Sentencia Civil 117/2023 Juzgado de lo Mercantil de Vigo nº 3, Rec. 215/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- De los hechos controvertidos

La AC emite informe al que se refiere el art. 448 TRLC y solicita que el concurso se declare como culpable. Invocando como tipo:

El artículo 443.5 TRLC que refiere, bajo la rúbrica supuestos especiales que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...)

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera".

Ello por cuanto entiende que si bien también concurren los elementos del tipo previsto en el punto 4º del art. 443 TRLC señala que procederá su aplicación para el caso de no estimarse la previsión legal de culpabilidad establecida en el art. 443.5º TRLC.

A las pretensiones de la AC se opuso la concursada y la administración social afectada por la calificación en tanto que si bien se oponen a las pretensiones de la AC refieren en sucinta exposición que:

1. No concurren los elementos del tipo núm. 4 del art. 443 TRLC;

2. Y en cuanto a los del núm. 5 del citado precepto entiende que "(...) si bien es obvio que existen (...)" en referencia a la discordancia contable que se refleja en la contabilidad de la empresa, en la partida de efectivo y otros activos equivalentes, señala que ello se arrastra de ejercicios anteriores a la declaración de concurso, fruto de una mala contabilización que no fue objeto de rectificación.

Fijados los puntos controvertidos, así como el objeto de esta sección sexta de calificación en cuanto a los tipos de calificación culpable del concurso solicitados por la AC y su orden, conviene reseñar que es un hecho no controvertido el dato fáctico en el que la AC funda su calificación culpable con respecto al tipo del punto 5º del art. 443 TRLC.

En consecuencia, en el supuesto que nos comprende, la controversia se circunscribe a examinar si concurren, o no, los presupuestos del tipo para estimar que estamos ante una irregularidad contable, y si esta puede calificarse de relevante a los efectos del art. 443.5º TRLC; de ser ello así, si cabe la condena de la persona afectada por la calificación en los términos solicitados por la AC.

SEGUNDO.- Causas de culpabilidad concursal del artículo 443 TRLC , anterior art. 164.2 LC

En este punto se ha de partir del examen de las conductas imputadas, por la AC, para la calificación del concurso como culpable analizando, en primer lugar, aquellas cuya realización resulta suficiente para estimar dicha imputación de culpabilidad, con independencia de si dichas conductas han generado o han agravado la insolvencia, y de si, en su realización, el deudor ha incurrido en dolo o culpa.

Se trata, por ello, de presunciones "iuris et de iure" que tipifican hasta seis conductas como culpables en las que es irrelevante la acreditación del elemento objetivo- que tal conducta haya contribuido a generar o a agravar la insolvencia- y del elemento subjetivo- que tal conducta se hubiera ejecutado con dolo o culpa grave-. Lo esencial es, por tanto, que se acrediten los elementos propios de la conducta invocada.

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012 y 16 de julio de 2012), los supuestos del artículo 164.2 LC- actual art. 443 TRLC- son criterios legales determinantes de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes: (...) Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, núm. 575/2017, de 24/10/2017 [ ECLI:ES:TS:2017:3750] reitera que "el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que- cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )".

En el marco de las presunciones iuris et de iure se encuentra la conducta referida por la AC como tributaria de calificación culpable: irregularidades contables relevantes.

TERCERO.- Irregularidad contable relevante, art. 443.5º TRLC

Examinar la atribución imputada por la AC, a la concursada y a la persona afectada por la calificación del concurso como culpable, exige conocer cuáles son los requisitos que deben estar presentes para apreciar que una concreta conducta tiene encaje en el tipo de las irregularidades contables relevantes a las que el TRLC, y antes la LC, anuda- con presunción iuris et de iure "En todo caso"-, la calificación del concurso como culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 05/06/2015 [ ROJ: STS 2970/2015] afirma que cualquiera de las tres conductas [-incumplimiento sustancial, doble contabilidad o irregularidad contable relevante-] recogidas en el ordinal 1º del art. 164.2 LC (hoy art. 443.5 TRLC) relacionadas con la contabilidad del deudor, deben "(...) afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor (...)", de tal modo que "(...) (E)l mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera (...)".

Añade dicha Resolución, con cita de la doctrina expuesta en Sentencia de igual Sala y Tribunal de 16/01/2012 [ ROJ: STS 525/2012 - ECLI:ES:TS 2012/525] que "(...) la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad (...)".

Resulta de tal doctrina que, para la apreciación de esta causa de culpabilidad por irregularidad grave y relevante será preciso que la contabilidad y libros de llevanza obligatoria provoquen, entre otros:

i) el efecto de ocultación de la situación patrimonial o financiera de la sociedad en relación al activo, al pasivo o a los recursos propios, o

ii) el efecto del falseamiento de las cuentas anuales, o

iii) se prive a los acreedores, clientes y/o proveedores, entes públicos y/o competidores, de la información para la comprensión de la real situación financiera, o

iv) se cause un perjuicio a los acreedores que, de conocer la real situación no plasmada contablemente, no hubieran contratado con la deudora.

En otros términos, como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 18/09/2015 [ ROJ: SAP PO 1826/2015] la apreciación de esta causa de culpabilidad presupone y exige que la "(...) irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad (...)".

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 02/03/2015 [ ROJ: SAP SA 98/2015] la "(...) irregularidad puede suponer, entre otros actos, una manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, una apropiación indebida y utilización anormal de activos, o también la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, o al registro de operaciones ficticias, o la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

En un sentido estricto, la irregularidad comprendería los siguientes requisitos:

a) un elemento objetivo, concretado en una acción u omisión cometida por los administradores, la dirección, los empleados de la concursada o terceras personas ajenas a esta;

b) un elemento subjetivo, presente en la intencionalidad por el carácter doloso de la conducta;

c) y, finalmente, un resultado que cristaliza en una alteración de la información contenida en las cuentas anuales, lo que dificulta la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada (...)".

Si la irregularidad contable- como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo en cualquiera de los libros y su soporte, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del CCom), en este punto es esencial aclarar el concepto de "irregularidad relevante", concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24/10/2012 [ ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro:

i) uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

ii) uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

iii) uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente,

iv) uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

En relación a dicho juicio de valoración de la relevancia afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 15ª, de 17/05/2017 [ ROJ: SAP B 3990/2017] que "(...) Por irregularidad contable, entendida ahora ya en el sentido más restringido a que nos hemos referido, hemos de entender la infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. Ahora bien, no basta la existencia de una irregularidad para integrar esta causa de culpabilidad, sino que la misma es preciso que sea relevante para impedir la comprensión de la situación patrimonial del deudor y las causas que han determinado su insolvencia.

Relevante quiere decir significativa, importante o trascendente, esto es, susceptible por sí misma de impedir una adecuada comprensión de la situación patrimonial en la que se encontraba el deudor en el momento de la solicitud del concurso, así como de las causas que determinaron su insolvencia.

El carácter relevante de la irregularidad tanto puede ser predicado de una sola conducta (una irregularidad aislada) o bien de un conjunto de ellas, como en el caso ocurre.

Y a ello hay que añadir que el juicio de relevancia puede ser cualitativo o cuantitativo. Será cualitativo cuando por la naturaleza de la incidencia se altere de forma significativa la imagen que reflejan las cuentas; y será cuantitativo cuando la importancia económica de la incidencia, puesta en relación con los demás datos contables de la propia empresa, altere de forma significativa la imagen que las cuentas proyectan (...)".

Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22/12/2010 [ ROJ: SAP PO 3057/2010] que "(...) que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad (...)"; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 03/12/2010 [ ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26/06/2015 [ ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que "(...) no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe (...)".

Añade la última de las Sentencias citadas que "(...) Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario ( artículos 25 a 33 del C. de Comercio ), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado "De la contabilidad de los empresarios"), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción "iuris et de iure" del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio ), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 Ccom y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas- y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable (...)".

Tampoco cabe omitir que entre los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes se encuentran entre otros, i) falta de activación de deudas; ii) desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables; iii) inclusión de gastos extraordinarios no justificados; iv) emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal; v) imputación incorrecta de las partidas contables; vi) falta de observancia de los principios de contabilidad; vii) manipulación contable; y, viii) la reducción injustificada del valor de las existencias.

CUARTO.- Valoración del caso objeto de enjuiciamiento concurrencia de los elementos del tipo

En el supuesto sometido a consideración judicial es un hecho no controvertido la existencia de las irregularidades contables y la prueba de que esta son cuantitativamente relevantes como refleja la AC en su informe, de forma que:

- Existen grandes diferencias entre los valores del balance a 6 de junio de 2022 y el resultado del recuento realizado el 27 de junio de 2022.

- El inmovilizado consignado en el balance provisional a 6 de junio de 2022, no se ha realizado el asiento de variación de existencias a la fecha, la cifra de existencias es la misma que aparece en el balance a 31 de diciembre de 2021.

- En el apartado "efectivo y otros activos equivalentes" de la historia económica hay diferencia entre la cifra de caja del balance a 6 de junio de 2022, que se cifra en 198.267,03€, y la de los estadillos que la Concursada lleva manualmente. Este estadillo sirvió de base para el anexo inventario de la masa activa, de 30 de junio de 2022, y consigna una cifra de 442,91€.

- El peso porcentual del valor conjunto del inmovilizado, de las existencias y de la tesorería sobre el activo del concurso, según la documentación presentada por la Concursada es el 88,52 %, y el peso porcentual del valor de esas partidas sobre ese mismo activo del concurso, ajustado según el inventario de la AC (que no ha resultado impugnado), pasa a ser el 29,28%.

En atención a ello señala la AC en su informe que:

"(...) teniendo en cuenta la obligación que la Concursada tiene de acompañar con su solicitud un inventario de bienes y derechos, entre otros, la estimación de valor de mercado a la fecha de la solicitud, no puede más que concluirse la importante discrepancia entre los datos facilitados por la Concursada, tanto en la propia solicitud como en el balance facilitado con posterioridad, ya durante la tramitación, y lo existente realmente a la solicitud de concurso (...)".

La concursada no se ha brindado una explicación que podamos considerar satisfactoria de por qué esa drástica diferencia.

Estamos ante irregularidades cuantitativamente relevantes, como las propias cifras referenciadas ponen de manifiesto para una entidad de la dimensión de la concursada, que afectan además a partidas que incidían muy directamente en la composición de los elementos más relevantes del activo social.

También lo son desde el punto de vista cualitativo, por su incidencia significativa en el cómputo del patrimonio social.

Frente a la acreditación de los anteriores hechos la concursada y la administración social no han aportado datos, o, acreditado, hechos que desvirtúen la prueba documental, ya obrante en autos.

Ninguna prueba ha desplegado la parte demandada que desactive: ni la existencia de la irregularidad contable, ni la relevancia de la misma,

En este ámbito no cabe omitir que, en este tipo de incidentes se suelen plantear cuestiones eminentemente técnicas y resulta en muchas ocasiones necesaria la práctica de la correspondiente prueba pericial contable a fin de ilustrar al juzgador sobre la materia contable a tratar y que éste pueda alcanzar la conclusión de si el administrador social cometió efectivamente una irregularidad contable con arreglo a su normativa reguladora, si la misma es o no relevante y si es de tal entidad que afecta a la imagen fiel de la empresa e impide a los terceros conocer exactamente cuál es su situación patrimonial de la compañía. Tal dictamen pericial habrá reunir los requisitos exigidos por la LEC y poder someterlo al principio de contradicción y ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

La parte demandada no cuestionó la realidad de las diferencias constatadas en el informe elaborado por la AC limitándose a tratar de justificar- sin conseguirlo- esa aparente anomalía. Por lo que, la única prueba de tales irregularidades y de su relevancia está en la propia contabilidad que la concursada en modo alguno ha desvirtuado, y la realidad de los hechos constatados por la AC.

En consecuencia, vistos los hechos afirmados por la administración concursal, que se tienen por probados, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia exige que esta causa tenga "una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio", procede estimar los hechos acreditado como determinantes de la presunción, siendo que la concursada reconoce la comisión y siendo que en atención a los datos declarados probados el defecto o discrepancia de información es especialmente trascendente. En base a ello el concurso debe declararse como culpable por esta causa.

QUINTO.- Calificación como culpable del concurso. Personas afectadas por la calificación culpable y consecuencias personales

El concurso se declara culpable conforme al artículo 443.5º TRLC, al resultar acreditada la concurrencia de irregularidades contables relevantes, con independencia de que dichas conductas hayan generado o agravado la insolvencia y de que, en su realización, el deudor haya incurrido en dolo o culpa grave. Acreditados tales hechos, el concurso se declara culpable sin admitir prueba en contra.

Asimismo, se declara persona afectada por la calificación a Don Clemente en su condición de administrador social.

Debe recordarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y que, los obligados por el TRLSC a formular las cuentas anuales son los administradores sociales y no las personas en las que éstos tengan a bien delegar sus funciones.

Así, todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la Ley ( arts. 25 y 26 Ccom) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( art. 34 del Ccom), lo que se aplica con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( arts. 254 del Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital , aprobado por R.D. legislativo 1/2010, de 2 de julio). La deficiente dinámica de llevanza de la contabilidad no sólo tiene importancia de orden interno, sino también en el tráfico mercantil de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que acaba en situación de concurso.

En cuanto a la petición de inhabilitación y pérdida de derechos, se ha de señalar que:

a) Inhabilitación: necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto- art. 455 TRLC- (contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 Ccom conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio.

La AC solicita la inhabilitación por dos años. Por ello, procede fijar la inhabilitación en el período mínimo solicitado. No consta cuál es la entidad del perjuicio causado a la masa activa del concurso.

Indica el artículo 455.2.2º, párrafo segundo, TRLC que "La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada".

b) La pérdida de los derechos que ostentan los afectados que como acreedores concursales.

La AC ha solicitado para la persona afectada por la calificación la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

En este punto, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, "contendrá, además, los siguientes pronunciamientos", es de obligado pronunciamiento tal declaración de manera que si la persona afectada por la calificación ostenta algún derecho en el concurso como consecuencia de la calificación de culpable se produce su pérdida, solo debiendo justificarse la existencia de ese crédito.

c) Condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

Se trata de una sanción que, igual que las anteriores, es de obligado reflejo en la sentencia de calificación culpable del concurso. Ahora bien, la exigencia de expreso pronunciamiento en la sentencia debe ser matizada, porque a diferencia de los anteriores casos en los que necesariamente se tenían que incluir en la sentencia, siempre que se acreditara que se ostentaba algún derecho en el concurso, la devolución exige algo más. Para que la sentencia pueda contener dicho pronunciamiento es necesario que se pruebe la obtención (si es anterior a la declaración del concurso) de bienes o derechos por la persona afectada del patrimonio del concursado, obtención a la que no se tiene derecho (indebidamente) o que los haya recibido de la masa activa (declarado el concurso). No estando acreditado este último extremo no entra en juego la obligación de restitución, de manera que no cabe discrecionalidad en el juzgador sobre la inclusión o no de esa condena, porque si no se ha demostrado que se ha obtenido indebidamente algo, la sentencia no debe condenar a su devolución.

Es necesario por tanto que se demuestre que el afectado haya obtenido bienes o derechos de forma indebida antes de la declaración o bien tras la declaración del concurso. No basta, por tanto, una mera petición genérica a su condena, debiendo desplegar actividad probatoria sobre dichos extremos, de cuyo resultado se pueda apreciar su veracidad.

La AC no solicita en su informe de calificación la condena a la devolución de los bienes y derechos que se hayan obtenido indebidamente de la masa activa.

SEXTO.- De las costas de esta sección.

Las costas causadas en esta sección se han de imponer a la parte demanda conforme al criterio del vencimiento objetivo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,