Sentencia Civil 720/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 542/2023 de 18 de diciembre del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación y orden de examen de los motivos del recurso.

1.- Se interpone por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la escritura de 25 de abril de 2011, con cancelación de todos los asientos registrales que traigan causa de dicho documento público, así como condena a la demandada a demoler las unidades de obra ejecutadas sobre el inmueble.

2.- Basa su recurso la parte apelante en los siguientes motivos: a) Infracción del artículo 1301 CC por caducidad de la acción declarativa ejercitada; b) Infracción de la doctrina de los actos propios del actor; c) Falta de legitimación pasiva en relación a la acción de demolición de las obras ejecutadas; d) Inexistencia de causa de nulidad por infracción urbanística; e) Inexistencia de vulneración de la normativa civil, hipotecaria y administrativa; f) Infracción del artículo 6.3 CC e inexistencia de causa de nulidad de pleno derecho; y g) Dudas de derecho en relación con la condena en costas de la primera instancia.

3.- Por la parte actora y apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

4.- Dados los motivos planteados, esquemáticamente reflejados en el apartado 2, sin perjuicio del desarrollo del contenido de cada uno de ellos y de los argumentos de oposición a los mismos de la parte apelada, a efectos sistemáticos procede señalar que, alternado el orden de los motivos del propio recurso, se examinará, en primer lugar, la caducidad de acción, pues de estimarse carecería de sentido examinar el resto de los motivos, y en caso de ser desestimada, en segundo lugar, y de forma conjunta, los motivos b), d) y e) dado que todos ellos guardan relación directa con el fondo del objeto de la acción ejercitada y tienen relación entre sí; en tercer lugar, la falta de legitimación pasiva sobre las obras de demolición; y, por último, el examen de la condena en costas de la primera instancia, siempre que no se haya estimado ninguno de los motivos anteriores.

Segundo: Plazo de caducidad en acciones de nulidad .

5.- El primer motivo de apelación pretende que se declare prescrita la acción de nulidad, considerando que la sentencia apelada infringe el artículo 1301 CC, al haber transcurrido más de cuatro años desde la escritura que se impugna, otorgada en 2011, y la presentación de la demanda en 2017. Entiende que estamos ante un supuesto de acción de anulabilidad, así como la existencia de una voluntad de los progenitores de entregar a cada uno de sus hijos una vivienda en propiedad, sin que existan terceros perjudicados y sin que tampoco se haya ejecutado obra alguna, lo que implica la prescripción de la acción declarativa ejercitada, y ello con independencia de la validez o nulidad del negocio jurídico impugnado.

6.- Por la parte apelada se opone a este motivo al entender que se ejercita en la demanda una acción de nulidad radical o absoluta, la cual es imprescriptible, sin que proceda la aplicación de lo previsto en el citado artículo 1301 CC. Entiende que dicha norma no es aplicable a este caso, al afectar sólo a acciones de anulabilidad y a contratos, sin que el negocio jurídico impugnado tenga esta última condición, considerando que aunque se admitiese la distinción entre prescripción de la acción y de la pretensión, tampoco en este caso podría hablarse del transcurso del plazo prescriptivo, insistiendo que la nulidad absoluta no es prescriptible.

7.- A los efectos de resolver este primer motivo de apelación, sobre el que nada se dice en la sentencia apelada a pesar de haber sido expresamente alegado en la contestación de la demanda, debemos de partir de la delimitación de la acción que se ejercita a través de esta demanda. Ello es necesario dado que la parte apelante pretende que se declare prescrita la acción por aplicación del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC, tomando como día inicial el de la firma de la escritura de 25 de abril de 2011, por lo que a la fecha de presentación de la demanda habrían transcurrido dicho plazo, lo que impediría el ejercicio de la acción por la parte actora. Ahora bien, conforme constante jurisprudencia de innecesaria cita, el plazo de cuatro años del citado artículo 1301 CC, plazo que se califica como de caducidad y no de prescripción, es aplicable esencialmente a los contratos a los que se refiere el artículo 1300 CC, esto es, aquellos contratos que reúnen las exigencias del artículo 1261 CC (consentimiento, objeto y causa), pero que adolecen de algún vicio que lo invalida conforme a la ley, básicamente los previstos en el artículo 1265 CC. Por el contrario, en el caso que la acción ejercitada pretenda la nulidad absoluta de un negocio jurídico, por incumplimiento de las exigencias del artículo 1261 CC o por cualquier otra causa prevista en la ley, como los actos contrarios a normas imperativas ( art. 6.3 CC), el fraude de ley ( art. 6.4 CC) o el abuso de derecho ( art. 7.2 CC), la misma no queda sometida al plazo de caducidad del artículo 1301 CC pues, como señala la STS 85/20, de 6 de febrero, con cita de otras sentencias del Alto Tribunal: " La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...) Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )".

8.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial anterior, debemos de anticipar la desestimación de este primer motivo dado que la acción ejercitada se corresponde con una acción de nulidad absoluta o radical y no a una acción de anulabilidad. Basta la lectura de la demanda para apreciar que la parte actora basa su acción en diversas causas de nulidad absoluta como son las de nulidad de las inscripciones por falta de los requisitos del artículo 9 LH, por actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, por fraude de ley o por causa ilícita o falta de objeto por simulación absoluta. Por tanto, la única acción ejercitada es por nulidad absoluta, sin que pueda desprenderse del texto de la demanda ni de lo alegado por la parte actora en la audiencia previa, el ejercicio, ni siquiera subsidiario, de una acción de anulabilidad de la escritura de 25 de abril de 2011. Este tribunal queda vinculado, a la hora de resolver, por imperativo del principio de congruencia y de aportación de parte, a la acción concretamente ejercitada en la demanda y a la base fáctica alegada por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, sin poder resolver sobre una acción diferente a la pretendida por la parte actora. En consecuencia, en este caso, este tribunal deberá de resolver sobre si concurre o no la causa de nulidad absoluta planteada por la parte actora y, por ello, debe de resolver sobre una acción no sometida a plazo de prescripción ni caducidad dado dicho carácter imprescriptible, lo que justifica la desestimación de este primer motivo, pues aunque la parte apelante pueda entender que la acción es de anulabilidad, lo cierto es que la pretensión es de nulidad absoluta y a dicha pretensión debe de acomodarse la presente resolución.

Tercero: Examen de la concurrencia de causa de nulidad absoluta en el otorgamiento de la escritura de 25 de abril de 2011. Planteamiento de las partes .

9.- Entrando al examen del fondo del asunto, como ya se señaló, en este motivo se examinarán conjuntamente tres de los motivos del recurso de apelación, al incidir todos ellos sobre la negada por la parte apelante concurrencia de nulidad en la escritura citada.

10.- En primer lugar (motivo segundo), se denuncia infracción de la doctrina de los actos propios, en atención al otorgamiento de un poder por parte del actor a favor de su padre que no había sido revocado hasta pasados cinco años desde la escritura objeto de impugnación. Entiende que todas las actuaciones, desde la liquidación de la sociedad patrimonial Incidental Loss SL hasta la escritura pública impugnada se realizaron con la finalidad de los progenitores de facilitar una vivienda a cada uno de sus cuatro hijos, sin que la división de la vivienda operada en la escritura de 25 de abril de 2011 tuviese ningún efecto urbanístico ni perjudicaba a terceros, destacando que el actor era plenamente consciente de dicha actuación y de la voluntad de sus progenitores sin haber opuesto nada, lo que constituye un acto propio de consentimiento que no puede ser objeto de alteración a través de esta demanda.

12.- En segundo lugar (motivo cuarto y quinto), niega la existencia de ningún tipo de infracción legal que justifique la nulidad declarada. Así, entiende que no hay infracción urbanística en atención a la redacción del artículo 10.3 LPH vigente a la fecha de la escritura, que no exigía autorización administrativa para la constitución de un complejo urbanístico, sin que sea posible la retroactividad de las leyes dado que tal exigencia se incorpora por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en fecha posterior a la escritura de constitución del complejo urbanístico en 2011. También niega que se haya conculcado ningún ordenamiento jurídico, ni el civil, al no existir falsedad en las declaraciones sino un contrato que reúne las exigencias de consentimiento, objeto y causa; ni la normativa hipotecaria, al estar la escritura sometida al control notarial y registral, sin que se dividiese la parcela ni se aumentase la edificación, produciéndose una mera división jurídica de la vivienda; ni la normativa urbanística, destacando que se concedió licencia por el Ayuntamiento para la construcción de la escalera.

13.- En tercer lugar (motivo sexto), se niega cualquier tipo de infracción del artículo 6.3 CC, lo que impide que se declare la nulidad de la escritura impugnada, sin que exista acto alguno contrario a norma imperativa, pues no se ha vulnerado el principio "favor negoti", al estar clara la voluntad de los progenitores de facilitar una vivienda a cada uno de sus hijos y su ejecución por medio de un poder en vigor; tampoco se ha vulnerado norma prohibitiva, al ser innecesaria la licencia de segregación; ni tampoco se vulnera el interés o el orden público.

14.- Frente a dicho planteamiento, la parte apelada se opone a cada uno de estos motivos e insta la confirmación de la sentencia apelada. Así, en primer lugar, niega que exista ninguna actuación del actor y apelado contraria a la doctrina de los actos propios. Así niega que la sociedad Incidental Loss SL actuase sólo como sociedad patrimonial familiar, destacando que en la liquidación se incluyen bienes no aportados por los progenitores, siendo una sociedad con actividad como lo justifica el balance final con un saldo a favor de más de quinientos mil euros por deudas de terceros. Considera que el mero transcurso del tiempo hasta la revocación del poder no puede ser calificado como un acto propio, pues el actor desconocía la escritura de 2011, de la que sólo tiene conocimiento por un burofax remitido en 2016, sin haber estado presente en el reparto de los bienes al residir en Estados Unidos, habiendo hecho su padre un uso extralimitado del poder.

15.- En segundo lugar, destaca los múltiples incumplimientos legales en los que incurre la escritura de 25 de abril de 2011, tanto en relación al artículo 10.3 LPH, pues las obras declaradas no existían en la realidad extra registral a dicha fecha y, en todo caso, debía de cumplirse la necesidad de licencia de obra derivada del RD 1093/97. Entiende que procede confirmar la nulidad radical de la escritura de obra nueva, por su contenido falsario, debiendo prevalecer la realidad extra registral sobre lo manifestado al notario, de lo que se deriva la nulidad de todos los asientos relacionados, sin que la intervención del notario y la calificación del registrador pueda subsanar la falsedad de las declaraciones. Además, dicha escritura es contraria a la normativa imperativa aplicable y está realizada en fraude de ley.

Cuarto: Resolución del tribunal. Actos propios .

16.- Para resolver sobre este aspecto es preciso, con carácter previo, fijar el alcance de la escritura objeto de impugnación, así como la participación que en la misma tuvo el demandante. Dicha escritura, aportada como documento nº 7 de la demanda, se otorgó con fecha 25 de abril de 2011, calificándose como escritura de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal. En la misma intervienen la demandada Dª Modesta, en su propio nombre; sus progenitores, D. Jose Enrique y Dª Emma, en su propio nombre y, el primero, en representación de su hijo D. Francisco, en virtud de poder general otorgado con fecha 28 de octubre de 1982 (documento nº 3 de la demanda), vigente en dicha fecha dado que no fue revocado hasta el 10 de marzo de 2015 (documento nº 4 de la demanda). En consecuencia, el actor y apelado no intervino personalmente en dicho otorgamiento, dado que está acreditado y no resulta contradicho que, en dicha fecha residía en Estados Unidos (documentos 5 y 6 de la demanda, y testifical en juicio de sus hermanos D. Jose Enrique, Dª Frida y Dª Graciela). Desde este hecho no discutido debe de valorarse la alegación sobre la aplicación a este caso de la doctrina de los actos propios.

17.- La teoría de los actos propios es claramente pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y por extensión en las Audiencias Provinciales. Por lo que respecta a su fundamento, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno. Como señala la STS 260/18, de 26 de abril, " La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo )".

18.- En términos semejantes, como una de las más recientes, la STS 1423/23, de 17 de octubre: "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

19.- En cuanto los requisitos para su apreciación, los mismos se resumen en la STS de 13 de julio de 2012 al señalar que " La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...".

20.- Desde los parámetros jurisprudenciales anteriores, debe de ser examinada la conducta de la parte actora para determinar sí creó la confianza que justifica la aplicación de esta doctrina de los actos propios. Y tras el examen de la prueba documental y de la prueba personal practicada en el juicio tras el visionado de la grabación de dicho acto por parte de este tribunal, debe de adelantarse que este tribunal comparte la conclusión de la juzgadora a quo en relación con la imposibilidad de aplicar esta teoría en el presente caso.

22.- En efecto, como se ha señalado, el primero de los requisitos para su apreciación es que el acto que se pretenda combatir, la presente demanda en la que se solicita la nulidad de pleno derecho de la escritura de 25 de abril de 2011, haya sido libremente realizado por quien ahora demanda. En este caso, es evidente que D. Francisco no participó personalmente en el otorgamiento de dicha escritura, sino que lo hizo representado por su padre, D. Jose Enrique. Ni siquiera participó en virtud de un poder especial que hubiera podido otorgar a favor de su padre para este concreto negocio jurídico, sino que la representación deviene de un poder general otorgado a favor del apoderado en el año 1982 y del que incluso se puede dudar de su suficiencia a los efectos del objeto de esta escritura, especialmente en lo relacionado con la extinción del condominio. Por tanto, no hay un acto directo de emisión de una declaración de voluntad que ahora pretende modificar, lo que implica que debe de analizarse sí conocía que se iba a llevar a cabo el otorgamiento de dicha escritura y los términos en los que la misma se llevó a cabo. Y la respuesta a dicha cuestión, debe de anticiparse que será negativa.

23.- No podemos olvidar que la escritura pública que se impugna no es de atribución de la nuda propiedad de la vivienda de La Alberca sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia, en proindiviso, al actor y a la demandada, pues ello tuvo lugar en la escritura de liquidación de la sociedad Incidental Loss SL con fecha 20 de noviembre de 2007 (documento nº 2 de la demanda) sino de declaración de obra nueva y propiedad horizontal sobre dicha finca con extinción del condominio, momento en el que se constituye un conjunto urbanístico sobre la misma y se divide el condominio en dos fincas, que se inscriben como nº NUM001 y NUM002 del mismo registro de la propiedad (documentos 18 y 19 de la demanda). Por tanto, el negocio jurídico que se impugna no es la adquisición de la propiedad en proindiviso con su hermana Modesta sobre la finca NUM000, sino la creación del complejo urbanístico y la división horizontal realizada.

24.- Partiendo de este hecho, no existe prueba que el actor conociese y consistiese que se llevase a cabo tal división de la finca y, por ello, no es posible hablar de ir contra sus propios actos. De la testifical practicada en las actuaciones podemos considerar probado únicamente que D. Francisco era conocedor del reparto de bienes que se le adjudicaban en la liquidación de la sociedad Incidental Loss y, en concreto, de la atribución indivisa con su hermana de la nuda propiedad de la finca de La Alberca, pues ello es reconocido en su interrogatorio y así lo confirman los tres hermanos que declararon en juicio, pero siempre referidos sus testimonios a la liquidación de la sociedad patrimonial citada. Más allá de las referencias a la voluntad de sus progenitores de dar una vivienda a cada uno de estos cuatro hijos, lo cierto es que ninguno de los testigos fue preguntado sobre el acto expresamente impugnado, esto es, la constitución del complejo urbanístico y la división de la finca en dos fincas independientes. Por tanto, ninguno de estos testimonios sirve para justificar el conocimiento de este hecho, en 2011, por parte del actor.

25.- El único documento en el que se le comunica dicha división es el burofax remitido con fecha 12 de julio de 2016 (documento nº 8 de la demanda) en el que D. Jose Enrique comunica a su hijo D. Francisco que ha solicitado licencia de obras para proceder a la partición de la vivienda en La Alberca " que compartes con tu hermana Modesta y de la que tu madre y yo tenemos el usufructo" , haciendo indicación igualmente de la escritura de división horizontal que se llevó a cabo en la notaria de D. César Pascual de la Parte, sin identificar fecha de la misma. Es la única comunicación y difícilmente se puede considerar que había consentido dicha división de la finca cuando, con fecha 3 de octubre de 2016, remite acta de notificación y requerimiento (documento nº 9 de la demanda) en la que expresamente muestra su disconformidad con la existencia de dos viviendas independientes y solicita que se paralice cualquier obra sobre dicho inmueble que pretenda transformar el mismo en dos viviendas diferentes. Lo cierto es que, en el único momento en el que se puede considerar probado que tuvo conocimiento de la división horizontal de la finca que era de su propiedad en proindiviso, se opuso frontalmente a la misma, por lo que no puede entenderse que esta demanda suponga una vulneración de la doctrina de los actos propios. Por ello, se desestima este motivo.

Quinto: Resolución del tribunal. Nulidad de la escritura de 25 de abril de 2011 .

26.- La sentencia apelada declara la nulidad radical de la citada escritura al entender que la descripción fáctica del inmueble contenida en dicha escritura no se correspondía con la realidad extrarregistral, al no existir, en aquel momento, dos viviendas diferenciadas sino una sólo vivienda, considerando que ello infringe tanto la normativa de propiedad horizontal como la normativa urbanística de obligada aplicación. Aunque no cita expresamente la norma en la que apoya su decisión, de lo razonado en la sentencia apelada entiende que no existe objeto cierto del contrato, con infracción del artículo 1261.2º CC, y ser un acto contrario a normas imperativas, con apoyo en el artículo 6.3 CC. Sobre esta base debe de examinarse el recurso de apelación interpuesto.

27.- En primer lugar, debemos destacar que no puede considerarse como discutible el hecho de que, al momento de otorgarse la escritura pública de 25 de abril de 2011, la realidad jurídica reflejada en dicho documento público no se correspondía con la realidad extrarregistral, pues en dicha fecha la vivienda era única y no estaba dividida en las dos fincas a las que se hace referencia en la escritura impugnada. La sentencia apelada, en su fundamento de derecho cuarto, describe de forma extensa y acertada las pruebas obrantes en las actuaciones que justifican tal conclusión, haciendo nuestros dichos razonamientos e integrándolos como parte de esta sentencia a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias. Baste añadir a lo ya dicho por la juzgadora a quo, que en la testifical del Sr. Paulino, esposo de la demandada y arquitecto autor tanto del informe unido a la escritura de 25 de abril de 2011 (folios 190-191 de las actuaciones) como del proyecto básico y de ejecución de modificación de una escalera y agrandar hueco en fachada, visado con fecha 17 de mayo de 2016 (documento nº 17 de la demanda), expresamente reconoce que las obras derivadas de este último proyecto (y una ampliación a la que hizo referencia pero que no consta en las actuaciones) fueron ejecutadas y pagadas por su esposa, una vez iniciado el presente procedimiento. Por tanto, es un hecho indiscutible que la finca no estaba dividida y que, por ello, la creación de la existencia del complejo urbanístico situado en la CALLE000, con número de policía NUM003 y NUM004, "... integrado por dos viviendas a las que se accede por zona ajardinada y acceso común..." así como la descripción de la vivienda NUM005, tipo NUM006 y NUM007, tipo NUM008, no se correspondía con la realidad física del inmueble en dicha fecha. Por tanto, se describe una obra nueva que se corresponde con la obra existente pero no con la división señalada en la propia escritura.

28.- A la vista de estos hechos probados, lo primero que es examinar es sí dicha declaración implica la ausencia de objeto en la escritura pública de obra nueva y constitución de propiedad horizontal. Para ello hay que partir, como señalan las SSTS 86/14, de 26 de mayo y 610/14, de 3 de noviembre de que "... nuestro Código Civil configura conceptualmente, artículos 1261 en relación con los artículos 1271 , 1272 y 1273 , la determinación del objeto del contrato como un presupuesto de la validez del mismo. Pero también, y en esta misma línea, la interpretación de los citados preceptos permite concluir, sin especial dificultad, que dicho presupuesto se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra absolutamente determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operan dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio al efecto. ( SSTS 11 de abril de 2013, núm. 221/2013 y 12 de julio de 2013, núm. 461/2013 ). Dicha consecuencia viene además reforzada por la aplicación del principio de conservación de los contratos que esta Sala toma en consideración no sólo como criterio interpretativo, sino también como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, n° 827/2012 ).

29.- En la interpretación del artículo 1271 CC, se viene exigiendo para la validez del objeto del contrato la licitud, existencia, posibilidad y determinación del objeto del negocio jurídico, permitiéndose en el artículo 1271 CC la posibilidad de que constituyan objeto del contrato las cosas futuras. En este caso, se discute básicamente que la escritura de 25 de abril de 2011 no es lícita ni existe su objeto. La existencia de la licitud del contrato incide sobre su adecuación al tráfico jurídico, debiendo de ponerse en relación con la prohibición de todo negocio jurídico contrario a una norma imperativa prevista en el artículo 6.3 CC y viene referida a la vulneración de normas imperativas tanto civiles como administrativas. La realidad del objeto, aspecto referido a la materia sobre la que recae el negocio jurídico, de manera que su existencia está condicionada a una cosa ya existente en el momento de perfeccionarse el contrato, así como sobre una cosa futura cuya existencia sea posible y no una mera ficción.

30.- En primer lugar, comenzando por la existencia del objeto del contrato, debemos anticipar que este tribunal comparte la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo de inexistencia de objeto. De nuevo tenemos que partir de que la escritura impugnada no supone la adquisición del inmueble en proindiviso por actor y demandada, sino la declaración de una obra nueva inexistente en cuando dividida en dos viviendas diferentes y no una única vivienda como en la realidad física existía en el año 2011, la extinción de la situación de condominio sobre la nuda propiedad del actor y la demandada sobre la finca NUM000 y la constitución de un régimen de propiedad horizontal a través de la figura de un complejo urbanístico. Ni siquiera llevando a cabo una interpretación amplia de la determinabilidad del objeto del contrato puede entenderse que el mismo existía, sino que, como se ha señalado, estamos ante una mera ficción creada artificialmente en el momento de otorgar la escritura pública cuya nulidad se pretende, sin que conste consentimiento alguno por parte del actor para la ejecución de estos actos jurídicos contrarios a la realidad física existente, pues no puede entenderse por tal la intervención de su padre a través del poder general de representación, como ya se razonó en el fundamento de derecho anterior.

31.- Existía una obra nueva no declarada, pero no con la descripción que se contiene como conjunto urbanístico formado por dos viviendas sino como una sola vivienda no dividida. Llama la atención que en la escritura se haga constar por el Notario autorizante (folio 171 de las actuaciones) " que la descripción de la obra nueva declarada en esta escritura, se corresponde con la realidad y que fue terminada con anterioridad al año 2000, lo que manifiesta en este acto y acredita mediante certificación emitida por arquitecto...en donde consta la antigüedad de la misma, acompañada de la certificación catastral de la misma, con anexo de linderos y descripción gráfica". Y llama la atención porque, si se atiende tanto al certificado emitido por el Arquitecto Sr Paulino como de la certificación catastral unidas a la escritura, de ninguna forma se puede entender que la descripción del complejo inmobiliario se corresponda con la realidad, pues en la certificación expresamente se dice que " cuando se realice físicamente la división del inmueble...", lo que es claramente indicativo de que estamos ante un único inmueble en dicho momento y en la certificación catastral aparece una sola vivienda de 639 m2 sobre una parcela con una superficie total de 1.421 m2. La discordancia entre lo descrito y señalado en la escritura y la realidad física del inmueble está reflejada en la propia escritura, lo que no deja de ser llamativo a los efectos de las manifestaciones notariales. No existía el complejo urbanístico pretendido y que constituía uno de los objetos de la escritura impugnada, si no el principal junto con la constitución en propiedad horizontal y, por ello no hay objeto en la escritura impugnada.

32.- A ello hay que añadir que, en este caso, la realización de estos actos jurídicos no puede considerarse como inocua para el actor pues tienen trascendencia jurídica, especialmente la extinción del condominio sobre la finca NUM000, no consentido por el copropietario, sino ejecutado en virtud de un poder general. Ello incide, no sólo sobre la modificación del régimen de propiedad, sino sobre los propios derechos que asisten a todo copropietario, como es la posibilidad de obligar al cese de la situación de copropiedad ( art. 400 CC) o participar en la distribución de las dos fincas resultantes, pues no puede dejarse de lado que la distribución final reflejada en el proyecto aportado como documento nº 17 de la demanda es ciertamente perjudicial para D. Francisco, como se desprende de los informes periciales obrantes en las actuaciones, tanto en el informe acompañado como documento nº 20 de la demanda del arquitecto Sr. Alberto, como en el informe de la demandada (acontecimiento 101 del EJE) elaborado a instancia de la demandada por los arquitectos Sr. Augusto y Sra. María Dolores, no tanto por las superficies, como por la distribución de las mismas y los servicios integrados en cada una de las parcelas que se asignan, tras la división de la finca finalmente ejecutada durante la tramitación de este proceso.

33.- También se incide en la sentencia apelada en la infracción en la sentencia apelada de normas de naturaleza imperativa, en concreto de las señaladas en el fundamento de derecho quinto de la resolución apelada. La parte apelante entiende que no se vulnera lo previsto en el artículo 10.3 LPH pues no era necesaria autorización administrativa en la redacción vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura impugnada. Ello es cierto, pues en la redacción vigente de dicho artículo al 25 de abril de 2011, no se incluía la exigencia de autorización administrativa para la constitución y modificación del complejo inmobiliario al que se refería el artículo 17.6 de la Ley del Suelo, dado que dicha previsión legal fue introducida en la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, posterior al otorgamiento de la escritura objeto de este proceso. No obstante, lo anterior no implica que se produzca la vulneración de normas administrativas o hipotecarias imperativas que impedían la división de la finca en dos fincas diferentes.

34.- Por un lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del RD 1093/97, de 4 de julio por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, vigente en la fecha de otorgamiento de la escritura y no modificado posteriormente, para que se pudiese proceder a la inscripción de las declaraciones de obra nueva se exigía, entre otras posibles vías, certificación técnica de terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. Sin duda, en cumplimiento de esta previsión reglamentaria, el notario autorizante hizo la declaración a la que se ha aludido anteriormente y permitió la inscripción en el Registro de las dos nuevas fincas. Pero, como ya se ha razonado, dicha certificación no cumplía las exigencias señaladas en dicha norma, pues la descripción del título no coincidía con la realidad física, por lo que en modo alguno podríamos hablar de edificación terminada.

35.- Por otro lado, el artículo 17.2 del RD Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, en la redacción vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura, señalaba que " La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística". Por tanto, para la validez de la división llevada a cabo de la finca única en dos fincas independientes era preciso el cumplimiento de la normativa urbanística aplicable, en este caso, el Plan General de Ordenación Urbana de Murcia, en virtud del cual se calificaba el inmueble como suelo urbano consolidado, zona RG vivienda unifamiliar asilada en gran parcela (informe pericial acompañado como documento nº 20 de la demanda e informe aportado por los demandados (pág. 15, normativa urbanística de aplicación), lo que implica que toda división de fincas implica la necesidad de que las fincas divididas cumplan la parcela mínima prevista por el planeamiento (art. 2.2.1). En este caso, como se señala en los dos informes periciales, el articulo 5.11.3.1 del PGOU de Murcia, señala que a efectos de segregación la superficie mínima de parcela es de 1.000 m2. Dado que la parcela total tiene una superficie total de 1.455 m2, no existe duda alguna de que la división operada en la finca NUM000 en dos fincas independientes no cumplía con las exigencias de parcela mínima previstas en la normativa urbanística citada.

36.- Por la parte recurrente se insiste en que se trataba de una mera división física de la vivienda y no del suelo, cuando dicho argumento no es posible sostenerlo a la vista de los informes periciales y, especialmente, del contenido de la propia escritura de obra nueva y división horizontal impugnada en el que claramente se diferencia entre la parte correspondiente a la superficie construida y a la parcela para formar las dos fincas independientes. En el propio informe pericial de los demandados se justifica la existencia de parcelas en cada una de las dos fincas segregadas, lo que implica que no se lleva a cabo una mera división de la vivienda en dos viviendas independientes sin alteración del resto de la parcela no construida, sino que se procede a una división en dos tanto de la construcción como de la parcela de jardín. Por ello no cumple las exigencias legales imperativas que no pueden ser obviadas por la jurisdicción civil ante la discusión por el actor de la legalidad civil de la escritura de 25 de abril de 2011.

37.- Finalmente, debemos señalar que la existencia de control notarial y registral a la que se alude para en el recurso para justificar la legalidad de la escritura, no es un hecho que pueda ser tenido en cuenta a los efectos de determinar la nulidad de la escritura pública de obra nueva y división horizontal. Sin duda estos profesionales, altamente cualificados, llevaron a cabo los controles que imponía la legislación vigente, pero lo que es indudable, a la vista de lo razonado anteriormente, es que dieron por buena una obra nueva inexistente y aceptaron la división de la finca en dos fincas independientes, cuando ni se cumplía con las exigencias de segregación de la Ley de Suelo vigente ni con la normativa urbanística sobre parcela mínima para la división de una finca. Entenderían que se cumplían estas exigencias, pues de no hacerlo no deberían de haber otorgado la escritura ni inscrito en el Registro la misma, pero tal interpretación no es correcta por lo ya razonado en esta resolución y en primera instancia. Por ello, procede desestimar estos motivos, examinados de forma conjunta.

Sexto: Acción de demolición. Falta de legitimación pasiva .

38.- El siguiente motivo de apelación es la falta de legitimación pasiva alegada por Dª Modesta en relación a la condena a la demolición de las obras ejecutadas dado que las citadas obras fueron ejecutadas por los usufructuarios, considerando que, en su caso, deberá de ser los usufructuarios los que deberían de responder de su restitución a su estado originario o, al haber fallecido los mismos durante el desarrollo de este proceso, sus herederos y no la demandada.

39.- A ello se opone el apelado al entender que la única responsable de las obras ejecutadas es la propia apelante y tiene plena legitimación para soportar esta acción. Para ello se remite a actos anteriores a la interposición de la demanda, como a actos posteriores tras el fallecimiento, como el reconocimiento de la ejecución de las obras de división de las fincas a costa de la apelante.

40.- Dicho motivo debe de ser desestimado. Lo primero que es preciso señalar es que en ningún caso la responsabilidad por las obras ejecutadas podría recaer en los usufructuarios, los progenitores fallecidos de ambas partes, e inicialmente demandados, dado que las obras nunca podrían haber sido ejecutadas con base en el usufructo. El artículo 467 CC señala que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos, pero establece un límite que no es otro que el de conservar su forma y sustancia. Por ello un usufructuario no puede llevar a cabo obras más allá de las reparaciones ordinarias ( art. 500 CC), de forma que las obras extraordinarias serán de cuenta del propietario ( art. 501 CC). En consecuencia, obras de la importancia de las ejecutadas en virtud de las cuales lo recibido en usufructo (una sola vivienda) se transforma en dos viviendas independientes, nunca podrían ser responsabilidad del usufructuario.

41.- En segundo lugar, lo cierto es que la responsabilidad por la necesidad de demoler las obras indebidamente ejecutadas corresponde a la persona que la realizado la misma, con independencia de su título, esto es, tanto el usufructuario como el nudo propietario. En este caso, aunque el proyecto fue encargado al arquitecto Sr. Paulino por el fallecido D. Jose Enrique, tal como éste declaró durante su interrogatorio, lo cierto es que el mismo testigo fue tajante en juicio al señalar que las obras no fueron pagadas por D. Jose Enrique sino por Dª Modesta, conforme conoce dada su condición de esposo de la demandada. En consecuencia, la vivienda, a pesar de la división jurídica operada en la escritura de 25 de abril de 2011, se mantuvo como una sola vivienda hasta que por la demandada se llevaron a cabo las obras de división, cuyo resultado consta acreditado por el informe pericial judicial elaborado por el arquitecto Sr. Germán (acontecimiento 248 EJE). Declarada nula la escritura de la que deriva la división llevada a cabo, tal nulidad implica la retroacción de la situación de la finca al momento anterior a su otorgamiento, tanto desde un punto de vista jurídico (se vuelve a la situación de condominio sobre la finca NUM000 y se cancelan las inscripciones registrales derivadas de la escritura de 25 de abril de 2011) como físico (volviendo a una sola vivienda, lo que implica la necesidad de demoler las obras que han dado lugar a las dos viviendas reflejadas en el informe pericial judicial).

Séptimo: Costas de la primera instancia .

42.- El último motivo de apelación radica en la impugnación de la condena en costas impuesta a la parte apelante en la sentencia apelada tras la íntegra estimación de la demanda. La parte apelante funda este motivo exclusivamente en la existencia de evidentes dudas de hecho y de derecho que se plantean en el caso, sin que la parte demandante y apelada haya formulado alegación alguna sobre este extremo en su escrito de oposición al recurso de apelación.

43.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

44.- Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

45.- Aplicando estos criterios al presente caso, entendemos que no existe duda alguna, ni de hecho ni de derecho, que justifique la no imposición de las costas, aun reconociendo la complejidad de las presentes actuaciones. La base fáctica no es discutida por las partes, estando fijada esencialmente en documentos públicos, de manera que la única duda era la relativa al conocimiento por el actor de la extinción del condominio y de la escritura de 25 de abril de 2011 y, como se ha razonado anteriormente no existe prueba alguna favorable a la tesis de la parte demandada, sino que al contrario las pruebas justifican lo contrario. Por otro lado, tampoco puede hablarse que existan dudas jurídicas, más allá de aquellas que en el legítimo ejercicio del derecho de defensa ha planteado la parte demandada (caducidad de la acción, infracción doctrina actos propios), pues no ofrece dudas la base esencial de la nulidad declarada, esto es, la incorrecta división de la finca a través de una artificial constitución de un complejo urbanístico inexistente lo que determina la falta de objeto en el citado negocio jurídico. Por ello, es correcta la condena en costas en primera instancia y así debe de ser confirmada en esta alzada.

Octavo: Costas de esta alzada.

46.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.