Sentencia Civil 61/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 93/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. El litigio se inicia con la demanda formulada por Esperanza contra Isidoro en la que se ejercitan de forma acumulada, de una parte, la acción social de responsabilidad por los daños causados por el demandado como administrador de Benitoldo, S.L por una serie de comportamientos desleales que le imputa y de otra, el cese del mismo como liquidador de la citada mercantil , nombrado como tal al acordarse judicialmente la disolución judicial instada por la Sra. Esperanza por auto de 10 de septiembre de 2019 del Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante dictado en el expediente de Jurisdicción Voluntaria nº 210/2019

2. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda

Describe la situación de Benitoldo S.L, mercantil inicialmente unipersonal constituida por el demandado Isidoro, que deja de serlo en 2012 cuando transmite la mitad de las participaciones a la actora Esperanza con quien había contraído matrimonio en 2006, con relato de los litigios de todo orden derivados de la ruptura matrimonial en el verano de 2013, con divorcio dictado en 2014

Después analiza las conductas tachadas como contrarias al deber de fidelidad y lealtad y concluye que no procede estimar la acción de responsabilidad social

En cambio, sí aprecia la pretensión de separación como liquidador y acuerda el nombramiento mediante insaculación por parte del Letrado de la Administración de Justicia de un liquidador que reúna las condiciones de ser economista habilitado como administrador concursal con residencia habitual en la provincia de Alicante, sin imposición de las costas

3.No conforme en su totalidad el demandado, interpone recurso de apelación respecto del cese como liquidador. En esencia, alega error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia, ya que la misma desmiente las causas por las que se decide acordar el cese del liquidador, lo que provoca en la sentencia, a su entender, una total "contradictor in terminis".

4. La parte actora se opone por estimar infundados los motivos e interesa la confirmación de la sentencia por considerar ajustada a derecho la valoración de la prueba realizada

5. Antes de analizar de la procedencia del recurso, resulta preciso realizar una serie de consideraciones previas, atendidos los escritos de las partes

En primer lugar, recordar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5.5.1997 y 31.3.1998 y STC 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio. Pero este nuevo examen completo de la cuestión litigiosa no es absoluto , pues tiene los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.5 LEC, sin entrar a analizar aquellas que expresa o tácitamente han sido rechazadas, por lo que devienen consentidas.

En este caso, al no apelar ni impugnar la parte actora la desestimación de la acción de responsabilidad social, deviene firme, por lo que se reduce el debate en esta alzada al cese del liquidador

En segundo lugar, y conectado con esto último, la parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. ( arts. 456.1, 457.2 y 458.2 LEC).

Si aquí las razones en las que se fundamenta ese cese como liquidador aparecen glosadas en el fundamento de derecho octavo (único dedicado a esa petición), lo que se trata de comprobar es si las mismas son erróneas, no revisar el acierto valorativo del juez en su totalidad. Por ello el planteamiento del recurso, y que se propaga a la oposición no es del todo acertado, ya que lo único relevante es cotejar si la decisión de cese del liquidador es ajustada

En definitiva, identificaremos primero las razones dadas para el cese del liquidador, y después, atendidos los términos del recurso, verificaremos si resulta acertada la crítica del apelante. En cambio, prescindiremos del resto de alegaciones del recurso y oposición, al resultar superfluas.

6. Solo añadir que, aunque procesalmente la separación judicial del liquidador se tramita tras la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria por medio de expediente de jurisdicción voluntaria ante el LAJ , revisable ante el juez mercantil ( arts. 380 y 389 LSC y art. 120 y ss. de la LJV), dado que ninguna parte suscita tal irregularidad procesal (como exige el art 227LEC) procederemos a su estudio, atendido a que el decreto del LAJ está sujeto a revisión judicial, y que además aquí se trata del cese del liquidador designado en el auto judicial de disolución de la sociedad, que suscita la controversia si el llamado a acordar su cese es el juez y no el LAJ

SEGUNDO - El cese de liquidador

1.En la demanda se viene a pedir la separación del liquidador por su inidoneidad para el ejercicio del cargo por (i) la presentación de la demanda en ejercicio de la acción social de responsabilidad; (ii) la nula actuación liquidatoria y (iii) el conflicto de intereses entre el socio liquidador y la sociedad en el desarrollo de la actividad social por el paralelo desvío de clientes a título particular con graves perjuicios para la sociedad

2. La sentencia desecha como fundamento de la separación el desvío de clientes, al no haber quedado en modo alguno acreditada.

Respecto de la nula actuación liquidatoria refiere que "ha quedado acreditada, al menos, la ocupación de una vivienda [...] por la Sra. Esperanza perteneciente a la mercantil Benitoldo S.L. y excluida del activo por la sentencia de liquidación del régimen de gananciales, así como un vehículo BMW ocupado por el Sr. Remigio, a la sazón hijo de la demandante" y que "es cierto que la actuación de la demandante puede ser un motivo que dificulte la liquidación" con referencia a los procesos de desahucio y juicio ordinario de reclamación del vehículo .

Después de ello justifica la separación los términos siguientes: " 86. Con todo, la causa de separación nos parece clara. La presente sentencia ha declarado la existencia de una clara infracción del deber de lealtad para con la sociedad al haberse llevado a cabo una sistema de autocontratación con vulneración de la normativa societaria vigente en todo momento. Ni se cumplió con la Ley se sociedades de responsabilidad limitada, ni se cumplió con la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de que no triunfe la acción social de responsabilidad no implica que no deba triunfar el cese del liquidador toda vez que no puede liquidar la sociedad quien se encuentra en conflicto permanente de intereses con la misma y nunca formalizó aquellos contratos en los tiempos de ser la sociedad unipersonal ni solicitó la correspondiente autorización al tiempo de la pérdida de la unipersonalidad. Si bien tal cuestión se refiere a su actuación como administrador, lo cierto es que la misma se mantiene tras el cese. -

87. Por otra parte, la demoledora pericial contable emitida por la perito Sra. Modesta, defendida con contundencia en el acto de juicio, supone necesariamente el inmediato cese del sr. Isidoro como liquidador de la sociedad toda vez que no puede ser liquidador quien no se presenta como un ordenado administrador. Véanse por ejemplo los folios 15 y siguientes del complemento al informe pericial de 25 de mayo de 2021.

88. Es cierto que tal causa era preexistente al tiempo de su nombramiento, pero es ahora cunado la misma aflora y, por tanto, cuando puede ser tenida en cuenta. El hecho de que la contabilidad de la mercantil sea una burla al plan general contable, el hecho de que el Sr. Isidoro no haya aportado a este Juzgado ni una sola junta de acreedores en la documental anexa a su contestación, unido al hecho de que presentado el concurso y requerido de documental no completara la solicitud, probablemente para evitar el carácter culpable del mismo y su inhabilitación, son elementos que no pueden ser desconocidos" (sic)

3.En el recurso de apelación con carácter general - alegación primera- se alega error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia, al entender que la misma desmiente las causas por las que se acuerda el cese del liquidador, que desglosa extensamente en las alegaciones siguientes.

En ellas, en síntesis, denuncia incongruencia y error en la valoración de la prueba respecto de: a) la autocontratación , al ser reconocida por la actora admitida y aprobada en juntas (alegación 2ª); b) el conflicto de intereses (alegación 3ª) ; c) la ausencia de formalización de contratos mientras la sociedad era unipersonal y de actas acreditativas de juntas de socios (por errata se dice acreedores) (alegación 4ª) ; d) la indebida valoración del dictamen pericial ( alegación 5ª) y e) la declaración del concurso de 2014 ( alegación 6ª) , con unas reflexiones finales acerca del Auto nº 7/2022 de 24 de enero de este tribunal al desestimar las medidas cautelares interesadas ( alegación 7ª)

Dada la conexión entre ellos, los trataremos conjuntamente

Valoración del tribunal

4. Con la salvedad introducida en la normativa procesal en caso de disolución judicial de sociedades ( art 128 LJV), la reforma operada por la Disposición final 14.5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria pone fin a la atribución competencial de los jueces en materia de nombramiento de liquidadores en favor del actualmente denominado letrado de la administración de justicia y del registrador mercantil ( art 377 LSC)

Correlativamente, el art 380.2 LSC asigna a los mismos la competencia para su separación, con revisión judicial; separación que precisa " solicitud fundada ", de la que se deduce que no cabe instar la separación por mera voluntad del instante, sino que ha de estar debidamente justificada.

5. Esa "causa fundada" de separación no solo engloba la duración excesiva de la liquidación, pues ese supuesto ya está expresamente previsto en el art 389 LSC, sino que comprende la inobservancia de sus funciones , ya voluntariamente ya por impericia o falta de cualidades para el desempeño de su función, reveladoras de su incapacidad, a lo que se puede añadir ( por mor de la remisión general al régimen de los administradores que establece el art 375.2LSC) otros supuestos como estar incurso en cualquiera de las prohibiciones legales o tener intereses opuestos a los de la sociedad, que son hipótesis que el legislador cualifica como habilitantes en las sociedades anónimas para pedir a la junta su cese ( art 224 LSC ), incluyéndose también los supuestos de conflictos de intereses si no cuenta el liquidador con la correspondiente dispensa ( art 230. LSC). Y entre ellos también la violación de la prohibición de competencia (art 229.1.f) y 230.3), ya que si de ordinario es que no concurra, no se puede descartar de plano, pues la sociedad en liquidación puede precisar seguir desarrollando su actividad social siempre que ello resulte preciso para concluir las relaciones pendientes o inclusive realizar nuevas, si son necesarias para la liquidación ( art 384LSC)

6. Ciertamente no resulta especialmente afortunada la exposición de la sentencia antes trascrita, al entremezclar la actuación del demandado como administrador y la de liquidador. Lo que permite apreciar la justa causa de separación de liquidador es el comportamiento como tal, que puede ser - y tal vez ello explique la referencia- continuación del que venía desarrollando antes.

Falta de claridad en esa discriminación de roles que se aprovecha en el recurso para imputar contradicción interna, que ciertamente no se aprecia cuando se explica (otra cosa es que sea acertado) por qué entiende que determinados comportamientos permiten estimar el cese como liquidador, no obstante no servir para apreciar la responsabilidad social, ya atendida la postura de la actora en el ejercicio de esa acción de responsabilidad, que no considera de buena fe ( apartados 62 a 70 de la sentencia ) ya por ausencia de acreditación de los daños (apartados 74 a 79 de la misma) .

7. En todo caso, esa incongruencia interna no dejaría - en vía de hipótesis- de constituir un defecto de motivación ( STS 1686/2023, de 4 de diciembre) , que no implica la estimación del recurso, sino la necesidad de suplir el defecto de motivación por resultar contradictoria. Esto es, nada impide a la Sala desarrollar un entramado argumentativo que dé respuesta a lo planteado, y así evitar la lesión que se afirma del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre)

8. Desde la óptica apuntada, nos centraremos en la actuación del demandado como liquidador, que es lo relevante. Marginaremos - por innecesarias - las consideraciones que sobre comportamientos previos (que se remontan a varios años antes de septiembre de 2019) refiere la sentencia (como ocurre con la falta o no de formalización de contratos en los tiempos en que la sociedad era unipersonal antes de 2013 , o sobre la aportación o no de juntas de acreedores y la incidencia de un robo de 2014 o la presentación de concurso y no subsanación documental de 2014 ) sobre las que se explayan el recurso y su oposición, que devienen superfluas por lo dicho

9.En los términos así definidos, y en ejercicio de las facultades de valoración antes dichas del material alegatorio y probatorio, anticipamos que, aunque no compartimos totalmente el argumentario judicial, sí acierta en la apreciación de justa causa para la separación del liquidador, por las razones que desglosamos a continuación

9.1 En primer lugar, la ausencia de actividades liquidatorias

En una visión amplia, desde su inicio hasta su conclusión, la liquidación engloba cuatro grupos de operaciones: (i) realización de inventario y balance inicial, (ii) conclusión de operaciones pendientes, (iii) reparto del patrimonio y (iv) cierre de la sociedad, que se pueden reconducir a dos fases dentro del periodo de liquidación. La primera - de liquidación en sentido estricto- básicamente va dirigida a determinar la situación patrimonial inicial y la conclusión de las operaciones pendientes, cobro de los créditos y pago de las deudas sociales pendientes, para formar una masa patrimonial repartible ( arts. 384,385,387) .La segunda - divisoria y extintiva - , tiene lugar una vez atendidos los acreedores sociales, con sometimiento a la junta general para su aprobación de un balance final, con un proyecto de división entre los socios del activo resultante (art 390 y 391); procediéndose, tras el pago de la cuota de liquidación a los socios o su consignación, a formalizar los documentos - escritura pública de extinción - y trámites - su inscripción en el Registro Mercantil- para la cancelación de la sociedad ( arts. 392 a 396)

En el caso presente, al tiempo de demanda (18.5.2020) no consta la formulación del inventario y balance de la sociedad, previsto en el art 383LSC a realizar en 3 meses desde la apertura, siquiera tomando como dies a quo el de la aceptación del nombramiento de liquidador (12.11.2019)

Tampoco acredita que su actuación haya estado encaminada a la conclusión de las operaciones pendientes, sino que, al contrario, lo que se desprende de la pericial contable es el mantenimiento de la actividad no solo durante 2019, sino en ejercicios sucesivos (con una cifra de negocios en 2020 superior a 309.000€ y a 58.000€ en cifras redondas en 2020 y 2021) sin que siquiera se niegue que no se continue o que las nuevas operaciones san la necesaria para culminar la liquidación

El que una vivienda y un vehículo de la mercantil Benitoldo S.L haya estado ocupada y retenido por la actora y su hijo, respectivamente, podrá justificar la demora en la realización de esos activos , pero no justifica la dejación de las restantes funciones dichas, pues ni impedía la elaboración del inventario (a lo sumo la valoración exacta de esos activos) ni en nada afecta a la finalización y conclusión de operaciones.

9.2. En segundo lugar, la ausencia de llevanza regular de la contabilidad Al margen de ejercicios precedentes, que vienen a revelar una pauta de comportamiento, lo determinante es como liquidador no atiende el deber de una llevanza de una contabilidad ordenada ( art 386 LSC).

Figura en el informe pericial que ha tenido que rehacer la perito la contabilidad de 2019, con la introducción de los asientos del Diario (pág. 25 dictamen inicial de mayo 2021), sin que tampoco se advere la llevanza ordenada en 2020 y 2021, como se aprecia en los numerosos defectos de la facilitada al perito y las inconsistencias y déficits expuestos en el dictamen complementario de esos ejercicios de fecha enero de 2022 (pág. 6 a 9 y conclusiones, pág. 16 a 20). Más allá de críticas a la labor pericial, lo que no consta es que el demandado como liquidador haya formulado las cuentas anuales y sometido a junta su aprobación

9.3 En tercer lugar, la concurrencia de situaciones de conflicto de interés

No se niega, y en todo caso consta reflejado en el informe pericial, que el demandado como liquidador no ha dejado de cobrar salarios de la empresa de la que es gestor, así como cantidades por el alquiler de vehículos (sin que haya constancia documental de los mismos, al figurar solo facturación) y comisiones (pág. 20 y 22 del informe inicial). Tampoco se niega que haya seguido como autónomo desarrollando la misma actividad que la mercantil

Con arreglo al art 229.1 a) y e) LSC, que ejemplifica el deber de situaciones de conflicto de interés, como obligación básica derivada del deber de lealtad ( art 228 e) LSC, aplicable por remisión del art 375.2LSC) , el demandado estaba obligado a abstenerse de realizar esas transacciones con la sociedad , pues no consta que sean de escasa relevancia ( ya que ascienden a 29.398,27€ en 2019 ) así como desarrollar actividades que entrañen competencia efectiva con la sociedad , salvo la obtención de dispensa al ser autorizado por junta general ( art 230.2), que aquí no consta

El que en su día se tolerase, atendida la situación conyugal de los socios, no significa que no sea preciso esa autorización para ejercicios venideros. Es evidente que no se puede inferir asentimiento alguno de la otra socia tras la ruptura conyugal claramente contenciosa. El que se haya estimado que no procede la responsabilidad social, atendido la actuación de la actora en su conjunto , no es obstáculo alguno para que se puede apreciar que el demandado como liquidador estaba conflictuado, y al no obtener dispensa, merecedor del cese

Ello no resulta contradictorio con lo dicho por este tribunal en el Auto nº 7/2022 de 24 de enero de este tribunal al desestimar las medidas cautelares interesadas (alegación 7ª). No solo debemos remarcar que lo dicho en él es a los meros efectos cautelares, con la limitación probatoria de ese incidente cautelar, sino que ya hemos dicho que lo ordinario es que no concurra situación de competencia en la fase de liquidación si está se desarrolla de forma adecuada. Pero lo que aquí después se prueba es una patología, ya que la sociedad, a pesar de estar en liquidación, ha seguido desarrollando su actividad social y no se ha limitado -como debía - a concluir las relaciones pendientes

TERCERO. Las costas causadas en esta alzada.

1.Procede efectuar imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, al haber sido desestimado el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.