Sentencia Civil 557/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 702/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación en los términos interesados en su recurso, con íntegra desestimación de la demanda y con expresa condena a la parte demandada en las costas causadas en la instancia. De modo resumido, como alegaciones o motivos del recurso aduce de modo previo la hoy apelante la procedencia de suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad civil al haber planteado el Tribunal Supremo una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la comisión de apertura. Seguidamente sostiene la licitud del clausulado relativo a la comisión de apertura contenido en el préstamo hipotecario de litis, exponiendo los argumentos que considera procedentes en apoyo de este criterio de validez de la referida cláusula, todo ello en los términos que se recogen en su escrito de interposición del recurso. Estima igualmente la hoy apelante que el clausulado atinente a la comisión de apertura cumple con las exigencias de la transparencia sustantiva por aplicación de los postulados de la sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019, afirmando también la compatibilidad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 con la del Tribunal Supremo nº 44/2019 que se acaba de mencionar. Otro motivo del recurso se refiere a la validez de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras, impugnando la decisión contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, en el que se declara la nulidad por abusividad de la aludida cláusula; entiende la hoy apelante que tal cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, indicando asimismo argumentos en defensa de este criterio.

La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante en relación con esta segunda instancia. Rebate las alegaciones del recurso, sosteniendo, más en concreto, y en primer lugar, la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de julio de 2020 y la jurisprudencia nacional, estimando que de contrario se interpreta incorrectamente la sentencia 44/2019 del Tribunal Supremo y de la que se acaba de citar del TJUE, señalando las razones de esa consideración. En segundo lugar, afirma la invalidez de la comisión de posiciones deudoras, mostrando, en definitiva y por las concretas razones que refiere en su escrito de oposición, su acuerdo con la valoración probatoria e interpretación del Derecho efectuadas por la juzgadora de la instancia y que han conducido en este caso a declarar la nulidad de tal cláusula. Por último, respecto a las costas de segunda instancia, afirma la procedencia de su imposición a la entidad apelante, además de por la desestimación del recurso, por encontrarnos en un litigio contra un consumidor y, de no efectuarse tal imposición, se conseguiría por parte de las entidades bancarias que, al tratarse de importes reducidos, los consumidores no reclamen por sus derechos (cita como aplicable lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2017).

SEGUNDO.- 1. La revisión de todo lo actuado solo puede conducir al parcial éxito del presente recurso, por las razones que seguidamente se exponen.

2. Comenzando por el examen de la cuestión concerniente a la comisión de apertura, ha de ponerse previamente de manifiesto que, resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre dicha comisión por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, lo que determina la improsperabilidad de la alegación previa sobre suspensión del procedimiento por hallarse pendiente tal cuestión prejudicial, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, establece la doctrina sobre la naturaleza de tal comisión, también los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y fija los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, señalando, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.». De igual forma, esta misma sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa indicando -fundamento de derecho octavo, sobre las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE y aplicación al caso-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

3. Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", la escritura de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2008 recoge de modo expreso y claro, en el apartado 4.1 de la estipulación CUARTA, titulada "COMISIONES", referido a la Comisión de apertura, que "El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del CERO CON CINCUENTA (O,50) %, con un mínimo de SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SEIS CENTIMOS DE EURO (631,06€). Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy.".

Conviene asimismo poner de manifiesto lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; e igualmente en la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, se expone: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto."

En consecuencia, en concreta referencia al presente caso, en el que el capital prestado fue de 146.500 euros, la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación y debe considerarse igualmente que cumple los requisitos de transparencia necesarios para que la consumidora -parte actora apelada- hubiera tomado conocimiento previo de la existencia de la misma y de su alcance económico y fundamento, a saber, los gastos o gestiones que retribuye, integrando la TAE y cobrándose de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura pública, sin que concurra con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos; por otra parte, el porcentaje del 0,50% del total del capital del préstamo establecido para fijar la cuantía de la comisión de apertura no puede reputarse desproporcionado, como tampoco, en este caso, el importe de 728,21 euros cargado a la parte actora apelada, al no superar en ningún caso los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%).

Si a ello unimos el hecho de que en la sentencia objeto del presente recurso se sustenta la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura en la falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios que con su importe se retribuyen, y que, al igual que en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo cabe concluir que la controvertida cláusula debe considerarse válida, debiendo, por ello, acogerse en este extremo el recurso y revocarse el pronunciamiento de nulidad de esta condición general y los efectos consiguientes.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el recurso en lo que se refiere a la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula contractual sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, declaración que debe permanecer invariable. Y ello por compartir el Tribunal el reiterado criterio seguido en la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, establecido, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2022, nº 961/2022, recurso 715/2021, que a su vez reseña la de 25 de marzo de 2021, nº 309/2021, recurso 803/2018, la cual establece: «III.- La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, recogiendo el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017, procede, igualmente mantener su abusividad, dice la citada sentencia, tras reiterar lo ya recogido en relación a los criterios y normal legales referidos a la comisiones bancarias y su validez en el marco de las relaciones entre consumidores y usuarios: Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con4 los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.».

Y más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 27 de junio de 2023, nº 1036/2023, recurso 3995/2020, recuerda el criterio jurisprudencial sobre la comisión ahora examinada del siguiente modo: «CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).

7.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30- 10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.».

Atendiendo para resolver este motivo del recurso al criterio que se acaba de reseñar, y a tenor del examen de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero de 2008, la cláusula controvertida (apartado 4.4 de la estipulación Cuarta, titulada Comisiones) no cumple las exigencias por el mismo referidas, en particular, prevé la posibilidad de su reiteración (se devengará la cantidad de "TREINTA (30,00 €) EUROS por cada posición deudora o vencida y reclamada") y se plantea como una aplicación automática, sin discriminar periodos de mora, por lo que la inefectividad de la cuota en la fecha de pago establecida sería bastante para que, además de los intereses moratorios, se devengara esta comisión. Es asimismo de resaltar que, a tenor de su redacción, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no puede deducirse que ello conllevará necesariamente un gasto efectivo, por otro lado no acreditado.

CUARTO.- Por otro lado, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable, no obstante acogerse el recurso respecto a la comisión de apertura, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en la interpretación de la Directiva 93/13, mantenida, entre otras en la propia sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada, de 29 de mayo de 2023, al establecer: «3.- Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19». Más en concreto, en esta última sentencia se indica: «Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

QUINTO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el único sentido de declarar no haber lugar a apreciar el carácter abusivo del párrafo primero de la estipulación cuarta, relativo a la comisión de apertura, dejando sin efecto el pronunciamiento del Fallo de la aludida sentencia que declara la nulidad de esta comisión y la obligación de la entidad demandada, aquí apelante, de devolver a la actora el importe de 728,21 euros e intereses desde el momento de su abono.

Por otro lado, debe confirmarse el resto de pronunciamientos de la mencionada sentencia no afectados por la indicada revocación parcial.

Y, respecto a las costas de esta alzada, estimado el recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Finalmente procede dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,