Sentencia Civil 18/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 398/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Se expuso en la demanda que la actora, BBVA, era titular del contrato de financiación que concertó con los demandados Don Cesareo y Doña Maite. Así tal entidad concedió, en escritura de fecha 25 de junio de 2009, un préstamo con garantía hipotecaria por capital de 76.000 euros. En garantía del pago del préstamo se constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de El Vendrell. Los prestatarios impagaron 54 cuotas de amortización. Ello determinó la liquidación de la deuda documentada en acta notarial de 1 de julio de 2020, determinando un débito por capital pendiente de amortizar, tanto de las cuotas impagadas como vencido anticipadamente, de 61.226,53 euros, unos intereses remuneratorios de 3.209,10 euros y unos intereses de demora de 1.346,60 euros, esto es, un total de 65.782,23 euros. Fundando la demanda en la resolución amparada en el artículo 1124 del Código Civil, se solicitó se dictara sentencia por la que:

"1) Declare la resolución, por reiterado incumplimiento de la parte demandada y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago, del contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 25 de junio de 2009.

2) Condene, de forma solidaria, a los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por capital, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de cierre de la deuda reclamada, que ascienden a la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON VEINTITRES EUROS (65.782,23.-euros). Más los intereses moratorios desde el día siguiente del cierre de la deuda y hasta la presentación de la demanda y el interés legal del art. 1108 del CC desde el requerimiento judicial y hasta el íntegro pago del Préstamo a mi mandante.

3) Condene a la parte Acreditada al pago de las costas procesales.

4) Que se declare que las cantidades objeto de condena pueden realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de mi mandante sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Vendrell".

Contestó la demanda la representación de Don Cesareo y Doña Maite, oponiéndose a la misma y formulando reconvención. Al contestar la demanda mantuvo la parte demandada excepción de cosa juzgada. Reseñó que en fecha 4 de diciembre de 2015 se dedujo demanda ejecutiva por BBVA. Planteada oposición por la parte ejecutada, se dictó auto el 18 de julio de 2017 que estimó la oposición y declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en el pacto 3.bis.3, de la cláusula 6 bis de vencimiento anticipado y de la cláusula 4.3 que estableció la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, declarando la improcedencia de la ejecución y el sobreseimiento de la misma y sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de la ejecución. Por BBVA se presentó escrito en sede de ejecución manifestando que no se iba a recurrir dicho auto al haber alcanzado un acuerdo extrajudicial. Se mantuvo que terminó el proceso por satisfacción extraprocesal. También se planteó la inadecuación del procedimiento ordinario, pues existía un procedimiento especial regulado en la LEC para hacer efectiva una deuda garantizada por hipoteca y se privaba a los deudores de las ventajas y beneficios que establece la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria. También se apuntó la inaplicabilidad del artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo. Se reseñó al contestar que, tras la presentación del escrito de BBVA en ejecución manifestando la satisfacción extraprocesal, la parte prestataria solicitó varias veces a la entidad bancaria que aclarase la cantidad que era debida una vez efectuados los descuentos por la aplicación de las cláusulas abusivas, sin que la entidad atendiera a sus peticiones, no permitiendo a los prestatarios ponerse al día en la atención del préstamo. Tras mencionar en contestación el carácter abusivo y nulo de ciertas cláusulas contractuales, se peticionó en el suplico de la contestación se rechazasen las peticiones de la demanda y se acordase el archivo y sobreseimiento del procedimiento por existir satisfacción extrajudicial y/o por haber impedido la parte actora el pago de las cuotas hipotecarias generando el vencimiento del préstamo, por cosa juzgada y por inadecuación de procedimiento. Al margen de peticiones reconvencionales en el suplico de la contestación, se planteó propiamente reconvención en que se postuló se declarase la existencia de vicio del consentimiento prestado al concluir la escritura, consistente en engaño y error al concluirla y la nulidad por abusivos, en aplicación de los arts. 3, 82 y 87 Real Decreto 1/2007 y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de los PACTOS TERCERO y TERCERO BIS DE INTERESES, PACTO CUARTO DE COMISIONES, PACTO QUINTO DE GASTOS, PACTO SEXTO DE INTERESES MORATORIOS Y PACTO SEXTO BIS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, con mantenimiento de los pronunciamientos de nulidad de las cláusulas contenidos en el auto de 18 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de El Vendrell respecto a la cláusula suelo (cláusula 3.bis.3), de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y de la cláusula 4.3 de comisión de reclamación de cuotas impagadas, reseñando que los importes derivados de la aplicación de esas cláusulas no fueron restituidos a los reconvinientes. Subsidiariamente a las anteriores peticiones se solicitó la nulidad por vicio de consentimiento de las cláusulas indicadas y para el caso de que los efectos de la nulidad comportasen la nulidad del contrato, se acordase la sustitución del índice de referencia declarado nulo por el EURIBOR. También se peticionó se condenase a BBVA a realizar el recálculo de la operación crediticia, sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas y aplicando el tipo de referencia EURIBOR, abonando a los actores reconvencionales las cantidades abonadas por ellos en exceso, tanto en aplicación de la cláusula suelo, como en aplicación de la comisión por posiciones deudoras, peticionando la inclusión de los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 1100 del Código Civil. En el escrito de demanda se anunció la aportación de un dictamen pericial sobre el alcance económico de la aplicación de las cláusulas.

La parte actora contestó la demanda reconvencional manifestando allanamiento parcial a la pretensión de declaración de nulidad por abusivas de la cláusula suelo y la cláusula que establecía una comisión de reclamación de posiciones deudoras (cláusulas ya declaradas nulas en ejecución hipotecaria) y se allanó también a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. Sin embargo, precisó que la liquidación no comprendía reclamación alguna por aplicación de las tres cláusulas abusivas indicadas. No se había llegado aplicar la cláusula suelo en la liquidación que fundaba la reclamación y los intereses de demora no se habían calculado con aplicación de la cláusula abusiva, sino conforme al artículo 25 de la Ley 5/2019. Tampoco se habían aplicado comisiones de reclamación de posiciones deudoras. Se rechazó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, en todo caso, aunque se declarase la nulidad de la cláusula, la parte reconviniente que manifestaba haber soportado los gastos no acreditaba su cuantía con la presentación de las oportunas facturas. Respecto al vencimiento anticipado se rechazó también al contestar la reconvención la nulidad porque la cláusula fue pactada conforme a la legislación vigente, precisando que, además, no había tenido aplicación dicha cláusula en la reclamación articulada en la demanda.

En el acto de la audiencia previa la parte actora reconvencional renunció a sus pretensiones de nulidad por vicio de consentimiento y en orden a la determinación de la cantidad que debía ser restituida en aplicación de las cláusulas abusivas, toda vez que no se había presentado el dictamen pericial anunciado en reconvención, se remitía la actora reconvencional a la ejecución de sentencia. Se admitió solo la documental presentada por ambas partes y quedaron los autos conclusos para sentencia.

En la sentencia dictada se rechaza la excepción de cosa juzgada que se planteaba en la contestación, considerando que el auto de 18 de julio de 2017 que acordó el sobreseimiento de la ejecución no impedía un posterior juicio declarativo en que se ejercitase una pretensión de resolución contractual con fundamento en el incumplimiento grave y esencial de la parte demandada. Sí debe reconocerse la plena eficacia en el proceso de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (3.bis.3), de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y de la cláusula 4.3 que incluye la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas. Y respecto al escrito presentado por BBVA en el proceso de ejecución que ponía en conocimiento del Juzgado un acuerdo transaccional, no puede reconocerse la eficacia de cosa juzgada pues el alegado acuerdo no fue objeto de homologación judicial y, además, se desconoce su contenido porque el acuerdo no fue aportado. Se desestima la inadecuación de procedimiento declarativo ordinario, pues la existencia de un proceso especial de ejecución hipotecaria no impide el resto de posibilidades procedimentales que el Ordenamiento confiere a la parte acreedora, siendo que el proceso ordinario está revestido de las debidas garantías al poder la parte deudora excepcionar e incluso reconvenir, como efectivamente ha hecho. En orden a la nulidad pretendida de las cláusulas del contrato, se rechaza declarar la nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula 4.3 que establece la comisión de reclamación de posiciones deudoras y del pacto sexto bis de vencimiento anticipado, pues dicha nulidad ya fue declarada en auto firme de 18 de julio de 2017, que respecto a esta declaración de nulidad sí produce efectos de cosa juzgada. Respecto a la nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora, mediando allanamiento parcial a la demanda y siendo que dicha cláusula no fue objeto de pronunciamiento previo en el proceso de ejecución, se acoge la petición de nulidad. Sin embargo, en orden a la petición de restitución de cantidades respecto a estas cláusulas declaradas nulas en ejecución (suelo y comisiones de reclamación de posiciones deudoras) y de demora, se reseña que no se ha aplicado prueba tendente a justificar el impacto económico de dichas cláusulas o para determinar las bases para calcular el importe a restituir en ejecución, siendo que la parte actora afirma que no las ha aplicado en la liquidación, por lo que no procede verificar condena dineraria alguna en estimación de la reconvención. Se rechaza también la nulidad pretendida de las cláusulas reguladoras del interés ordinario, que parece fundada en que el tipo de referencia IRPH es más perjudicial que el EURIBOR, pretendiendo la aplicación de éste último, recordando la sentencia que el tipo de referencia ya pactado en el contrato es el EURIBOR con un diferencial de 1,40 puntos. Si bien la sentencia reputa nula la cláusula 5ª del contrato relativa a la atribución de todos los gastos a la parte prestataria, se reitera también respecto a los gastos que la parte reconviniente no ha practicado prueba alguna tendente a justificar el impacto económico de la cláusula, ni ha establecido las bases para su determinación, por lo que procede declarar la nulidad de la cláusula sin hacer especial condena dineraria al no constar la repercusión económica de la cláusula. Y resueltas las pretensiones reconvencionales, la sentencia se ocupa de la pretensión de resolución deducida en la demanda con amparo en el artículo 1124 del Código Civil y considerando ejercitable la acción de resolución en el contrato de préstamo de acuerdo con la doctrina sentada en STS de 11 de julio de 2018, se considera concurrente un incumplimiento grave y esencial al cumplirse los parámetros de gravedad del incumplimiento previstos en el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, al considerar acreditado un incumplimiento de 54 mensualidades y equivalente a 18.188,26 euros, habiéndose brindado a la parte demandada la posibilidad de abono de las cantidades pendientes de pago, no constando satisfecha cantidad alguna. Y la sentencia declara resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de junio de 2009, reseñando en el último párrafo de fundamento de derecho sexto (folio 231): " Procediendo la condena de forma solidaria de los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por capital, intereses ordinarios hasta la fecha de cierre por importe de 65.782,23€. Más los intereses moratorios, desde el cierre de la deuda y hasta la presentación de la demanda y el interés legal del artículo 1.108 del CC desde el requerimiento judicial y hasta el íntegro pago del préstamo". Aunque este pronunciamiento condenatorio por principal e intereses según lo pedido en la demanda, en el apartado 2) de su suplico, no se incluye literalmente en el fallo, está claramente verificada tal condena pecuniaria según el contenido de la sentencia, referido como decimos expresamente tal pronunciamiento condenatorio en el texto de la resolución judicial, condena al principal reclamado e intereses que puede considerarse incluido en el fallo al estimar la demanda y así lo consideraron las partes que no han solicitado complemento o aclaración de la sentencia y dan por supuesta la citada condena. También se estima la pretensión declarativa relativa a que las cantidades objeto de condena puedan realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada en favor de la actora sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de El Vendrell. Y se estima parcialmente la reconvención de acuerdo con lo arriba argumentado, declarando nulos el pacto 5º del contrato relativo a los gastos y el pacto sexto relativo a los intereses moratorios. Se imponen las costas de la demanda a la parte demandada, al considerar estimada íntegramente la demanda y de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo y no se imponen a ninguna de las partes las costas de la reconvención al ser la misma estimada parcialmente.

Recurre en apelación la parte demandada y actora reconvencional. Respecto a los pronunciamientos de la demanda principal, se alega error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, reseñando que no se pretendió sostener la eficacia de la cosa juzgada del auto de 18 de julio de 2017, sino del acuerdo extrajudicial y en el sentido de que no procedía reclamar las cantidades devengadas con anterioridad al acuerdo extrajudicial alcanzado entre las partes, pues respecto a estas cantidades precisamente se verificó entre las mismas un acuerdo extrajudicial y las cantidades que pueden reclamarse son las posteriores al acuerdo, es decir, a partir de octubre de 2017, momento desde el que se produce el incumplimiento. El hecho de exigir, para reconocer el efecto de cosa juzgada respecto a la reclamación de las cantidades anteriores al acuerdo, que el mismo sea homologado, constituye una prueba diabólica, transcurridos más de cuatro años desde que se alcanzó el acuerdo, manifestando la parte actora su temeridad y mala fe al reclamar las cuotas anteriores al pacto alcanzado y oponiéndose a homologar un acuerdo que contradice su demanda. El acuerdo, aunque no se haya homologado, es válido y si no se homologó es porque las partes no lo consideraban necesario. Si la parte actora no impugnó el acuerdo es que lo reputa válido y contradice los propios actos al reclamar nuevamente cantidades que ya fueron abonadas y satisfechas en virtud de un pacto concertado con los apelantes. Con invocación de la doctrina de los actos propios no pueden reclamarse las cuotas anteriores al acuerdo, con lo que en realidad se estarían adeudando solo 31 cuotas posteriores al acuerdo por un importe que se calcula en el recurso de 8.813,14 euros. Valorando así el incumplimiento, esté ascendería a menos del 2% del capital prestado con lo que no podía acordarse el vencimiento anticipado.

El segundo motivo de apelación alude al error en la aplicación del derecho en la apreciación del vencimiento anticipado y reclamación de cantidades adeudadas. Si bien se comparte que el criterio para evaluar la gravedad del incumplimiento debe ser el artículo 24 de la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, se reseña que los prestatarios hicieron frente al pago de unas cuotas abusivas y viciadas y el impago fue debido a motivos laborales y económicos, siendo que las cuotas hubiesen sido más asequibles de no haber contenido el contrato cláusulas abusivas. La resolución para ser válida jurídicamente requiere que ambas partes estén en un plano de igualdad al celebrar el contrato, teniendo las mismas armas procesales y jurídicas, lo que no ha sucedido en ningún momento. El ordenamiento procesal prevé otros procedimientos entre los que los hay más beneficiosos para la parte con mayor debilidad contractual, que es la parte apelante y la parte actora ha pretendido salvaguardarse y beneficiarse ella sola instando un proceso ordinario. Y finalmente se sostiene que el incumplimiento de la parte demandada no supera el 3 % del capital en la primera mitad de duración del contrato y falta uno de los parámetros reseñados en el artículo 24 de la LCI para considerar que el incumplimiento ha sido grave. Debe archivarse el procedimiento sin más trámite porque no se cumplen los parámetros para acordar el vencimiento. Declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado debe acordarse el archivo de la ejecución que se incoe al amparo de dicha cláusula.

El tercer motivo de recurso alude a la estimación parcial de la demanda reconvencional en lo que hace referencia a la comisión de apertura, que el órgano judicial no ha entrado a valorar, peticionando se declare la abusividad y nulidad de la misma, peticionando la devolución de la cantidad abonada por aplicación de dicha comisión.

El último motivo de recurso alude a la impugnación de la condena en costas de la demanda a los demandados (la sentencia no impone a ninguna de las partes las costas de la reconvención), aludiendo a dudas de derecho, reseñando que son dispares los criterios cuando se pretende el vencimiento anticipado de un préstamo como el de autos por el procedimiento ordinario.

Por tanto, el suplico del recurso solicita se dejen sin efecto los fundamentos impugnados de la sentencia dictada por el Juzgado, concluyendo la existencia de un acuerdo extrajudicial que determina que no haya lugar a reclamar las cantidades anteriores al mismo, el archivo del procedimiento por no ser grave el incumplimiento conforme al artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, no siendo el incumplimiento igual o superior al 3 % del capital prestado, revocando la declaración de resolución contractual, con independencia de la existencia del acuerdo referido. También se peticiona la declaración de nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura y se revoque la condena en costas de la demanda, debiendo imponer las costas a la parte actora por su temeridad y mala fe al instar el procedimiento y con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia apelada en relación a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de gastos y cláusula sexta relativa a los intereses de demora.

La parte actora y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Se reiteran los argumentos de la sentencia para rechazar la excepción de cosa juzgada, considerando que resultaba innecesario declarar de nuevo la nulidad de las cláusulas que ya habían sido declaradas nulas en la ejecución hipotecaria y en auto de 18 de julio de 2017. No debe reputarse abusiva ninguna otra cláusula del contrato al margen de las declaradas en sentencia. El incumplimiento puede reputarse grave y se ajusta a los parámetros del artículo 24 de la LCI, con lo que puede fundar la aplicación del artículo 1124 del Código Civil. En la cantidad reclamada no se incluyen comisiones, ni gastos y se hace referencia a la validez de la comisión de apertura, pese a que se menciona erróneamente la comisión ya declarada nula en el auto de 18 de julio de 2017 de reclamación de posiciones deudoras. Se indica que la comisión de apertura se establece para la satisfacción de un interés mutuo de las partes y no solo del prestamista, responde a servicios efectivamente prestados, es de cuantía plenamente proporcional, la redacción de la cláusula es completa y sencilla, pudiendo conocerse sin duda el importe de la comisión, siendo la cláusula transparente. El Banco al conceder el préstamo está prestando un servicio a su cliente que logra la financiación y asume un riesgo, lo que implica realizar ciertas gestiones, por rutinarias que las mismas puedan considerarse. Se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Debe indicarse que con el primer motivo de recurso altera la parte recurrente la oposición tal y como se dedujo en contestación y plantea una cuestión novedosa en la alzada, que es inadmisible ex artículo 456 de la LEC. Y así al contestar se adujo que concurría la excepción de cosa juzgada que determinaba la procedencia del archivo del procedimiento en base a lo acaecido en el precedente procedimiento de ejecución que había terminado por satisfacción extraprocesal en base a un escrito presentado por BBVA, escrito en que la entidad bancaria anunciaba que no tenía intención de recurrir en apelación el auto que estimaba la oposición y archivaba el proceso y había alcanzado un acuerdo extraprocesal con la parte ejecutada. Novedosamente se mantiene al apelar que el escrito presentado produce la cosa juzgada con efectos parciales, no en virtud del auto que resolvió la oposición, sino por el acuerdo extrajudicial alcanzado que impide que se puedan reclamar las cantidades devengadas con anterioridad a dicho acuerdo. Es decir, se reseña "ex novo" en la alzada que solo se podrían reclamar como impagadas las cuotas vencidas desde octubre de 2017, no las anteriores que eran objeto del acuerdo alcanzado , lo que reducía la posibilidad de reclamación a 32 cuotas y a la suma de 8.813,14 euros. También se alega novedosamente en apelación que la reclamación articulada en la demanda contradice los actos propios de BBVA, pues reclama las cantidades anteriores al acuerdo que manifestaba satisfechas.

Esta alteración de la oposición es inadmisible y no pueden suscitarse en segunda instancia cuestiones no planeadas en primera instancia. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. Así lo mantiene con claridad sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Pero es que, además, tampoco esta oposición a la demanda puede prosperar respecto al fondo. Es cierto que consta acreditado por la muy escasa documental aportada por la parte demandada y reconviniente que, antes del presente procedimiento, se entabló demanda de ejecución por BBVA tramitada como ejecución de títulos no judiciales contra los apelantes como ejecutados, que dio lugar a los autos número 15003/2015 del Servicio Común Procesal de Ejecución de los Juzgados de El Vendrell (procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esa población). No consta aportada la citada demanda, ni la documental que se acompañaba a la demanda ejecutiva. No se acredita la cantidad reclamada en la misma, ni la liquidación que la sustentaba y en qué fecha se verificó el cierre de la cuenta de préstamo, ni se expresan ni acreditan qué cuotas se reclamaban como vencidas e impagadas en el seno de la ejecución. Sí se acredita por copia del auto aportado con la contestación y reconvención que, despachada ejecución (se desconoce por qué cantidades), se dedujo oposición al auto de despacho y en auto de 18 de julio de 2017 se estimó la oposición en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota que fundamentaba la ejecución, acordando en consecuencia el sobreseimiento y archivo de la ejecución. También se declaró la nulidad de la cláusula suelo o límite a la variabilidad del tipo de interés prevista como 3.bis.3 de la escritura de constitución del préstamo de 25 de junio de 2009, que fijaba un suelo del 2,50 % más el diferencial, con un techo del 15 % y la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas prevista como 4.3.

También se acredita con el documento 1 de la contestación que, dictado el auto de 18 de julio de 2017 que acordaba la nulidad de las tres cláusulas referidas y el sobreseimiento y archivo del procedimiento, se presentó en la ejecución un escrito por BBVA, fechado el 12 de septiembre de 2017, en que indicaba que no pensaba recurrir en apelación el auto dictado y que había llegado a un acuerdo amistoso y había percibido extraprocesalmente del demandado " las responsabilidades reclamadas en el presente procedimiento", manifestando no tener interés en obtener la tutela judicial pretendida, instando de conformidad con el artículo 22 de la LEC el archivo de las actuaciones. Manifestaba expresamente la parte ejecutante que interesaba se hiciera constar en la aplicación de la Agencia Tributaria que el procedimiento había finalizado por satisfacción extraprocesal con el fin de solicitar la devolución del 60 % del importe de la tasa 696 satisfecha. Se solicitaba en el escrito se declarase terminado el proceso por satisfacción parcial extraprocesal de las pretensiones de la parte actora, se acordase la entrega de los documentos aportados por la parte actora previo su desglose y se dispusiese el archivo de las actuaciones por acuerdo de pago extrajudicial y en su caso, haciendo constar en la aplicación de la Agencia Tributaria el acuerdo de pago extrajudicial al objeto de solicitar la reducción del 60 % de la tasa pagada.

No consta aportada la resolución judicial que proveyó lo solicitado sobre ese escrito y en ningún caso consta que en el proceso se acordase la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal ex artículo 22 de la LEC . Por el contrario, lo que sí consta es que el Juzgado acordó la improcedencia de la ejecución y el sobreseimiento de la misma al estimar la oposición de la parte ejecutada y concretamente al estimar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota que fundaba la ejecución.

Y además del auto estimado la oposición de 18 de julio de 2017 y del poco claro escrito de BBVA de 12 de septiembre de 2017, que no consta proveído, lo único que consta aportado a esta litis es un escrito presentado en la ejecución por la parte ejecutada en fecha 13 de febrero de 2019 que se solicitaba que se requiriera a BBVA " para que haga las actuaciones oportunas ante el Registro de la Propiedad para desafectar la carga que consta del préstamo en la finca". En diligencia de ordenación de 4 de junio de 2019 se desestimó tal pretensión al reseñar el Juzgado que no había ningún mandamiento en los autos enviado al Registro de la Propiedad y se dispuso que se archivaran nuevamente las actuaciones según se acordó en decreto de 16 de octubre de 2017. Tampoco se aporta el citado decreto, sin que pueda en absoluto descartarse que el archivo se materializó en ejecución del auto de sobreseimiento de 18 de julio de 2017 al declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Pues bien, no combate propiamente el recurrente, al contrario de lo que parece alegado en contestación, que el auto que resolvió estimar la oposición suscitada y sobreseer el proceso de ejecución no producía en absoluto efectos de cosa juzgada en orden a excluir la reclamación en un proceso declarativo del total débito pendiente del préstamo constituido en escritura de 25 de junio de 2009, peticionando la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil. Que se sobresea la ejecución por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la improcedencia de la acción de resolución en vía declarativa basada en la aplicación de las normas sustantivas del Código Civil. Y en orden a la pretendida eficacia de un acuerdo extrajudicial para excluir en parte la reclamación articulada en la litis y en la proporción que novedosamente se arguye en la alzada, debe indicarse que el escrito presentado solo por BBVA, no en unión de la representación de la parte apelante en la ejecución, tiene un contenido que puede calificarse de confuso. Ya para comenzar lo solicitado en el escrito se opone manifiestamente al contenido del auto de 18 de julio de 2017, manifestando al mismo tiempo que no va a recurrirse en apelación. Y así si el citado auto, que alcanzó finalmente firmeza, acordó la improcedencia de continuar la ejecución y el sobreseimiento de la misma al estimarse la oposición que expresamente impugnó la parte ejecutante, no puede pretenderse, en un escrito posterior a dicho auto y sin recurrirlo, mantener que el archivo debe acordarse por satisfacción extraprocesal. Por otra parte, se pide en el suplico que se declare terminado el proceso por satisfacción parcial de las pretensiones del proceso al amparo del artículo 22 de la LEC, cuando en principio este precepto parte de que la satisfacción ha sido de todas las pretensiones del actor y que no hay ningún interés en obtener la tutela pretendida. No se especifica en el escrito presentado qué parte de la pretensión deducida en la demanda ejecutiva restaba por satisfacer. Aunque se alude a un acuerdo amistoso no se acompaña el mismo, debidamente firmado por ambas partes, ni se especifica mínimamente su contenido y además no cabe confundir en absoluto la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal ex artículo 22 de la LEC, con la transacción a que hace referencia el artículo 19 de la LEC. No es lo mismo, evidentemente, afirmar que la parte ejecutante ha sido pagada extraprocesalmente que afirmar que se ha concluido un acuerdo de pago que puede resultar posteriormente incumplido. Y contradictoriamente y de manera poco clara se alude en el escrito a archivo del proceso por satisfacción procesal parcial y por acuerdo de pago extrajudicial. Veáse que en el punto 1º) del suplico del controvertido escrito se suplica se declare terminado el proceso por satisfacción parcial extraprocesal de las pretensiones de la actora y contradictoriamente en el punto 3º) se solicita se disponga el archivo de las actuaciones por acuerdo de pago. Lo que se deduce más bien del contenido del escrito es que lo que interesaba a la parte ejecutante, consintiendo el archivo del proceso, era obtener una devolución por parte de parte de la tasa pagada.

Evidentemente, no consta en autos ni archivado el proceso por satisfacción extraprocesal, ni homologado un posible acuerdo en una resolución a que quepa reconocer efectos de cosa juzgada respecto de todo o parte de la reclamación articulada en la litis. No es que se exija una prueba diabólica a la parte apelante para que acredite la homologación, es que la misma apelante viene a reconocer la falta de homologación. Además, la parte apelante que invoca la validez del alegado acuerdo extraprocesal se abstiene de aportar el mismo. Quien invoca un acuerdo extrajudicial con eficacia para la parte actora y para excluir al menos parte de la reclamación (toda la deuda vencida anterior a octubre de 2017 según se dice extemporáneamente al apelar), tendría la carga de aportarlo como hecho supuestamente impeditivo de su obligación ex artículo 217.3 de la LEC y ni siquiera lo aporta, no acreditándose que, como se dijo en contestación, se efectuaran requerimientos a la parte ejecutante para que concretase el débito tras la ejecución, ni que se impidiera en modo alguno por la parte actora el pago.

Tampoco se considera que la demanda presentada contradiga los actos propios, como novedosamente se aduce al apelar. La doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ) no será de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tengan carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carezcan de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

Al desconocerse totalmente por falta de aportación de documentación el contenido de la demanda dio lugar a los autos de ejecución de título no judicial 15003/2015, cuándo se acordó el vencimiento anticipado que fundó la ejecución inicial, qué cuotas resultaron impagadas antes de que se acordara el vencimiento anticipado por vez primera que fue rechazado en ejecución y qué cantidades concretas fueron reclamadas y por qué concepto, sin que se acredite siquiera en qué fecha concreta se registró la demanda ejecutiva, se desconoce a qué cantidades hacía referencia la parte ejecutante con responsabilidades reclamadas en el procedimiento que se habían percibido extraprocesalmente de manera parcial o cuyo interés en reclamar se había perdido ( o por pago o por acuerdo de pago) y por tanto no puede sostenerse que la demanda de juicio ordinario contradiga lo manifestado en ese contradictorio escrito . Es fundamental tener en cuenta que el tenor del escrito alude a satisfacción parcial, se desconoce en qué medida y al mismo tiempo a acuerdo de pago que desde luego no es equivalente a pago efectivo.

En conclusión, al margen del no esclarecido contenido del contradictorio escrito presentado en la ejecución por BBVA que confunde las causas de terminación del proceso y desconoce que éste ya había terminado antes de presentarse el escrito al estimarse la oposición y no impidiendo el sobreseimiento del proceso de ejecución en base a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se entable una demanda de juicio ordinario instando la resolución del contrato en base al artículo 1124 del Código Civil, no consta el contenido del acuerdo a que alude el escrito presentado por la sola representación de BBVA de 12 de septiembre de 2017, con lo que difícilmente puede hacerse valer su eficacia para excluir en parte la reclamación. Y no hay resolución alguna que produzca el efecto negativo de la cosa juzgada en aras a excluir todo o parte la reclamación, ni lo produce el auto de 18 de julio de 2017, ni consta homologado acuerdo alguno, ni consta atendida judicialmente la petición de archivo por satisfacción extraprocesal parcial tras acordarse el sobreseimiento por estimación de la oposición de los ejecutados. No debe olvidarse que el impago que determina la presente demanda declarativa comenzó con la cuota de octubre de 2015 y la parte ejecutada que invoca un acuerdo cuyo contenido ni siquiera expone, ni mucho menos acredita, no advera que tal acuerdo alcanzara el pago efectivo de las cuotas que se manifiestan impagadas en el presente procedimiento. Y no solo no acredita el contenido del acuerdo, tampoco su cumplimiento. A la parte demandada que corresponde la prueba del pago como hecho extintivo de su obligación ex artículo 217.3 de la LEC no acredita el pago de una sola de la cuotas vencidas e impagadas desde octubre de 2015 a abril de 2020 que se reseñan impagadas en la demanda de juicio ordinario.

Por tanto, debe desestimarse el primer motivo de recurso, tanto por motivos procesales al suscitar cuestiones no coincidentes con las planteadas en primera instancia, como por motivos de fondo.

TERCERO.- En orden a la procedencia de acordar la resolución peticionada en la demanda de juicio ordinario, la doctrina ha aceptado de manera prácticamente unánime la resolución contractual del contrato de préstamo con base al art. 1124 del Código Civil. Cierto es que la doctrina y la Jurisprudencia entendían en el pasado que el contrato de préstamo era unilateral y real, no había obligaciones sinalagmáticas de las partes y por tanto en caso de incumplimiento de la obligación de pago por el prestatario no era posible aplicar el art. 1124 del Código Civil. Sin embargo, actualmente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene lo contrario. La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 2551/2018, recurso 2620/2015, número de resolución 432/2018, de fecha 11/07/2018, Ponente Doña MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, sienta doctrina legal y admite la resolución con fundamento en el art. 1124 del Código Civil de los contratos de préstamo.

Sobre la posibilidad de acudir a un proceso declarativo ordinario para aplicar el art. 1124 del Código Civil y resolver el contrato en estos supuestos se pronuncia la SAP de Tarragona, sección 1, del 31 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP T 1398/2019 - Sentencia: 489/2019 Recurso: 1060/2018) o la Sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, recurso 185/2019, entre otras muchas . El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno del 2 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021 - Sentencia: 39/2021 Recurso: 1981/2018), y en un proceso declarativo en que se peticionaba la resolución y el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, admitió la posibilidad de resolución en base al art. 1124 del Código y el vencimiento también la aplicación del art. 1129 del Código Civil. Reseña la citada sentencia:

" i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.".

En orden a la pretendida inadecuación del procedimiento ordinario que parece apuntarse nuevamente en el recurso, privando la actora en su beneficio al ejecutado de pretendidas ventajas del proceso de ejecución hipotecaria, según se alega, también cabe descartar tal motivo de recurso. Esta Sala en sentencia de recurso de apelación número 597/2020, de 5 de mayo de 2022, expuso la amplia doctrina al respecto en los siguientes términos:

"Como ya manifestó esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 2020, recurso 278/2019 y de 20 de mayo de 2021 en recurso de apelación 678/2019 , entre otras muchas, respecto a la posibilidad de que se solicite en un juicio ordinario, con base a la resolución o el vencimiento anticipado de la deuda fundamentado en el art. 1129 o 1124 del Código Civil , la reclamación íntegra del débito, no es un pedimento en modo alguno imposible, ni prohibido, por más que exista un procedimiento específico de ejecución hipotecaria y aunque pudiera ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado cuya aplicación no funda las pretensiones de la demanda. En este sentido el auto AAP de Asturias, sección 5, del 21 de julio de 2017 ( ROJ: AAP O 983/2017 ) Sentencia: 71/2017 Recurso: 295/2017 , se ocupa del caso en que la resolución de primera instancia inadmitió a trámite la demanda, considerando que la cuestión debía resolverse a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, pretendiendo la entidad financiera actora mediante el procedimiento ordinario eludir el referido procedimiento de ejecución y las consecuencias procesales que pudieran derivarse del mismo, constituyendo la demanda un fraude procesal. La Audiencia Provincial revoca dicha resolución de inadmisión de la demanda y sobreseimiento del procedimiento ordinario, donde se pedía que se declarase la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, condenando a la prestataria al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora, principal e intereses ordinarios y moratorios, así como los intereses correspondientes, al considerar que entre las opciones que sustenta el acreedor hipotecario para hacer efectivo su crédito se encuentra la posibilidad de acudir al juicio declarativo que corresponda (normalmente será el ordinario), por más que lo normal sea instar la ejecución que viene regulada específicamente, siendo una acción legalmente admisible por la que se pretenda la declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al socaire del art. 1.124 o 1.129 del CC . Reseña al efecto la Audiencia que:

"En sentido análogo se pronunció el auto de la AP de Pontevedra, Sección Tercera, de 2 de junio de 2.017 , en el que se declara: En efecto es documento básico de la demanda un contrato de crédito con garantía hipotecaria y no se pide su ejecución por el procedimiento especial relativo a bienes hipotecados, como también pudo hacerse. El acreedor ejercita unas acciones diferentes que titula de declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria y de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía de contrato de crédito abierto.

Es una opción legalmente admisible, pues la reclamación puede hacerse en ejecución de la escritura con garantía hipotecaria, pero también como ejecución ordinaria de la escritura pública y en su caso por vía declarativa en base al contrato que vincula a las dos partes. Ningún cauce está previamente excluido, sobre todo si no se cumplen los estrictos requisitos de la ejecución hipotecaria en función de los vigentes criterios jurisprudenciales.

En este sentido el auto de la Sala General de Magistrados del orden civil de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de octubre de 2.015, tras razonar el sobreseimiento de una ejecución hipotecaria, concluye afirmando que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada ejecución ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los art. 1.124 y 1.129 CC" .

Y descartando inadecuación procedimental, ejercicio antisocial o fraude en las reclamaciones en juicio declarativo también se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 1, del 28 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 12736/2019 Sentencia: 580/2019 Recurso: 864/2018 ):

"Respecto a la cuestión de la procedencia de ejercitar la acción hipotecaria a través de un procedimiento declarativo, debe recordarse, como ya dijimos en el Rollo 520/2018 que, ante el incumplimiento de pago de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor tiene distintas opciones procesales entre las que elegir, sin que ello suponga ningún fraude de ley como denuncia el apelante al privar a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, en claro detrimento de éstos y con el propósito de burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados, conseguir una acumulación de condena en costas, obtener más intereses por mora procesal y dirigirse contra todo el patrimonio de los demandados".

Ni está prohibido acudir al juicio ordinario para que se reconozca resuelto o vencido anticipadamente el préstamo hipotecario, ni se acreditan los presupuestos para considerar que la parte actora ha incurrido en un fraude de Ley o ejercicio antisocial del derecho cuando ejercita y deduce una de las posibilidades que el Ordenamiento le atribuye..."

Por tanto, puede ejercitarse la acción resolutoria de un contrato de préstamo hipotecario como el de autos en vía de juicio ordinario, sin que constituya mala fe de la entidad bancaria, ni fraude alguno, especialmente cuando el proceso ordinario viene precedido de una previa ejecución archivada por la apreciación de la nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Y entrando en el análisis de si concurren los presupuestos para acordar la resolución puestos en duda por el recurso, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso. No cabe descartar la resolución porque uno de los contratantes sea empresario y otros consumidores como parece insinuarse en el recurso al introducir como requisito de la resolución que las partes se encuentren en igualdad de condiciones.

Y es lo cierto que para apreciar la existencia de un incumplimiento grave y esencial que fundamente la resolución puede acudirse a los parámetros de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 que establece criterios para evaluar si procede o no sobreseer la ejecución hipotecaria, como verifica la resolución impugnada. Así lo ha considerado esta Sala en sentencia de 12 de noviembre de 2020, en rollo de apelación 278/2019, o en sentencia de 25 de febrero de 2021, rollo de apelación 409/2019 y también la SAP de Barcelona, sección 19, del 3 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 4445/2020 - Sentencia: 116/2020 Recurso: 653/2018). Por tanto, corresponde determinar si el impago habido satisface o no las exigencias del art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyos criterios son aplicables para valorar el grado de incumplimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 11 de septiembre de 2019, tal y como reseña también la STS de 2 de febrero de 2021 antes citada.

En este caso el contrato consta concertado el 25 de junio de 2009 y tenía una duración de 300 mensualidades, es decir 25 años. En este caso, tal y como pone de manifiesto la liquidación, se dispuso el cierre de la cuenta el 20 de mayo de 2020, documentada dicha liquidación en acta notarial de 1 de julio de 2020. Por tanto, al tiempo de la resolución el préstamo se hallaba en la primera mitad de su duración. Al margen de que basta uno de los supuestos de incumplimiento que establece el apartado i del artículo 24.1.b) de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, (o que el impago sea igual o superior al 3% del capital concedido o que las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses) y no los dos supuestos cumulativamente, en este caso el impago al tiempo en que se dispuso la resolución alcanza indiscutiblemente ambos parámetros. Así se extiende a 54 mensualidades y al 22,16 % del capital concedido que fue de 76.000 euros. El impago de capital e intereses remuneratorios de las cuotas vencidas es de 16.841,66 euros (13.632,56 euros de capital y 3.209,10 euros de intereses ordinarios). Al margen de que no deben computarse en el impago a efectos de evaluar la gravedad del incumplimiento los intereses moratorios como hace la resolución impugnada para obtener la suma de 18.188,26 euros que menciona la sentencia, desde luego es un error aritmético clamoroso que esta cifra equivalga al 2,3 % del capital como dice la sentencia (concretamente sería el 23,93 %). El incumplimiento es grave y esencial, continuó hasta la fecha de interposición de la demanda y justifica más que sobradamente la resolución contractual acordada por la sentencia. Tampoco consta que se incrementara indebidamente la deuda de la parte demandada por cuotas vencidas e impagadas con la aplicación de cláusulas abusivas ( de hecho no se impugna la liquidación de la deuda en el recurso).

Es totalmente indiferente en este proceso la existencia de una cláusula de vencimiento anticipado declarada nula en ejecución, pues en este caso no funda la demanda.

No se discute en la alzada la condena líquida que contiene la sentencia por remisión del fallo a los pronunciamientos de su fundamentación jurídica en la suma liquidada por la entidad bajo control notarial de 65.782,23 euros, ni se discuten los pronunciamientos de la sentencia relativos a que no se ha acreditado la repercusión en la liquidación practicada de cláusulas abusivas, ni la cláusula suelo, ni la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ni los intereses de demora al tipo abusivo del 20 %. No controvertida en la alzada la condena líquida debe la misma mantenerse y mantener también la condena a los intereses no discutida en la alzada, los moratorios desde el cierre de la cuenta hasta la presentación de la demanda y los legales desde la presentación de la demanda hasta el pago, una vez que se reconoce la resolución del contrato. No es discutido tampoco en apelación el pronunciamiento de ejecución de la condena con cargo a la garantía hipotecaria que debe, por tanto, mantenerse.

Por tanto, debe ratificarse la estimación íntegra de la demanda que contiene la sentencia impugnada, rechazando los motivos de impugnación que articula el recurso, al descartar la cosa juzgada total o parcial o la improcedencia de la acción por la existencia de un acuerdo extrajudicial o la contradicción de la actora con los propios actos y al considerar concurrente un incumplimiento grave y esencial que justifica la resolución. Determinada la procedencia de la resolución, no es discutida, reiteramos, la liquidación de la deuda en apelación, ni tampoco la declaración de realización de la hipoteca. Y debe añadirse que, en todo caso, la pretendida improcedencia de la acción de resolución ejercitada en la demanda no motivaría, como se suplica en apelación, el archivo del proceso, como si se tratase de una ejecución.

CUARTO.- Y desestimados los motivos de recurso relativos a la pretensión principal de la demanda, cabe ocuparse del único motivo de apelación atinente a la reconvención que es el relativo a la comisión de apertura, comisión sobre la que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno. Y ciertamente se peticionaba la declaración de nulidad en general de la cláusula cuarta relativa a las comisiones y dentro de esa cláusula el apartado 1 establecía la comisión de apertura, comisión a la que hacía referencia la fundamentación de la reconvención. Pero al no contener la sentencia impugnada pronunciamiento alguno sobre la comisión de apertura que sí se considera impugnada, esto es, al incurrir en incongruencia omisiva, debió la parte recurrente solicitar el adecuado complemento de la sentencia que no consta solicitado.

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o Tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en el recurso de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018). En el caso de autos la parte recurrente no instó complemento de la sentencia antes de recurrir, con lo que tiene vedado instar en apelación que la Sala verifique un pronunciamiento no realizado en absoluto u omitido por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.

En todo caso tampoco la nulidad podría prosperar en cuanto al fondo. En orden a la comisión de apertura, esta Sala ha reseñado en SAP, Civil sección 3 del 26 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP T 1416/2023 - ECLI:ES:APT:2023:1416 ) Sentencia: 510/2023 Recurso: 86/2022, en relación a una análoga comisión a la pactada:

"4.- CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA.

La comisión de obertura que se fija en 1% sobre el principal del préstamo. Sobre este punto se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial de Tarragona, en su Sec. 1ª, valga por todas la Sentencia SAP, Civil sección 1 del 12 de julio de 2023 ( ROJ: SAP T 1074/2023 - ECLI:ES:APT:2023:1074 ) , diciendo que:

" Tal y como expusimos en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2023 : "respecto a la comisión de apertura, hemos mantenido repetidamente su validez, por ejemplo, en la SAP, Sº 1ª, 1 julio 2020, rec. 817/2019 y otras posteriores, ateniéndonos a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

En efecto, las SSTS núm. 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero se han pronunciado sobre la validez de la comisión de obertura al estar excluida del control de contenido por lo siguiente: (i) forma parte del precio del préstamo y está recogida en las ofertas vinculantes (doc. 14.8 y 14.9) y en la escritura de manera clara (pacto 4º de la escritura, Comisiones); (ii) en la etapa previa a la concesión el banco realiza una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero; (iii) la normativa bancaria no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto; y (iv) no se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de obertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concisión del préstamo.

Este criterio no encuentra objeción en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 ). Esta recuerda, en su apartado 65, una muy reiterada jurisprudencia en el sentido de que: "Del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada)".

Recientemente, El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), cuyo fallo establece:

" 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de obertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia" .

Conforme a tales criterios, resulta la validez de la comisión de obertura dado que vista la redacción de la misma (porcentaje relacionado con el capital) y el establecimiento de un precio mínimo, ofrece la información necesaria para que el consumidor pueda conocer sobradamente el alcance de dicha remuneración a favor de la entidad bancaria".

Pues bien, en este caso la comisión de apertura se pacta en la escritura pública de constitución del préstamo en un apartado separado numerado como 1 dentro de la cláusula 4ª dedicada a las comisiones. La cláusula dispone de un título destacado, subrayado y en negrita, que reza: "Comisión de apertura". Se establece la comisión como tanto por ciento del capital, en este caso el porcentaje proporcionado del 1 % y se fija su importe mínimo de 760 euros (que es precisamente el 1 % del capital concedido de 76.000). También se reseña que se liquida y abona la comisión por la parte prestataria en el mismo acto del otorgamiento mediante abono en la cuenta corriente abierta a la parte prestataria. Se trata de una cláusula que cumple sobradamente los controles de incorporación y transparencia, remunera un servicio prestado por la entidad relacionado con el estudio, la concesión y la tramitación del préstamo y el consumidor puede conocer con la sola lectura de la cláusula la trascendencia económica de la misma, esto es, el coste que le supone claramente cifrado en la propia cláusula. Debe, pues, mantenerse la validez de la comisión de apertura pactada y desestimarse este único motivo de recurso sobre los pronunciamientos sobre la reconvención.

QUINTO.- Finalmente impugna el recurso la condena en costas de la demanda a los demandados, (no consta expresamente impugnado el pronunciamiento relativo a las costas de la reconvención que no se imponen a ninguna de las partes). Reseña la parte apelante que los criterios relativos al ejercicio del vencimiento anticipado en el proceso ordinario son dispares. Se alude, pues, a pretendidas dudas de derecho de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC y en el suplico refiere que deben imponerse las costas a la parte demandada por su temeridad y mala fe. Pues bien, no procede revocar la condena en costas a la parte demandada al confirmar la estimación íntegra de la demanda de acuerdo con el parámetro del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la LEC , no suscitándose al tiempo de interposición de la demanda serias dudas de derecho sobre la procedencia del ejercicio de la acción resolutoria en proceso ordinario y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1124 del Código Civil al préstamo con interés está sentada desde la sentencia del Pleno de Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 . De hecho, no se cita ni una sola resolución que ampare las supuestas dudas de derecho y el incumplimiento de la parte prestataria es palmariamente grave y esencial. Difícilmente puede considerarse que obra con temeridad quien ve estimadas íntegramente sus prestaciones y, al margen de no ser la buena o mala fe criterio decisorio en materia de costas cuando se estima íntegramente la demanda, no obra con mala fe quien ejercita sus pretensiones conforme a Derecho. Debe pues confirmarse la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia relativas a la demanda.

SEXTO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación al confirmarse la sentencia que estima íntegramente la demanda y descartarse el único motivo de impugnación de la reconvención, determina la imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.