Sentencia Civil 101/2024 ...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Civil 101/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 62/2023 de 19 de febrero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 19 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: VICENTE ATAULFO BALLESTA BERNAL

Nº de sentencia: 101/2024

Núm. Cendoj: 08019370122024100082

Núm. Ecli: ES:APB:2024:1537

Núm. Roj: SAP B 1537:2024


Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120228093556

Recurso de apelación 62/2023 -A1

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Badalona

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 207/2022

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012006223

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012006223

Parte recurrente/Solicitante: Jacinta

Procurador/a: Pol Sans Ramirez

Abogado/a: YOLANDA HERNANDEZ FORNAS

Parte recurrida: Fernando

Procurador/a: Alberto Asensio Malo

Abogado/a: Oriol Moruno Carrasco

SENTENCIA Nº 101/2024

Magistrados:

Dña. Mercedes Caso Señal D.Vicente Ballesta Bernal Dña. Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 19 de febrero de 2024

Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de enero de 2023 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 207/2022 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Jacinta contra Sentencia - 14/09/2022 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Fernando.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

" Estimar la demanda presentada por Fernando, defendido por el Letrado de los Tribunales don Oriol Moruno Carrasco y, representado por el Procurador de los Tribunales don Alberto Asensio Malo, respecto de doña Jacinta, quien a su vez ha sido defendida por la Letrada de los Tribunales doña Yolanda Hernández Fornas y, representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Pérez San Pedro, con la intervención del Ministerio Fiscal, en consecuencia: 1. Atribuir el ejercicio de la Patria Potestad sobre el menor Leopoldo a ambos progenitores. 2. La Guarda y Custodia será compartida de fin de semana alterno, lunes y martes para el padre y miércoles y jueves para la madre, con intercambio en el colegio. 3. El régimen de vacaciones es el que sigue: Vacaciones de Semana Santa, a repartir por mitad entre ambos progenitores, siendo el primer período desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 18 horas y el segundo período desde el miércoles Santo a las 18 horas hasta la reanudación de las clases. En los años impares corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo período, y a la inversa en los años pares. Vacaciones de verano, comprenderá los meses de julio y agosto, que se dividirán por semanas alternes hasta que Leopoldo alcance la edad de 8 años y, salvo pacto en contrario, posteriormente en quincenas, correspondiendo la primera al padre en los años pares y la segunda en los años impares, y a la inversa para la madre. Vacaciones de Navidad, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares y a la inversa para la madre, iniciándose el primer período el mismo día en que finalicen las clases hasta el 30 de diciembre a las 18 horas, y el segundo período desde el 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día de la reanudación de las clases. En caso de días especiales, día de la madre, padre, cumpleaños etc., el progenitor que no los tenga consigo y que, desee hacerlo, podrá solicitar su compañía desde las 17:00 hasta las 18:30 horas, debiendo recoger a los mismos y entregarlos en el lugar donde éstos se encuentren y, debiendo avisar de ello con antelación mínima de quince días. 4. Cada parte satisface los alimentos en sentido estricto de la semana que Teresa esté consigo y, los restantes, así como los extraordinarios al 60% el padre y 40% la madre. 5. Uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar en favor de la Sra. Jacinta. 6. No procede la pensión compensatòria en favor de la Sra. Jacinta. 7. No existe condena en costas ."

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/02/2024.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 14 de septiembre de 2.022 ( Sentencia nº 281/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 207/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Badalona, seguidos a instancia de Don Fernando contra Doña Jacinta, estima la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad de mera exposición a los efectos que ahora se dilucidan en esta alzada, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Leopoldo, nacido el NUM000 de 2.018, siendo igualmente CONJUNTA por los progenitores la Potestad Parental del menor. 2ª.- La Custodia Compartida de Leopoldo se desarrollará de forma que estará en compañía de su padre los lunes y martes, y en compañía de su madre los miércoles y jueves, pasando los fines de semana de forma alterna con cada progenitor. Además, el menor parará las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto), por mitad con cada uno de los progenitores en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución. 3ª.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del menor durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía, siendo los restantes (fundamentalmente escolares) así como los Extraordinarios a cargo del padre en un 60 % y a cargo de la madre en un 40%. 4ª.- Atribuye a la madre Sra. Jacinta el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. 5ª.- No procede PENSION COMPENSATORIA a favor de la Sra. Jacinta.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Jacinta, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común menor de edad Leopoldo, e interesa que se establezca una GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA a favor de la madre demandada y consiguientemente, que se adopte un régimen de visitas amplio para que el menor esté en compañía de su padre así como de estancias en los periodos de vacaciones escolares del menor, se establezca una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y una Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Jacinta de 100,00 Euros mensuales hasta que alcance unos ingresos similares a los del padre.

De forma SUBSIDIARIA, de mantenerse la CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común menor de edad, se interesa por la recurrente lo siguiente: A) Que la Custodia Compartida se inicie a partir del momento en el que el menor cumpla los 8 años de edad, debiendo mantenerse mientras la guarda y custodia exclusiva por parte de la madre. B) Que se determine una Pensión de Alimentos a cargo del padre de 315,00 Euros mensuales hasta los 8 años del menor. C) Que los Gastos Escolares fijos y la Mutua Médica se abonen por ambos progenitores en la proporción de 70 % a cargo del padre y el 30 % a cargo de la madre desde la sentencia de la segunda instancia. D) Que los Gastos Extraordinarios sean a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % la madre.

El demandante Sr. Fernando, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de GUARDA Y CUSTODIA del hijo común menor de edad. En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Leopoldo, nacido el NUM001 de 2.022, siendo igualmente CONJUNTA por los progenitores la Potestad Parental del menor.

La Sra. Jacinta interesa en el recurso que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, que se establezca una GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA a favor de la madre demandada y consiguientemente, que se adopte un régimen de visitas amplio para que el menor esté en compañía de su padre así como de estancias en los periodos de vacaciones escolares del menor, se establezca una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y una Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Jacinta de 100,00 Euros mensuales hasta que alcance unos ingresos similares a los del padre.

De acuerdo con lo expuesto procede resolver sobre la Guarda y Custodia del menor, por cuanto de lo que se resuelva al respecto procederá entrar a resolver sobre unas u otras medidas conforme a lo solicitado por la recurrente de forma principal y subsidiaria.

La Sala Civil y Penal del TSJC viene reiterando (sentencias 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema surge, como se expone por la referida Sala Civil del TSJC en la sentencia de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En definitiva, el interés del menor vendrá delimitado por las normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas contempladas en la sentencia de la Audiencia corregidas en su caso por lo establecido en el recurso extraordinario por infracción procesal ya que como también hemos indicado, siguiendo la sentencia del TS Sala 1ª de 28-9-2009 : " Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor , no los tendrá".

Ello implica que el Tribunal deba centrarse en los aspectos jurídicos que puedan comportar la vulneración de la normativa aplicable con incidencia en el superior interés del menor.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio, el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.º b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

De las alegaciones de las partes en relación con los documentos aportados a las actuaciones y demás prueba practicada se desprenden los siguientes hechos como probados: 1º) Los ahora litigantes mantuvieron una relación como pareja estable durante un periodo aproximado de Diez años, la que finaliza entre finales del año 2.021 y principios de 2.022. 2º) La pareja constituida por los litigantes tenían su domicilio en la localidad de DIRECCION000, en el inmueble propiedad de la demandada Sra. Jacinta sito en C/ DIRECCION001. 3º) Fruto de la referida relación nace un hijo, Leopoldo en fecha NUM000 de 2.018, por lo que en la actualidad cuenta 6 años de edad. 4º) Al cese de la convivencia entre los progenitores ahora litigantes, el Sr. Fernando, tras rehabilitar la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION002, C/ DIRECCION003, traslada su residencia a dicha localidad, que se encuentra a una distancia aproximada de 40 kms de DIRECCION000, siendo la comunicación entre estas localidades muy buena tanto por ferrocarril (Cercanías), Autopista y carretera. 5º) Si bien es cierto que durante la convivencia ha sido la madre la que en mayor medida se ha ocupado de las cuestiones referentes al menor como consecuencia de las obligaciones laborales de cada uno de los progenitores, es lo cierto que la propia Sra. Teresa reconoce que se encontraba buscando un trabajo con un horario laboral normalizado ya que venía trabajando de forma irregular una semana al mes de forma aproximada. Por su parte, el Sr. Fernando cuenta con un horario laboral flexible. Ambas partes, además cuentan con apoyo familiar en sus respectivos lugares de residencia.

En el presente caso no resulta controvertido la vinculación afectiva del hijo común menor de edad Leopoldo y cada uno de sus progenitores siendo correcta la aptitud de estos con la finalidad de garantizar el bienestar del menor y de garantizarle un entorno adecuado, ambos son propietarios de la vivienda en la que residen en cada una de las localidades y cuentan con apoyo de sus respectivas familias, si bien también es cierto que deben mejorar la actitud en lo relativo a colaborar con el otro progenitor con la finalidad de cooperar en un correcto desarrollo del hijo común.

Resulta evidente, que el problema que se aprecia entre los progenitores hace referencia al distinto enfoque que se realiza en cuanto a la distancia entre los domicilios de los progenitores, unos 40 kms de forma aproximada entre DIRECCION000, donde la madre tiene su domicilio y donde el menor asiste al centro escolar y la localidad de DIRECCION002 donde reside el padre, y la repercusión que tiene respecto a otras circunstancias, como es el hecho de necesitar la asistencia del menor a comedor escolar al menos los días que se encuentra bajo la guarda paterna, lo que de forma evidente no debe representar un serio inconveniente, y en todo caso, debería ser susceptible de solución entre los progenitores, lo que pueden adoptar las medidas que consideren convenientes en beneficio del menor, puesto que no resulta difícil entender que la asistencia un día o dos a la semana a comedor escolar no puede suponer un obstáculo para un beneficio muy superior, como es el hecho de que el menor reparta su tiempo, su cotidianidad con ambos progenitores, por lo que se aconseja a los ahora litigantes a realizar un esfuerzo de comprensión que les lleva a colaborar con el otro progenitor en beneficio de su hijo menor de edad, el que por otro lado, ya ha cumplido los seis años de edad y puede resultar beneficioso para ir aceptando las rutinas de los menores de su edad.

Finalmente, la distancia entre domicilios si bien es cierto que puede suponer una incomodidad, no es superior a la que puede existir entre domicilios alejados dentro de una misma ciudad como puede ser Barcelona, ya que las localidades en las que residen los progenitores se encuentran correctamente comunicadas.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de mantener la CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Leopoldo por parte de sus progenitores.

En lo relativo a la distribución de los tiempos, consideramos que dada la edad del menor, seis años en la actualidad, el sistema adoptado en la sentencia recurrida de lunes y martes con un progenitor, miércoles y jueves con otro y fines de semana alternos, puede ser el adecuado, pasando posteriormente de considerarlo conveniente los progenitores a un sistema de semanas alternas o a cualquier otro que consideren conveniente en beneficio del hijo común, en la actualidad consideramos que el contacto frecuente del menor con cada progenitor puede resultar conveniente, por lo que sin perjuicio de lo que puedan acordar las partes consideramos que procede mantener esta distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor, por lo que tampoco procede estimar la pretensión que la madre demandada y recurrente plantea como subsidiaria de que la custodia compartida se inicie cuando Leopoldo cumpla los 8 años de edad, sobre teniendo en cuenta que eso supondría ahora un retroceso en la adaptación necesaria del menor a convivir con cada uno de los progenitores en forma diferente a la que lo hacía con anterioridad al cese de la convivencia.

Efectivamente, en Sentencias 39/2015, de 25 de mayo, 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, la Sala Civil y Penal del TSJC ha venido poniendo de manifiesto de forma reiterada que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma, la referida Sala Civil del TSJC ha puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que "... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres ". Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

TERCERO.- Sobre la PENSION DE ALIMENTOS del hijo común a cargo del padre que se interesa por la recurrente para el supuesto de mantenerse la custodia compartida del menor por parte de los progenitores.

En la forma precisada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del menor durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía, siendo los restantes (fundamentalmente escolares) así como los Extraordinarios a cargo del padre en un 60 % y a cargo de la madre en un 40%.

Por su parte, la recurrente Sra. Teresa, para el supuesto de que se mantenga la custodia compartida del hijo común menor de edad, interesa una Pensión de Alimentos a favor del menor y a cargo del padre de 315,00 Euros mensuales (que corresponde al 70 % de los gastos de alimentos, ropa y calzado), siendo los gastos escolares y de Mutua Médica a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % la madre, hasta que el menor cumpla 8 años.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la repetida Sala Civil y Penal del TSJC, expuesta en las sentencias 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esa misma Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

En el presente caso consta acreditado que el demandante Sr. Fernando, trabaja para la entidad mercantil DIRECCION004, y percibe un sueldo neto superior a los 1.800, Euros mensuales más una paga que puede oscilar sobre los 3.500,00 Euros en relación con los beneficios de la empresa y es propietario de la vivienda en la que reside en la localidad de DIRECCION002, mientras que la Sra. Teresa tiene unos ingresos que oscilan entre los 450,00 y los 650,00 Euros mensuales de forma aproximada.

Finalmente, el hijo común Leopoldo, en la actualidad cuenta 6 años de edad, y tiene los gastos propios de un menor que asiste a un centro público de enseñanza.

De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, y teniendo en cuenta el establecimiento de una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común, consideramos que efectivamente, cada progenitor debe hacerse cargo de los gastos ordinarios del menor durante el periodo de tiempo que se encuentra en su compañía, entendiendo comprendidos dentro de esos gastos tanto los alimentos, vivienda y parte proporcional de suministros, alimentación, ocio vestidos y zapatos, siendo los GASTOS ESCOLARES Y MUTUA MEDICA DEL MENOR a cargo de los progenitores (cuota escolar, libros y material escolar, ropa y uniforme escolar, Excursiones curriculares y Mutua Médica), debiendo proceder a la apertura de una cuenta bancaria conjunta en la que el padre ingrese mensualmente la cantidad de 120,00 Euros mensuales y la madre la cantidad de 70,00 Euros mensuales, siendo los GASTOS EXTRAORDINARIOS del menor a cargo de los progenitores en la proporción de 60% el padre y el 40 % restante la madre, al igual que las ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, en este caso siempre que exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar este gasto.

Además, con la finalidad de evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se establece una PENSION DE ALIMENTOS a favor del hijo común y a cargo del padre, de 150,00 Euros mensuales, que el Sr. Fernando deberá ingresar dentro de los CINCO primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Teresa, y que será actualizada cada año conforme al IPC para Cataluña que se publique por el INE u organismo que pudiera sustituirle en sus funciones.

CUARTO.- Sobre la PRESTACION COMPENSATORIA. Tratándose en el presente supuesto de una pareja de hecho se solicita por la demandada una indemnización compensatoria, pero dejando al margen el hecho de no ejercitarse la pretensión formulando la correspondiente reconvención, es lo cierto que no concurren en el presente caso los requisitos para su concesión, dada cuenta los ingresos y capacidad económica de las partes, que ambos progenitores son propietarios de la vivienda en la que residen y que aún cuando se establece una Custodia Compartida del hijo común menor de edad, se establece una Pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, por lo que procede desestimar esta pretensión de la recurrente.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la representación de DOÑA Jacinta, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2.022 ( Sentencia nº 281/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 207/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Badalona, seguidos a instancia de DON Fernando, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos:

Se mantiene la CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Leopoldo, que se desarrollará en la forma que se establece en la sentencia recurrida, y cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos ORDINARIOS del menor durante el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía, entendiendo comprendidos dentro de esos gastos tanto los alimentos, vivienda y parte proporcional de suministros, alimentación, ocio vestidos y zapatos, siendo los GASTOS ESCOLARES Y MUTUA MEDICA DEL MENOR a cargo de los progenitores (cuota escolar, libros y material escolar, ropa y uniforme escolar, Excursiones curriculares y Mutua Médica), debiendo procederse a la apertura de una CUENTA BANCARIA CONJUNTA en la que el padre ingrese mensualmente la cantidad de 120,00 Euros mensuales y la madre la cantidad de 70,00 Euros mensuales, siendo los GASTOS EXTRAORDINARIOS del menor a cargo de los progenitores en la proporción de 60% el padre y el 40 % restante la madre, al igual que las ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, en este caso siempre que exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar este gasto, siendo en caso contrario a cargo del progenitor que decida su realización.

Además, con la finalidad de evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se establece una PENSION DE ALIMENTOS a favor del hijo común y a cargo del padre, de 150,00 Euros mensuales, que el Sr. Fernando deberá ingresar dentro de los CINCO primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Teresa, y que será actualizada cada año conforme al IPC para Cataluña que se publique por el INE u organismo que pudiera sustituirle en sus funciones.

Se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia, y las comunes si existieren, por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477 LEC ante el Tribunal Supremo siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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