Sentencia Civil 148/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 501/2022 de 02 de febrero del 2024

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) No s'oposa al que es diu als dos primers FF.JJ. Recorda que s'ha instat reclamació per negligència professional en la gestió del servei encomanat, per no verificació de les cartes de pagament per tal de liquidar un deute tributari garantit amb hipoteca a favor de l'AEAT sobre una finca adquirida per l'actora, càrrega que continua vigent, menysvalora la finca i la sotmet al risc d'execució. Remarca que els deutes cancel·lats per la demandada via carta de pagament no es corresponien amb el deute tributari gravat amb la hipoteca unilateral inscrita al Registre, de manera que es van abonar indegudament 30.607'97 € a compte de vuit liquidacions totalment alienes a la finca i, en canvi, no s'ha abonat el deute tributari de 37.874,15 € que afectava la finca; i no s'ha cancel·lat la càrrega. Al que la demandada ha oposat que no existia contracte de prestació de serveis ni cap mandat a favor de l'entitat, sinó una relació entre l'actora i Gestarnal qui, com a entitat gestora, segons va designar el propi actor en l'escriptura de compravenda i préstec hipotecari, va rebre provisió de fons i honoraris per tal de liquidar impostos i per inscriure les escriptures al Registre, essent la intervenció de Caixabank SA limitada a realitzar el pagament d'un impost des d'una oficina de l'entitat i seguint les instruccions de la gestoria esmentada (tesi totalment desacreditada després de la testifical del Sr. Maximino) i que fou Gestarnal qui va liquidar els impostos segons les cartes de pagament a través d'una oficina de Caixabank com a mera entitat col·laboradora amb l'Administració.

2on) Errònia valoració de la prova quant al FJ Tercer: s'equivoca el Jutjat. En opinió del recurrent sí hi va haver una relació contractual i un mandat clar i evident de gestió, comprovació, pagament i liquidació de càrregues prèvies que gravaven la fincaals efectes de poder transmetre-la lliure de càrregues. L'entitat bancària va realitzar els pagaments operant com és habitual en aquests casos, imposant la gestoria no podent el client participar activament en la seva elecció (interrogatori de la Sra. Almudena, treballadora de la demandada, min. 4 DVD) que va deixar clar que és el sistema informàtic qui els assigna una d'entre diverses gestores amb les que treballen habitualment. També en testificar el Sr. Maximino (treballador de Gestarnal) reconeix (min. 8:20 DVD) l'existència d'un contracte entre Gestarnal i Caixabank que inclou l'operativa a seguir en la formalització d'operacions i (min. 8:55 a 9:48 DVD) que és la pròpia entitat bancària qui els encarrega la gestió a realitzar a través del seu propi aplicatiu informàtic. Caixabank va actuar negligentment i no es va comportar com un mer col·laborador de l'Administració simplement canalitzant o facilitant el pagament de tributs. No estem davant d'un mer pagament d'impost mitjançant Caixabank. El 19-7-2017 es va celebrar un contracte de préstec amb garantia hipotecària amb Caixabank per 165.000 € i l'entitat va fer totes les gestions per cancel·lar totes les càrregues anteriors. Hi ha proves evidents d'això: el propi document d'escriptura (doc. 5 de la demanda); sobre la finca NUM000 pesaven un seguit de càrregues. Segons les cartes de pagament que consten protocol·litzades a l'escriptura de compravenda, 227.311,09 € dels 280.000 € fixats com a preu van ser retinguts a aquest efecte. Caixabank ho aplicà tot a pagar una hipoteca prèvia de BBVA per 115.000 € el 19-7-2017, una hipoteca prèvia de Banc Sabadell per 34.672,09 € el 19-7-2017, una diligència d'embargament de l'AEAT NUM001 per 47.032,03 € a 19-7-2017 i altres càrregues alienes a les que gravaven la finca a favor de l'AEAT per un total de 30.606,97 € a 19-7-2017 (especificades al f. 5 del recurs) quan el que s'havia de cancel·lar era la hipoteca unilateral a favor de l'AEAT per respondre de 66.741,68 € segons escriptura de 9-7-2009. Aquest darrer és el pagament erroni, pendent d'acceptació, perquè no gravaven la finca objecte de la compra. Si el banc s'encarregava a través de la seva gestoria de liquidar les càrregues de la finca també havia de liquidar aquesta. No té cap lògica pensar que la cancel·lació d'aquesta darrera càrrega era una qüestió separada de la que s'havia d'ocupar aquesta part. Ni és l'operativa normal de totes les entitats bancàries. El normal és que les càrregues de la finca s'abonin totes el mateix dia amb càrrec al preu. Aquesta operació va inclosa en la liquidació de despeses que se'ns ha facturat (doc. 6 EJCat) a 18-7-2017, el dia abans que es liquidessin les altres operacions. Si Caixabank hagués actuat només d'ens col·laborador no hauria acceptat custodiar unes cartes de pagament a abonar en un moment determinat posterior, sinó que en rebre els fons hauria pagat i punt. I lliurat el justificant al pagador. Les va rebre, el que implica que havia de remetre-les a la gestora, comprovar-les amb la nota simple registral i rebre la conformitat de dita gestora. Això implica que n'estava assumint la gestió. Mai seria solament de tres sobre quatre. I és obvi que l'entitat no s'arrisca a cancel·lar res sense el vistiplau del client (i percep 726 € per dues càrregues). Això no és altra cosa que un mandat o un arrendament de serveis de gestió. Aquestes operacions no es poden fer en finestreta simplement. Màxim perquè es pagaven deutes d'un tercer amb diner donat a crèdit per la pròpia entitat. Tot es feia -o s'havia de fer- coordinadament de manera que el mateix dia es liquidaven càrregues i s'assumia el préstec. I va assumir dita gestió de l'operació de compra de la finca NUM000 amb el recolzament de la gestora per ella mateixa designada. L'entitat era la primera interessada en que es cancel·lessin totes les càrregues de la finca. Perquè s'havia d'hipotecar i la seva hipoteca havia d'assolir el primer rang. Fer-ho per si impedeix que en fer-ho el client pel seu compte cometi errors. La testimoni Sra. Almudena admet que Caixabank no va fer cap comprovació abans d'abonar les càrregues, sinó que per això es contracta una gestoria (min. 2:47 a 3:37 DVD); entén que així es reconeix que és l'entitat qui contracta la gestoria i no pas el client. I tot a través d'un aplicatiu informàtic propi. Reconeix també que les cartes de pagament van ser remeses a la gestoria després d'haver-les pagat (min. 2:26 a 2:48 DVD). Si això fora així, Gestarnal no hauria comprovat si les càrregues a pagar eren les correctes. Tot això contradiu el que manifesta la demandada en contestar, on sosté que es va limitar a seguir les instruccions de la gestoria a l'hora de pagar. Doble negligència, doncs. Ni comprova càrregues ni trasllada a qui li ha de donar les instruccions la documentació en el moment degut sinó tard, quan ja s'ha pagat. Caixabank ha reconegut que era Gestarnal qui havia de fer les comprovacions. L'error l'apunta la Sra. Almudena quan admet (min. 2:26 a 2:47 DVD) que "a la nota simple apareixia la càrrega i uns imports molt similars a les cartes de pagament que ens va facilitar el client". I diu que les van enviar posteriorment, bé el mateix dia, a la gestoria per tal que aixequés les càrregues. Per la seva part, el Sr. Maximino contradiu també la versió de Caixabank (min. 10:45 a 11:36 DVD) en dir que no va veure les cartes de pagament sinó després de la signatura, ni en va donar el vistiplau per a que Caixabank pagués. Està clar que Caixabank va pagar sense demanar el consentiment de la gestoria. Per la seva pròpia iniciativa i per compte i risc propi. Gestarnal no va participar en l'operació fins després del pagament. Tot i que va cobrar per fer-ho.

3er) La sentència d'instància nega el dany als efectes de l' art. 1902 CC , erròniament: l'actor no va presentar les cartes, com sosté la sentència, elaborades per la transmetent de la finca i Caixabank simplement va pagar, sinó que dita entitat es va encarregar de gestionar la liquidació de càrregues com sol fer, contractant una gestora que comprova el Registre i abonant les cartes de pagament. Se li va fer una provisió de 35.577,13 € com honoraris, que es van descomptar directament del capital prestat de 165.000 €. Es va fer negligentment i s'ha causat un perjudici, un dany. I no ha estat fins dos anys després que no hem sabut que la càrrega que calia cancel·lar -el mail enviat per la Sra. Almudena relatiu a la liquidació NUM002 de l'AEAT és la prova innegable de que aquesta càrrega estava inclosa en l'encàrrec de liquidació i on se li diu que tot està liquidat- no havia estat cancel·lada. La testifical de la Sra. Daniela és clara també (min. 16:22 a 17:50 DVD). Estem davant d'un incompliment de contracte. Res ha incomplert aquesta part.

4rt) El dany és cert i quantificable i la indemnització està perfectament justificada: la càrrega pujava 37.874,15 €. Reclama aquesta suma que sembla ser que és el que s'havia de pagar a l'AEAT expedient NUM003 o la major que ara resulti ser .

Postula la revocació total i la estimació total de la demanda, amb imposició de costes a la demandada.

Consta consignat el dipòsit per recórrer (EJCat).

S'oposa la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) L'error de liquidació és del client: tant a la demanda com al recurs l'actora reconeix que el banc va pagar mitjançant les cartes de pagament lliurades pel Sr. Carlos Manuel, administrador de la societat actora dies abans, actuant aquest com mer missatger; el que vol dir que les va rebre de la part compradora i les va lliurar a la Sra. Almudena. L'entitat, actuant com a oficina liquidadora col·laboradora amb l'Administració, va fer els pagaments per indicació del Sr. Carlos Manuel. El centre de tot el problema, que l'actora vol passar per alt, són les cartes de pagament. Carlos Manuel no era un mer missatger. Era l'actora qui lliurava aquestes cartes. Ho ha d'afrontar. Va lliurar documents erronis amb quantitats errònies per liquidar càrregues i això va originar la cancel·lació de càrregues incorrectes. Cap responsabilitat té en tot això Caixabank.

2on) No hi ha relació contractual amb Caixabank, ni mandat ni gestió. La relació entre parts és de prestadora i prestatari. Els bancs no es dediquen amb personal propi a comprovar dades registrals, ni a liquidar impostos pendents, ni a realitzar inscripcions ni cancel·lacions registrals. Caixabank selecciona una gestoria, que el client és lliure d'acceptar o no. És ell qui la contracta. Igual passa amb l'empresa de taxació. L'encàrrec de liquidar es fa en escriptura i és vàlid. No s'ha qüestionat el consentiment aquí. Per molt que ho qüestioni, és l'ara actora qui va mandatar la gestoria Gestarnal. No hi ha un mandat del client a Caixabank per tal que verifiqui el Registre ni faci cap gestió. Tot això ho encarreguen les parts a Gestarnal. I és la pràctica habitual.

3er) No hi ha dany real ni efectiu: no ha acreditat l'actora cap dany. No es va cancel·lar una càrrega, molt bé, segueix al Registre. Però és una hipoteca unilateral de màxim a favor de l'AEAT que no ha estat acceptada. La pot cancel·lar unilateralment l'ara actora. I amb això s'acaba el problema. Ho va intentar fer però ho va fer malament i el Registrador va fer una qualificació negativa. Però es pot subsanar. Aquest procediment no té cap sentit. El que procedia era fer un requeriment a l'AEAT i si en dos mesos no contestava quedava cancel·lada automàticament la hipoteca unilateral que va originar tot aquest problema.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (27-4-2020) l'actora formula demanda contra Caixabank SA en reclamació de 37.874,15 € (o la major que resulti al llarg del procediment) per gestió negligent en la liquidació de càrregues d'un immoble (finca NUM000 del Registre de la Propietat núm. 1 de Sant Cugat del Vallès) adquirit per l'actora d'una tercera empresa, Inversiones Patrimoniales Pahissa SL per escriptura de 19-7-2017 i per 280.000 €; a l'escriptura de compravenda (doc. 1 EJCat) es va disposar que estava gravada amb un seguit de càrregues (una hipoteca a favor de BBVA SA per 115.000 € de capital pendent, una hipoteca a favor de BS SA per 34.672,09 € de capital pendent, una hipoteca unilateral a favor de l'AEAT de Catalunya, pendent d'acceptació, per respondre de 66.741,68 € (doc. 2 EJCat) i una prohibició de disposar conseqüència d'un embargament -núm. NUM004 de l'AEAT estatal, administració de Sant Cugat del Vallès, de 14-6-2016 per 47.032,03 €-) a cancel·lar amb part del preu de compra (227.311,09 € es van retenir a l'efecte, més altres 2.000 per despeses de cancel·lació). A dita escriptura es designa la gestora Gestarnal 1 SA per a la inscripció al Registre. Per finançar en part dita operació, l'ara actor va subscriure amb Caixabank SA un préstec amb garantia hipotecària el 19-7-2017 per 165.000 € (doc. 5 EJCat) sobre dita finca. Caixabank SA va assumir la liquidació de totes les càrregues preferents a dita nova hipoteca. Això li donava a aquesta part confiança, en no ser experts en la matèria cap dels dos socis de l'actora, els Srs. Carlos Manuel i Melchor i Nemesio i Pablo. Se li va fer una provisió de fons de 35.577,13 € en concepte de gestoria dintre de quina xifra hi ha una partida destinada a gestió (doc. 6 EJCat) tant de la nova hipoteca -inscripció- com per a la liquidació de càrregues de la finca NUM000. Com és públic i notori, totes les entitats bancàries obliguen els seus clients a contractar una de les seves gestories o amb les que operen habitualment per fer aquestes gestions. Aquí Caixabank va pagar sense comprovar a què responien les cartes de pagament i es va deixar la hipoteca a favor de la Hisenda catalana. Totes les cartes de pagament protocol·litzades porten el segell de Caixabank i van ser abonades el mateix dia de la signatura de la compra. Reconeix que qui va proporcionar les cartes de pagament fou la venedora. El que li recrimina a Caixabank és no haver comprovat que corresponien exactament a les càrregues prèvies. I així va pagar 30.606,97 € enlloc de 66.741,68 €. Dos anys després, l'ara actora s'assabenta de que la hipoteca unilateral a favor de l'AEAT de Catalunya no ha estat cancel· lada i, en el seu lloc, Caixabank va cancel·lar altres deutes personals de l'entitat venedora que res hi tenien a veure (per import de 30.606,97 €). Certament, en data 13-9-2019 la Sra. Almudena, treballadora de Caixabank, dona trasllat al Sr. Carlos Manuel de la liquidació núm. NUM002 derivada de l'expedient NUM003, comunicació que li arriba a l'ensems de la gestora Moslan, una de les que habitualment treballen amb Caixabank (doc. 7, mail) informant que estava pendent de pagar. Admet l'actor que les cartes de pagament adjuntades a l'escriptura van ser diferents i per tant, els pagaments fets, també diferents als previstos quant a dita càrrega de la Hisenda de Catalunya. Única que gravava la finca (es reprodueix al doc. 4 EJCat). Aquestes càrregues alienes eren per diferents expedients, per imports de 676,06 €, 41,64 €, 437,95 € i 7.108,25 € de la Sra. Ariadna; i 1.184,05 €, 19.218,58 €, 112,61 € i 1.827,83 € de la Sra. Berta quines cartes de pagament -amb alguna diferència de quantitat, sempre en menys, i cada pagament per separat- estan protocol·litzades a la pròpia escriptura de compravenda (reproduïdes al doc. 3 EJCat). Acompanya nota simple registral que demostra que la hipoteca unilateral en qüestió segueix vigent (doc. 8 EJCat). Caixabank sempre ha negat tota responsabilitat. Acompanya reclamació al defensor del client (doc. 9 EJCat) de data 6-2-2020 i comunicat de recepció (doc. 10 EJCat) de 7-2-2020; acompanya posterior burofax d'11-2-2020, lliurat el 12 (doc. 12 EJCat). Tampoc la gestora Gestarnal admet cap responsabilitat. La única oferta que fa Caixabank és concedir una nova hipoteca per cobrir aquesta responsabilitat. El perjudici és precisament que té de pagar aquests 37.874,15 € o Hisenda executarà la hipoteca.

Invoca responsabilitat contractual derivada de l' art. 1544 i concordants del CC o subsidiàriament extracontractual derivada de l' art. 1902 CC (invoca al respecte la sent. AP Burgos de 16-7-2014 en que es responsabilitza una entitat per no haver previst ni evitat un dany al seu client tot i no haver estat contractat expressament l'activitat generadora del dany).

b) A la seva contestació (EJCat) la demandada entén que el que exercita l'actor és una demanda de responsabilitat contractual ex art. 1101 CC i subsidiàriament extracontractual ex art. 1902 CC. Suposa l'actor que entre ell i Caixabank SA hi hagué una relació de mandat/arrendament de serveis de gestió de l'operació d'adquisició de la finca que s'anava a hipotecar. Subsidiàriament, que existeix una obligació genèrica de vetllar perquè el seu client no pateixi cap perjudici derivat de la mala gestió de les escriptures d'hipoteca i compravenda. Es nega la primera opció manifestant que l'única relació entre parts fou el contracte de préstec hipotecari. No s'inclouen com a obligacions d ela part prestadora la gestió del pagament d'impostos, ni la tramitació de la inscripció o la cancel·lació de càrregues preexistents. Això vol dir que de cancel·lar les càrregues se n'ha de cuidar el client. Però es sol contractar una gestoria. Que no pertany a l'entitat bancària. Tant a l'escriptura de compra com d'hipoteca consta (docs. 1 i 5 demanda) una clàusula on les corresponents parts confereixen mandat a l'empresa Gestarnal 1 SA. Caixabank SA no la va contractar. El doc. 6 no és un contracte de prestació de serveis entre l'actora i Caixabank, sinó un document explicatiu que li diu al client que dels 165.000 € concedits de préstec, 1.650 € es retenen com a comissió d'obertura, 35.577,13 € es retenen com a provisió de fons a favor de la gestoria. Caixabank no ha cobrat res per la gestió. És un fet notori que cap banc gestiona la inscripció de les escriptures. Gestarnal 1 SA no ha estat imposada per Caixabank. A banda que l'actora no és cap consumidor, sinó un entitat dedicada a la compravenda de béns immobles, no essent aliens els seus socis al sector immobiliari i saben com funciona això, l'afirmació de que se'ls va imposar és gratuïta. No es demana tampoc la nul·litat del negoci. La designació per cada part consta a cada respectiva escriptura. Tant a la que era part Caixabank com a la que no. No pot prosperar per tant cap acció de responsabilitat contractual per manca de vincle contractual. Els 35.577,13 € retinguts no és cobrament de cap servei per Caixabank, sinó una provisió de fons per a la gestoria per tal que liquidi uns impostos que no determina aquesta part, despeses de Notaria, de Registre i honoraris de la gestió (363 € IVA inclòs per cada escriptura). Qui va percebre aquesta suma és la gestoria. En tot cas era ella l'obligada contractualment a realitzar bé la gestió. Caixabank no es va obligar a cancel·lar les càrregues. Les parts de la compra van delegar a Gestarnal 1 SA aquesta tasca. Caixabank només es va limitar a realitzar el pagament de l'impost des de l'oficina com a entitat col·laboradora amb les Administracions públiques d'acord amb les cartes de pagament lliurades per l'actora i seguint instruccions de la gestoria. Ho descriu bé la pròpia actora quan diu que en dies previs a formalitzar la venda la venedora de la finca va proporcionar a través del Sr. Carlos Manuel, administrador de l'actora, les cartes de pagament dels deutes que gravaven la finca (pàg. 7 demanda). A Caixabank no li corresponia comprovar que dites cartes de pagament foren correctes. Les va rebre i les lliuraria a Gestarnal 1 SA per tal que les liquidés amb càrrec a la provisió rebuda. I fou Gestarnal qui va practicar la liquidació dels impostos a través d'una oficina de Caixabank, per això hi ha el segell. Aquesta part no ha tingut cap "conducta obstativa" com afirma l'actora. El descobriment de la càrrega a favor de l'AEAT catalana perjudica tant l'actor com a aquesta part, ja que converteix la nostra garantia com de pitjor rang. La solució que li vam proposar a l'ara actora era sol·licitar a l'AEAT que s'imputés la suma abonada erròniament al pagament correcte, invocant el pagament incorrecte fet. Podia haver prosperat. Ho té de fer l'ara actor, no Caixabank. L'error va venir de les cartes de pagament lliurades per Berta i la seva no comprovació per Gestarnal 1 SA . Manca la legitimació passiva de Caixabank. Tampoc cap l'acció per responsabilitat extracontractual. Aquest deure de vetllar pel conjunt de l'operació no existeix com a tal. Es recolza en una sentència de l'AP Burgos que va d'una altra matèria, la reclamació d'un perjudicat contra un assessor fiscal que deia que la liquidació d'un determinat impost (d'hidrocarburs) no entrava en l'encàrrec que se li havia fet i era cert, però el Tribunal li diu que com a gestor havia de saber que el seu client (una benzinera) hi estava subjecte i l'havia d'haver advertit. No estem davant de consumidors, ni de persones alienes al mercat immobiliari que no sàpiguen com funcionen aquestes operacions i què li correspon a cadascun dels intervinents. No és Caixabank qui hauria liquidat unes càrregues indegudes, sinó Gestarnal 1 SA. No és un cas de culpa in eligendo o in vigilando, perquè a Gestarnal 1 SA l'escull l'ara actora i la seva respectiva contrapart -en la hipoteca també Caixabank-.

Finalment nega tot dany. Ni per una causa ni per l'altra s'ha acreditat cap perjudici derivat de la no cancel·lació d'aquesta hipoteca. El que es reclama és un dany potencial.

c) La diligència de va convocar les parts a audiència prèvia per al (f. i ss.). Es va celebrar a la data prevista. Cada part va mantenir la seva tesi. L'actora va demanar com a prova. La part demandada va demanar

d) La vista es va celebrar el (DVD itinerat)

Declaren com a testimonis:

1) La Sra. Almudena (min. 1:13 i ss. DVD) va gestionar la hipoteca i la venda; quan hi ha càrregues prèvies, si són bancàries és més senzill; aquí la càrrega era d'Hisenda i és el client qui ha d'aportar els papers; la nota simple revelava unes quantitats similars; no hi ha possibilitat d'assegurar l'exactitud; és el client qui ho ha d'aportar; ho van enviar a la gestoria, ho van cobrar i no van fer cap comprovació; el client aporta les cartes de pagament i els imports eren similars; no es fa cap gestió amb Hisenda; i al notari no hi van els empleats; mai li van dir que volguessin que la gestoria de confiança de la Caixa ho portés; ho proposa Caixabank; tenen una aplicació que ens n'hi assigna una de les que col·laboren amb ells; no sap quin contracte tenen amb la gestoria; ni sap si tenen exclusiva amb ells; creia que tot estava cancel·lat; ella més endavant ja no estava a l'oficina; només hi va estar un mes i mig. No sap si se'ls informa als clients de que hi ha un altra gestoria.

Les cartes de pagament els hi porta el client.

2) El Sr. Maximino (min. 7:26i ss. DVD) treballa per Gestarnalt; els va encarregar el cas Caixabank; ni els clients ni ningú altre; ni els van abonar directament l'import; es va abonar a Caixabank tot; tenen amb Caixabank un contracte; sap que comprèn la gestió i formalització d eles operacions; quan hi ha una hipoteca junt amb una compravenda, per assegurar-se que la finca està lliure, demanen un informe d'activitats, detecten les càrregues, i una nota simple, fan la taxació, i allí fan constar les càrregues registrals; a la vista del doc. 3 demanda, manifesta que hi ha un seguit de liquidacions i càrregues de pagament segellades per Caixabank; no les ha vist mai; no les hi va remetre Caixabank abans, sinó a posteriori. Tampoc van poder donar l'ok per a pagar-les.

Caixabank els paga però perquè té la provisió, qui paga és el client i li facturen al client. No va intervenir directament, ell és el responsable de la gestoria; l'informe previ el fan designats pels clients segons les escriptures. I per liquidar. Ells van formalitzar l'operació. No van participar dels temes econòmics, no tenen accés al diner; ells presenten una provisió de despeses registrals; per cancel·lacions registrals hi ha una altra gestoria. Per compte de Caixabank i els clients. No recorda quantitats. Ells no han rebut provisió per cancel·lar-les ni han pagat dites càrregues.

3) La Sra. Daniela (min. 16:23 és la responsable d'una empresa de tramitació, Moslan; s'encarreguen de cancel·lar les càrregues per encàrrec de la Caixa oficina on es constitueix la hipoteca; ells cancel·len; l'oficina els fa a través d'un aplicatiu p. ex. tres encàrrecs un per càrrega i quan els arriba ja estan pagades; encàrrec, justificant de pagament i no sap si tenen contracte amb Caixabank; ells no signen mai res amb els clients; ells saben que no s'ha cancel·lat perquè quan contacten amb AEAT els diuen que el pagat no es correspon amb la càrrega registral en sí; no van tractar d'imputar el pagament; pensaven que la carta de pagament era per a això; van informar a Caixabank. Totes les comunicacions es fan a través de Caixabank. Els clients no contacten amb ells. Treballen per a altres entitats com a centre de cancel·lació.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 27 de desembre de 2021 (EJCat) desestima/íntegrament la demanda.

Entén que no s'ha aportat cap dada o element del que hom pugui inferir cap vincle de naturalesa contractual pel qual l'entitat bancària assumís la gestió de la liquidació de deutes i cancel·lació de càrregues registrals que gravaven la finca. Els documents aportats per la pròpia demandant designen a Gestarnal SL com representant de les parts atorgants i li confereixen mandat per a que efectuï quants tràmits foren precisos fins a obtenir la inscripció al Registre de les escriptures i, en especial, per a la liquidació de tributs i acreditació davant del Registre del pagament dels impostos; tot això quant al préstec; quant a la venda, el pacte segon disposava que la societat compradora retenia part del preu per fer front a les càrregues ressenyades a l'escriptura i es van protocol·litzar a l'escriptura els documents per al pagament dels deutes tributaris. Tampoc del doc. 6, liquidació de despeses per a la formalització del préstec, tampoc s'infereix que l'entitat bancària assumís la gestió de l'abonament i cancel·lació de totes les càrregues que gravaven la finca. L'informe de provisió de fons desglossa les despeses de notaria, registre i impostos d ela venda, honoraris d gestió, essent la gestora Gestarnal1. Per tant, el contracte de gestió és amb la gestora i no pas amb Caixabank SA. A qui designa la pròpia actora.

Del que declara la Sra. Almudena resulta que Caixabank SA va rebre la documentació de pagament facilitada per l'ara actora i ho va traslladar a la gestoria. De la declaració del Sr. Maximino resulta que va rebre dita documentació, ja liquidada i després de la compravenda.

Entén la sentència que, en tot cas, la liquidació de les cartes de pagament el mateix dia de la compravenda i del préstec, no acrediten l'assumpció per part de l'entitat bancària -tot i el segell de l'oficina per on s'han pagat- de verificar la correcció dels propis documents i la seva correspondència amb les càrregues tributàries que pesaven sobre la finca.

La seva conclusió és que Caixabank SA només va intervenir aquí com a mer col·laborador amb l'AEAT per a fer pagaments tributaris.

De la declaració de la Sra. Daniela, que ve per Molsa Gestión, ens col·laborador amb Caixabank SA, s'acredita, entén, que la recepció de les cartes de pagament es va fer ja liquidades i la impossibilitat de cancel·lació de la càrrega registral que pesava sobre la finca per absència de correspondència amb el deute tributari. Dita recepció entén la sentència que no implica cap acte acreditatiu d'assumpció de prestació de serveis per part de Caixabank més enllà de la seva intervenció com entitat prestamista i així mateix interessada en dita condició en cancel·lar les càrregues per tal d'ostentar una major preferència la garantia atorgada sobre la finca.

Per tant, considera que l'actora no ha acreditat com li pertocava ( art. 217 LEC) que l'entitat bancària hagués assumit en cap moment serveis de gestió i més en concret de verificació de la correspondència dels documents presentats per l'ara actora i el deute tributari a cancel·lar, de manera que el perjudici de no haver-se pogut cancel·lar no deriva de l'incompliment o compliment defectuós d ecap obligació al respecte per part de Caixabank SA.

Quant a l'acció extracontractual, tampoc concorre responsabilitat ja que no hi ha nexe causal entre cap acte imprudent o negligent de l'entitat. Les cartes de pagament sembla ser que les proporciona el propi venedor, l'ara actora ho passa a Caixabank i aquesta és qui paga com a mer instrument col·laborador amb l'AEAT.

Finalment, en cap cas s'ha produït el dany que quantifica l'actora en 27.874'15 €, ja que la càrrega fiscal no ha estat executada perquè aquesta hipoteca unilateral Hisenda no l'ha acceptat com a garantia. I matisa l'abast de l' art. 141 LH: no hi ha cap requisit legal per a l'acceptació, l'amo de la finca o un tercer adquirent pot adreçar el requeriment i s'ha de fer constar per nota marginal en termini de dos mesos i si no es fa en dit termini la hipoteca resta ineficaç definitivament, i es pot cancel·lar per l'amo d ela finca. I la pròpia documentació aportada indica que la qualificació negativa del Registrador ve de que efectivament no s'ha requerit l'Administració d'acceptar aquesta hipoteca unilateral. A més, en el cas de ser acceptada, l'execució restaria encara condicionada a la confirmació total de l'acte impugnat en via administrativa contra la liquidació practicada per l'Administració tributària en concepte d'actes d'inspecció, i es cancel·laria si s'anul·lessin dites actes com a conseqüència de resolució econòmica administrativa o judicial contenciosa administrativa. Fermes. En defecte de dany real patrimonial efectiu, no pot prosperar cap pretensió rescabaladora.

Conseqüentment, absol i imposa les cotes a l'actora.

Examinarem els motius de recurs alterant el seu ordre d'exposició per raons de sistemàtica.

Quart . El segon motiu de recurs entén que la sentència s'equivoca quan sosté que qui va contractar la gestoria fou l'ara actora i sosté que hi hagué una relació contractual i un mandat de gestió de la cancel·lació de càrregues que comprenia quelcom més que pagar estrictament allò que figurés a les cartes de pagament que li passés l'ara actora, encloent una tasca de comprovació prèvia a dit pagament.

S'ha d'acollir en part.

Certament resulta impossible establir que qui va contractar la gestoria fora Caixabank SA quan de les pròpies escriptures resulta designada per l'ara actora la gestoria Gestarnal com encarregada de gestionar la cancel·lació registral.

Com sol passar en altres àmbits (asseguradora, societat de taxació, etc.) qui atorga el préstec hipotecari sol proposar empreses del seu mateix grup o contractades en massa per a l'entitat financera per a dur a terme aquestes tasques. No sempre és la millor opció per al client. Que sol acceptar-ho per evitar-se temps i haver de cercar un gestor hàbil en aquests camps i acostumat a aquest tipus de gestions. Per tant, hem de compartir amb el Jujtjat que qui va designar Gestarnal per ales cancel·lacions registrals fou l'ara actor.

Una altra qüestió és, però, la gestió global de l'operativa de cancel·lació, que passava primer per liquidar les càrregues, entre elles la càrrega amb l'AEAT que pesava sobre la finca que s'anava a compra i a hipotecar.

En aquest punt, la relació contractual de gestió entre el client i Caixabank SA entenem que és clara. I no comprèn solament el fet de pagar allò que es degui, en aquest cas a Hisenda. Per liquidar-ho econòmicament es confia la gestió a Caixabank SA. I per a les cancel·lacions registrals aquesta proposa i el client contracta una determinada gestoria. Si només es tractés de portar determinats documents de pagament a l'oficina per part del client per pagar a Hisenda, la tasca d'aquesta seria una mera gestió de pagament, certament com a entitat col·laboradora de l'Administració. És notòria la tasca que es fa des dels caixers automàtics per les principals entitats bancàries, especialment per la potentíssima xarxa de que disposa Caixabank SA, on la ciutadania, client o no de l'entitat corresponent, pot anar a saldar els seus deutes amb diverses Administracions, ja siguin locals, autonòmiques o estatals.

Dels termes documentats del contracte -simple designa i esment d'una finalitat concreta- no queda clar en absolut si la gestoria feia també funcions de comprovació. Del declarat al judici pels testimonis, tant de Caixabank com de Gestarnal, resta clar que no. Per la gestora passen els documents necessaris per a la cancel·lació registral, un cop s'ha acreditat el pagament. Tal i com declara la Sra. Almudena, l'oficina es va limitar en aquest cas a rebre els documents aportats pel client, pagar les quantitats prèviament dipositades a l'efecte sobre el corresponent compte i a traslladar els documents a la gestora de cancel·lació.

Però la seva gestió no era solament el fet físic de realitzar el pagament. Això ho podia fer el client en qualsevol, caixer automàtic, com es paga un rebut d'IBI o una multa de trànsit.

Abans de pagar, una mínima professionalitat per l'entitat que assumia aquesta gestió, exigia comprovar, si més no, no ja la correcció numèrica de les quantitats, sinó si mancaven o estaven tots els papers o si es corresponien exactament als concrets expedients a liquidar. La primera interessada era la pròpia entitat, que en darrer terme concedia la hipoteca.

I aquí és on Caixabank SA va cometre un error. Ho reconeix l'empleada, que es va ocupar directament d'aquesta gestió i que per dues vegades ha declarat al judici que no va notar res estrany ja que les quantitats eren "similars". Aquest Tribunal entén que en matèria de números mai es pot parlar de quantitats similars, sinó de quantitats corresponents i exactes.

Cinquè . El primer motiu de recurs entén que hi ha hagut negligència en aquesta gestió per part de Caixabank SA.

S'ha d'acollir en part.

Establert que Caixabank SA assumia la recepció de documents de pagament, comprovació i pagament, és obvi, de la prova practicada, que no s'ha complert bé aquesta segona funció de comprovació. Un mínim sentit comú, més enllà de tot terme contractual, imposa que es faci una comprovació tan simple com aquesta (que el que es va a pagar correspongui a una càrrega de la finca) abans de pagar. Haver-ho fet hauria permès advertir a l'ara actora que els documents de pagament no es referien a càrregues d'aquesta finca en concret, hauria pogut aquest demanar al venedor el lliurament de la carta de pagament correcta, que mancava, la comprovació amb l'expedient concret de constrenyiment a que anava referida. I no estaríem aquí.

No és una actitud diligent. Negligent, per tant.

Per bé que pugui compensar-se amb la manca de diligència del propi actor, qui havia de lliurar a l'entitat les cartes de pagament, emeses pel venedor, Inversiones Patrimoniales Berta SL (a qui se li havia retingut part del preu de venda, a aquest efecte) i no qualsevol document, sinó les correctes (al marge d'exactituds aritmètiques, que no són tampoc l'objecte d'aquest litigi).

Sisè . El tercer i quart motiu de recurs combaten l'afirmació de la sentència de que no hi ha dany als efectes de l' art. 1902 CC ni del 1101 CC. Sostenint que el dany és equivalent als 37.874,15 € que s'haurien d'haver pagat en aquella data a Hisenda per lliurar la finca de tota responsabilitat.

No es pot acollir.

El cas és, certament, que s'han pagat altres càrregues de la finca i altres deutes -de la venedora- amb Hisenda, però no s'ha liquidat la càrrega que apareixia gravant aquesta concreta finca.

Però no s'ha produït el dany en els termes en que l'actora construeix la seva acció. El dany, en primer lloc, no s'ha produït: no és un dany cert i quantificable perquè l'AEAT mai ha executat aquesta garantia de càrrega unilateral sobre la finca imposada pel deutor al seu moment i oferta -i mai acceptada- per l'Administració tributària.

Ni es podria haver produït mai, en tant que era una hipoteca unilateral de màxim pendent d'acceptació per l'Administració i, per tant, una càrrega registralment aparent però materialment inexistent. L'Administració ni la podia executar aleshores ni menys ara. L'hauria pogut cancel·lar el propi interessat, el propi actor, simplement requerint l'AEAT d'acceptar-la, esperar el seu silenci de dos mesos i hauria quedat cancel·lada automàticament ( art. 141 LH).

El dany possible, però, que no és objecte d'aquest litigi no és el que reclama l'actora: no pot venir de l'execució per Hisenda, que ni s'ha produït ni es produirà en tant que la hipoteca haurà esdevingut ineficaç; ni de la càrrega en sí que el deutor pot liquidar. Quant al provinent del pagat erròniament -ja que eren deutes que no afectaven la finca- s'ha de postular el seu rescabalament en un altre procediment. No necessàriament o solament contra l'ara demandada. En aquest litigi no queden tampoc acreditats altres danys: no s'ha executat la càrrega, no s'ha deixat de vendre la finca ni s'ha perdut una oportunitat de fer-ho. I si no s'ha resolt el préstec hipotecari és perquè l'entitat ara demandada és perfectament conscient de la innocuïtat de la càrrega que ha estat motiu d'aquest litigi. Ni tan sols estan en entredit -ni són reclamats- els honoraris percebuts per Caixabank SA per la seva gestió.

Sense dany no hi ha acció. Ni contractual ni extracontractual.

Cal, per tant, tot i la prosperitat parcial d'algun dels motius, confirmar la sentència en part per altres motius.

Setè . La prosperitat parcial del recurs sense virtualitat per a revocar en tot ni en part la sentència equival a una desestimació íntegra d'aquest i comporta la imposició de les costes de l'apel·lació a la part recurrent ( art. 398 LEC).

Vuitè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.