Sentencia Civil 561/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 785/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que la deudora hipotecaria prestataria insta la nulidad de la "cláusula suelo", inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito en escritura pública de 16 de diciembre de 2010 para la adquisición de su vivienda, con la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, hoy CAIXABANK S.A.

Recurre la representación de la demandada alegando que se debe tener en cuenta el giro jurisprudencial que ha dado el Tribunal Supremo con respecto a las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios comercializados bajo la denominación "Hipoteca Joven Canaria", con cita de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 (recurso de casación nº 2580/2017). Expone que, a criterio del Tribunal Supremo, únicamente no se superaría el control de inclusión cuando ésta no se incluyera en la escritura pública o cuando no hubiera sido leída por el notario. Considera que, en el presente caso, la cláusula suelo sí está incluida en el cuerpo de la escritura pública y fue leída por el notario, lo cual no constituyó un hecho controvertido en la primera instancia. Y en cuanto al control de transparencia, el Alto Tribunal, insistió de nuevo que para cumplir con las exigencias de dicho control se requiere de "una adecuada información precontractual". La documentación precontractual que obraba en los autos del citado recurso de casación n.º 2580/2017 consistía en la oferta vinculante y la solicitud de operación de activos y en el presente caso, la documentación precontractual aportada es la oferta vinculante de fecha 15 de noviembre de 2010, y la solicitud de operación de activos de fecha 4 de octubre de 2010, donde consta el límite a la variación del tipo de interés, de forma clara y concreta, hallándose ambos documentos firmados por la parte actora. Por lo tanto, en ambos asuntos, esto es, el analizado por el Alto Tribunal y el presente concurre la misma información precontractual. Considera que yerra el juez a quo en su valoración de la prueba practicada pues, de la documental aportada a autos, los controles de inclusión -o incorporación- y transparencia se encuentran ampliamente superados. En el caso que nos ocupa, entiende esta parte, que concurren circunstancias excepcionales de las que resulta con claridad que la actora conocía adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio. El proceso de suscripción de los préstamos incluidos en la modalidad de Hipoteca Joven Canaria difiere de forma radical de la contratación de un préstamo al uso, lo cual tiene especial trascendencia en la superación del control de transparencia, circunstancia que ha sido obviada por el juez a quo. De la prueba documental aportada a los autos con la contestación a la demanda:

1. Folleto publicitario de la campaña del Gobierno de Canarias, aportado como documento nº uno.

2. Decreto 135/2009, de 20 de octubre, por el que se regulan las actuaciones del Plan de Vivienda de Canarias por el que se regulan las actuaciones del Plan de Vivienda de Canarias, aportado como documento nº 2.

3. Convenio de colaboración entre el Instituto Canario de la Vivienda, la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales y Caja Canarias, aportado como documento n.º 3.

4. Folleto informativo de la Bolsa de Vivienda Joven y Vacía, aportado como documento nº 4

5. Informe sobre el Plan de Vivienda Joven en Canarias, de fecha 15 de mayo de 2005, aportado como documento nº 5.

6. Informe del Gobierno de Canarias del año 2007 en el que se hace referencia a la prestación de un asesoramiento jurídico a los prestatarios, aportado como documento nº seis.

7. Publicación web del Gobierno de Canarias de 15 de marzo de 2005, aportado como documento nº 7.

8. Solicitud de operaciones de activo y oferta vinculante firmados por la parte actora, aportadas como documento agrupado nº ocho.

9. Informe que emite la jefa del Plan de Vivienda para cumplir con el oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 11 de mayo de 2018, aportado como documento nº 9.

10. Informe -testifical por escrito- que emite la jefa del Plan de Vivienda en el Procedimiento Ordinario nº 323/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, aportado como documento nº 10.

11. Informe -testifical por escrito- que emite el Instituto de la Vivienda Canario en el Procedimiento Ordinario nº 179/2016 seguido ante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la Orotava, en el que se manifiesta que a los prestatarios se les informaba de la existencia de un interés mínimo, aportado como documento nº 11.

12. Cuadro de amortización del préstamo.

El propio solicitante firmó en fecha 4 de octubre de 2010 una denominada "solicitud de operaciones de activo", la cual forma parte del documento agrupado número 8 de la contestación a la demanda, en la que en el apartado "Tipo de interés" consta claramente el tipo mínimo (2,75%) y el máximo (5,95%). A ello se añade la existencia de una oferta vinculante previa a la formalización notarial del contrato de préstamo hipotecario, aportada como documento agrupado número 8 de la contestación a la demanda, en la que se indica que "en ningún caso los tipos de interés pueden llegar a ser superiores al 5,950% ni inferiores al 2,750%", mención que forma parte de la cláusula de tal oferta vinculante que se titula "Tipo de interés variable". El iter precontractual que antecede a la celebración del contrato de préstamo hipotecario de la modalidad Hipoteca Joven Canaria permite afirmar que la parte actora, incluso antes de contactar con CAIXABANK, no sólo era conocedora de la existencia de la cláusula suelo (constaba en el propio folleto), sino que con el asesoramiento que se le prestó en la oficina a la que obligatoriamente hubo de acudir y firmar la solicitud y aportar la documentación requerida, pudo conocer la configuración real del préstamo. La existencia de dicho asesoramiento jurídico ofrecido por la Bolsa de Vivienda fue incluso confirmada por el propio Gobierno Canario en un informe anual publicado el 15 de mayo de 2005 en la web del Gobierno Canario.

Por ello, estima que puede afirmar con rotundidad que la parte actora pudo conocer tanto la carga económica que realmente supuso para ella el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, de forma que el Juzgador yerra al no valorar las circunstancias propias del presente caso, -la prueba documental aportada a los autos y la especial forma de comercialización de la Hipoteca Joven Canaria-, cuya acreditación en su conjunto pone de relieve con claridad el cumplimiento de la exigencia de transparencia.

Como alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación, estima la recurrente que, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera deberán ser impuestas a la parte apelada, de conformidad con el principio de vencimiento, al ver desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, y sin condena en costas en esta segunda instancia.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso, revoque la sentencia que se recurre en los términos interesados, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su totalidad la pretensión solicitada en la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, significa que, en el presente caso no se ha acreditado que el cliente fuera debidamente informado, con carácter previo a la suscripción de su préstamo hipotecario, sobre la inclusión de la cláusula suelo en su contrato de préstamo y las consecuencias derivadas de su aplicación.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones que se limita a la documental aportada, y alcanza el mismo resultado en su valoración que la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten asimismo los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia.

El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 ( Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145), cuando establece: "1.- Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras). No encontramos motivos para apartarnos de esa doctrina, por lo que procedemos a reiterar lo afirmado en estas últimas sentencias.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Sin embargo, dicha valoración jurídica no puede ser compartida, por las razones que se expondrán a continuación.

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa al acto de otorgamiento de la escritura con antelación suficiente. No basta a estos efectos que se haya recibido y aceptado la oferta vinculante, sino que es necesario que esa recepción se haya producido con antelación suficiente respecto del momento de la formalización del contrato. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. 8.- En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La Audiencia considera suficiente que, en la escritura el notario haga constar en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que la entidad prestamista le ha exhibido la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre ésta y las condiciones financieras de la escritura, junto con la advertencia de la existencia de límites a la baja en la variación del tipo de interés, sin que conste acreditada la entregada dicha información con antelación suficiente al acto de la firma de la escritura a los deudores.

9.- Con ello se constata que los criterios utilizados en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida para considerar transparente la cláusula suelo no respetan la jurisprudencia sentada por esta Sala.

10.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).

11.- La consecuencia de lo expresado es que el recurso de casación ha de ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada y, en consecuencia, estimada también la demanda."

Sin cambiar de criterio sobre la necesaria transparencia, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, invocada por el recurrente, de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3417/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3417), concluye: "La conclusión de lo anterior es que la sentencia recurrida, al realizar una apreciación conjunta de varios elementos aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y trascendencia del "suelo" con antelación suficiente a concertar el contrato, no vulnera los preceptos legales que el recurrente considera infringidos ni se opone a la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo."

Sin embargo, en el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos son normas y folletos explicativos de la hipoteca joven canaria que no acreditan la efectiva información contractual dada a la actora y, aun cuando se aporte la oferta vinculante y ser la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven, lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, la actora pudiera alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraía, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que la demandante consumidora llegara a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euribor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a la prestataria no solo con carácter previo a la celebración del contrato, sino sobre todo, con antelación suficiente y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida a la consumidora antes de la firma de la escritura de préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a la actora sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudiera reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

Respecto de los documentos aportados con la contestación en modo alguno prueban que en el caso concreto a la demandante se le haya facilitado información precontractual clara y sencilla sobre el alcance de la cláusula suelo, y con tiempo suficiente, y en qué medida quedaba afectado el contrato, y aun cuando este préstamo se incardinara en el convenio para la llamada "hipoteca joven canaria" lo cierto es que ninguna prueba existe de que en relación a este préstamo y a la parte apelada se ofreciera información ni por la Administración ni por la entidad bancaria que reúna tales requisitos. En el impreso de solicitud de operaciones de activo efectivamente en el recuadro sobre Tipo de interés, consta entre paréntesis (MÍNIMO 2,75% Y MÁXIMO 5,95%), pero no aparece que el impreso presentado a la firma a la consumidora fuera precedido de ulterior explicación; en la Oferta vinculante, preredactada por la entidad, la mención al límite se encuentra al final del anverso en el apartado 3 bis, sin que conste resaltado dentro del epígrafe de "Tipo de interés variable", considerando este Tribunal que la mera de inserción del dato en la maraña de información de los documentos presentados a la firma sin ulterior explicación, con escenificación de simulaciones, no cumple el deber de información de la entidad bancaria.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que la prestataria llegó a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomara conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna.

Considera la Sala que debe desestimarse el recurso confirmándose la estimación de la demanda decretando la nulidad de la cláusula controvertida.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, confirmando la sentencia dictada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.