Sentencia Civil 648/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 120/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Interpone las representaciones procesales de APLICACIONES TÉCNICAS DASER SL, D. Alonso y D.ª Agustina recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta por CAIXABANK, S.A. frente a aquellos, acogiendo la acción principal de declaración de vencimiento anticipado y condena al pago de la totalidad debido, sin llegar a pronunciarse sobre que la ejecución de la condena se haga con cargo a la garantía hipotecaria al remitirla a la fase de ejecución.

Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte demandada interponiendo sendos recursos de apelación.

La entidad demandada por su carácter de hipotecante no deudor, APLICACIONES TÉCNICAS DASER, alega que "la resolución no se ajusta a derecho por no tomar en consideración el relato fáctico de los hechos" que por esa parte se han hecho, deduciéndose de su recurso la invocación de un error valorativo en cuanto a los siguientes aspectos:

1/ el vencimiento anticipado y su abusividad;

2/ no concurrencia de un incumplimiento grave y esencial de la obligación principal de pago de cuotas, contrariamente a como lo sostiene la sentencia;

3/ dada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, concurrencia de ausencia de correlación entre lo realmente debido y el montante total del contrato del préstamo, suponiendo la vía del juicio ordinario un fraude procesal y jurídico;

4/ improcedencia de condenar al pago de cuotas no vencidas;

5/ pluspetición, por cuanto que el fallo no se ciñe a las cuotas vencidas exclusivamente;

6/ falta de legitimación pasiva al ser la apelante hipotecante no deudora.

D. Alonso y D.ª Agustina oponen los siguientes motivos de apelación:

1/ error en la valoración de la prueba por transmisión de la finca hipotecada y novación del deudor, al existir una escritura de compraventa y asunción de deuda de fecha 13/05/2005;

2/ error en la apreciación de la prueba al no haberse valorado el interrogatorio de la codemandada, representante legal de APLICACIONES TÉCNICAS DASER S.L.;

3/ infracción de los artículos 1205 del CC y 118 de la Ley Hipotecaria por venta de la finca hipotecada y novación tácita del deudor;

4/ error en la valoración del vencimiento anticipado de la obligación fundado en el incumplimiento esencial y grave del préstamo y en la pérdida de solvencia del deudor.

La parte apelada se opuso a los recursos solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Enumerados los motivos de la apelación formulados por los dos recursos, se aprecia que son coincidentes, si bien pretendiendo cada apelante que se aplique a su favor.

Así, se pueden formar dos bloques similares atendiendo al fondo de cada motivo: un bloque vendría formado por el vencimiento anticipado y sus consecuencias y otro estaría formado por la legitimación pasiva de cada demandado.

1/ Bloque primero.

Centrándonos en los que afectan a las acciones ejercitadas, artículos 1124 y 1129 del CC, hemos de adelantar que no se observa error valorativo alguno, por cuanto que la sentencia apelada analiza las circunstancias concurrentes en el caso y concluye que el incumplimiento es grave y esencial, entendiendo que caben los cauces de un proceso declarativo ordinario, conclusiones con las que la Sala se muestra conforme.

En el caso de autos, la entidad CAIXABANK presentó demanda de procedimiento ordinario frente a D. Alonso y D.ª Agustina, en su condición de prestatarios, y frente a APLICACIONES TÉCNICAS DASER S.L., como actual propietario de la finca hipotecada y a los efectos de la ejecución, solicitando, con carácter principal, que se declarase la resolución judicial con vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la actora y los prestatarios mediante escritura por causa de insolvencia e incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y pérdida del beneficio del plazo con condena a pagar al acreedor la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses moratorios que se devengasen desde la interpelación judicial y que se ordenase, además, que la entidad Caixabank tiene derecho a solicitar en ejecución de sentencia la realización del derecho de hipoteca mediante la venta en pública subasta del inmueble hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada con la prelación derivada de la garantía y, todo ello, con condena en costas a la demandada en la instancia. Con carácter subsidiario solicitó la condena solidaria de los prestatarios al pago de las cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios al momento de interposición de la demanda, que ascendían a la cantidad de 16.813,72 euros más las cuotas que vayan venciendo hasta el dictado de sentencia, con la misma petición que en la acción principal en cuanto a la ejecución de la condena y al pago de las costas.

La Magistrada de Instancia acoge las pretensiones de la acción principal; y tales pronunciamientos han de ser confirmados en esta alzada.

Así, en un supuesto sustancialmente similar al que nos ocupa, y en el que también intervino la entidad bancaria Caixabank, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 39/2021 de fecha 02/02/2021 dictada en el Recurso 1981/2018 y cuyos fundamentos reitera en la reciente sentencia nº 359/2022 de fecha 04/05/2022 dictada en el Recurso 4866/2018 en la que también se ejercitaba el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario. Y en aquella sentencia referida en primer lugar (39/2021 de 02/02/2021) dijo el Tribunal Supremo en el FD III:

"1.- Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

"Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

"a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

"b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

"i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

"ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

"c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo".

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación".

A ello ha de añadirse que la parte actora ejercita una acción de reclamación solicitando el vencimiento anticipado previsto legalmente, no con base en la cláusula de vencimiento pactada entre las partes. Así dice el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida que "...no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente".

Y ello es perfectamente aplicable al caso de autos en que se sustenta la demanda en los arts. 1129 y 1124 del CC. Así, en el supuesto presente, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito en fecha 27 de junio de 2003 mediante escritura otorgada ante el Notario D. Gregorio I. Martín Mayoral bajo el nº 2.837 de su protocolo. En virtud de dicha escritura se concedía a favor de los demandados D. Alonso y D.ª Agustina un préstamo de 160.000 euros. El plazo de vencimiento se fijó en 240 cuotas, lo que suponen 20 años para amortización (hasta 2023).

No se discute que la parte deudora dejó de cumplir su obligación de pago desde enero de 2016 y que a fecha 04/08/2017 se cerró la cuenta tras 19 cuotas impagadas, encontrándonos en la segunda mitad del préstamo, por lo que nos encontramos con más de 15 plazos mensuales impagados, lo que nos permite calificar el incumplimiento como esencial y grave en los términos que fija el Tribunal Supremo y declarar el vencimiento anticipado.

Tampoco es inapropiado seguir los trámites del juicio ordinario ni la jurisprudencia del TS excluye la aplicación del art. 1129 del CC en casos de invocación del art. 1124 del mismo Cuerpo Legal, como ya se ha desarrollado más arriba, con base en que el mismo Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda en virtud de juicio declarativo y no excluye la pérdida del plazo en virtud del art. 1129 CC.

Todo lo desarrollado hasta aquí lleva a la desestimación de los recursos en estos aspectos y que viene referido a los motivos 1 a 5 del recurso formulado por la entidad APLICACIONES TÉCNICAS DASER y 4 del recurso formulado por D. Alonso y D.ª Agustina.

2/ Bloque segundo.

Hemos incluido en este bloque los motivos de apelación que alegan falta de legitimación pasiva de los apelantes. Los prestatarios consideran que en virtud de la escritura de compraventa de la finca hipotecada a favor de APLICACIONES TÉCNICAS DASER se ha producido un cambio del prestatario deudor por novación extintiva consentida tácitamente por la acreedora, mientras que esta entidad compradora considera que quien carece de legitimación pasiva para soportar la acción es precisamente ella al no ser parte del préstamo hipotecario cuya resolución se solicita.

La sentencia apelada sostiene la legitimación de ambos con base en que las personas físicas son los prestatarios en la escritura de préstamo y la sociedad fue la compradora posterior de la finca hipotecada, vigente el préstamo y, por tanto, tercer poseedor de los bienes hipotecados.

Los prestatarios, Sres. Alonso y Agustina, vienen a sostener que el banco acreedor tuvo perfecto conocimiento de la venta y de la obligación de asumir el comprador la carga hipotecaria, mientras que la entidad compradora basa su falta de legitimación en que no ha participado en el contrato de préstamo hipotecario.

Pues bien, ambas alegaciones deben ser rechazadas y desestimada la falta de legitimación pasiva de los demandados.

Por un lado, y respecto de los prestatarios, para que pueda ser apreciada la figura de la novación extintiva por cambio del deudor es preciso que sea consentido por el acreedor, pues la novación nunca se presume y, de conformidad con lo establecido en el art. 1.204 CC, para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.

En el caso de autos, no consta que el banco prestamista consintiera el cambio de deudor o prestatario ni consta un consentimiento tácito para que pueda ser aplicado el art. 118 de la LH o, al menos, no se ha probado. A lo que hay que añadir que conocimiento no es consentimiento. Nos explicamos.

Dispone el citado art. 118 LH: "En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado".

En interpretación de este precepto dice el Tribunal Supremo que el "consentimiento del acreedor es preciso porque se crea un nuevo vínculo en el que el nuevo deudor responderá con todos sus bienes, presentes y futuros. A la idea tradicional de que al acreedor no le resulta indiferente la persona del deudor, ni siquiera cuando existe una hipoteca, debe añadirse ahora, desde una perspectiva más amplia, que las actuales exigencias legales de concesión de crédito de forma responsable imponen a las entidades financieras la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario" ( STS de 15/01/2020), de tal forma que, sin el consentimiento del acreedor no hay subrogación hipotecaria, esto es, el vendedor quedará desligado si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito, operando como conditio iuris de su liberación de la deuda y dotando dicho consentimiento de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda, concordando, así, con el régimen previsto en el art. 1205 CC ( "la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor").

Pero, como ya hemos dicho, en las transacciones que se refieren en esta litis, concretamente, en la venta que de la finca hipotecada efectuaron los prestatarios, Sres. Alonso y Agustina, a la sociedad Aplicaciones Técnicas Daser, no hay un consentimiento, ni expreso ni tácito, en cuanto a la subrogación de la deuda hipotecaria del comprador, por parte del banco acreedor al no existir un actuar claro, sin ningún género de dudas, que permita entender que hay un inequívoco consentimiento, pues el hecho de que, con objeto de interponer esta demanda, haya demandado al comprador y conozca la escritura de compraventa no supone consentir con dicha subrogación, que queda circunscrita a las obligaciones que tienen entre sí las partes intervinientes en la compraventa, en la que no está el banco prestamista. Tampoco consta que el banco aceptara el pago de las cuotas hipotecarias al comprador como nuevo prestatario, aun cuando este las pagara al vendedor para ser cargadas por el banco en la cuenta inicial de la hipoteca, como sostiene la parte. En definitiva, no existen datos que puedan permitir declarar un consentimiento tácito en dicha subrogación, entendido como declaración de voluntad tácita en el sentido de que , "aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su "aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento" ( STS de 10 de junio de 2002), debiendo ser valorado el consentimiento teniendo en cuenta las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento. Como ya hemos apuntado más arriba, conocimiento no es consentimiento y lo primero no implica lo segundo. La STS de fecha 31/12/1994, señaló lo siguiente: "...fuera de aquellos casos en que la ley exige una declaración expresa, el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita; pero en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, y la S 26 mayo 1986, con cita de otras varias, afirma que "es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna. En definitiva, se trata de los hechos concluyentes (acta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia"".

Desestimada la falta de legitimación pasiva de los prestatarios demandados, también debe ser desestimada la falta de legitimación pasiva del tercer poseedor y, ello, porque, siendo el titular del inmueble que se ofrece en garantía del cumplimiento de la obligación de pago que incumbe a otras personas, de manera que su responsabilidad queda circunscrita al propio bien hipotecado sin que pueda extenderse a la universalidad de su patrimonio -pues no es un garante personal-, le afecta la acción declarativa de resolución contractual si, llegado el momento de la ejecución, se acudiese al bien inmueble hipotecado. De hecho, ya en el suplico de la demanda se interesó la realización del derecho de hipoteca y, con independencia de la prosperabilidad de esta pretensión, era evidente que la demanda afectaba a la compradora APLICACIONES TÉCNICAS DASER, por lo que ésta se encuentra legitimada pasivamente.

Todas estas consideraciones llevan a la desestimación de los dos recursos de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimados los recursos de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, se han de imponer a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho,