, cuando en una escritura de compraventa con subrogación comparecen no solo las partes compradora y vendedora, sino también el acreedor (el Banco), y se formaliza una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en el que se subroga la parte compradora (o lo que es lo mismo, se modifican las condiciones del préstamo original), es posible cuestionar la falta de transparencia o abusividad las cláusulas que obligan a la parte consumidora a abonar íntegramente los gastos derivados del otorgamiento de la subrogación y novación. Dice, en concreto, aquella sentencia:

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .

Así las cosas, en el presente caso estamos ante la llamada subrogación novativa o con modificación de determinadas condiciones del préstamo, es decir, una subrogación en la que, no solo se modifica la persona del deudor, sino que, además, se modifican algunos elementos del préstamo hipotecario original. Y, por tanto, en este caso el Banco deberá abonar a la parte consumidora los gastos derivados de cláusulas abusivas. Adviértase que el Banco está interviniendo en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria incorporando una novación de determinadas condiciones contractuales que afectan a la hipoteca, existiendo una cláusula de remisión a la hipoteca original de la que se deriva que los gastos que genera la inscripción y otorgamiento de la modificación (Notaría, Registro, Gestoría) deberá abonarlos íntegramente la parte deudora -ahora deudora subrogada-. Siendo dicha cláusula abusiva por contravenir la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, de igual modo que si se tratase de una hipoteca de nueva creación.

No obstante, no cabe duda de que, en una misma escritura, otorgada en fecha 1 de febrero de 2016, se llevaron a cabo dos negocios jurídicos distintos, por un lado una compraventa y por otro una subrogación novatoria, de hecho, el título notarial que se atribuyó a la escritura fue el de "COMPRAVENTA (CON SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN)".

Adviértase que, por otro lado y como ya anticipa la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica en lo referente a la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera demandada (el subrayado es añadido): "..., no puede prosperar ya que se reclama la nulidad y restitución de cantidades correspondiente a la operación de subrogación y novación del préstamo hipotecario del que es parte la entidad financiera demandada, sin perjuicio de que no proceda la restitución de las cantidades pagadas con ocasión de la escritura pública de compraventa, si se reclamaran."

Observación esta que, sin embargo, no se tuvo finalmente en cuenta dado que, en el Fallo de la sentencia, se declaraba la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, derivada de la escritura de litis, y se condenaba a la parte demandada a la restitución de la mitad de los aranceles notariales y la totalidad de gastos de Registro y Gestoría, más los intereses legales desde la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas. Es decir, no se desdoblaron finalmente en la sentencia ambos negocios jurídicos en orden a concretar la deuda de la entidad demandada para con la consumidora actora.

Por lo tanto, en parte asiste razón a la apelante en la medida en que la escritura lo era también de compraventa, no solo de subrogación y novación hipotecaria. Por lo que la Sala debe estimar parcialmente el recurso, de modo que la condena debe dejar fuera las cantidades pagadas con ocasión de la propia escritura pública de compraventa, quedando reducida la condena a la restitución de la mitad de los aranceles notariales ajenos a la compraventa, los que se determinarán en ejecución de sentencia sobre la base de la factura notarial obrante en autos. Así como la totalidad de gastos de Registro ajenos a la compraventa, los que se determinarán también en ejecución de sentencia sobre la base de la factura del Registro; y la mitad de los gastos de Gestoría, es decir, 277,68.- €, habida cuenta de que la factura de la Gestoría no especifica el origen de unos y otros gastos y, por lo tanto, no permitirá discriminar en fase de ejecución los gastos de las distintas operaciones, de modo que, siguiendo criterios de equidad, se considera que dejando fuera la mitad de los gastos de Gestoría, se excluyen los gastos derivados de la compraventa.

Dichas partidas devengarán, tal y como expone la sentencia sin que ello haya sido objeto de recurso, los intereses legales desde la fecha de pago.

Como quiera que en el escrito de demanda se solicitó también la condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora, asimismo, los gastos de burofax, sin que ello se haya concedido en primera instancia y no exista apelación al respecto, se debe considerar que, en cualquier caso, la estimación de la demanda es parcial.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Mientras que, respecto de las derivadas de la primera instancia, debe mantenerse el pronunciamiento pese a la estimación parcial, en atención al principio de efectividad. En dicho sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1489/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1489), recapitulando en su doctrina al respecto:

1.- En la sentencia de pleno 958/2022, de 21 de diciembre , en procedimiento seguido también entre Asufin y Bankinter SA, dijimos: "Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada.

Así se contempla en las STS de pleno n.º 419/2017, de 4 de julio , y n.º 35/2021, de 27 de enero , y otras posteriores que reiteran esta doctrina, como las n.º 303/2021, de 12 de mayo , n.º 404/2021, de 15 de julio , y n.º 504/2022, de 27 de junio , entre otras muchas.

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado."

2.- Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.