Sentencia Civil 99/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 228/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Alega la parte actora en su escrito de demanda ( en extracto), que es socio mayoritario de la entidad mercantil Apartamientos Pinosol, S.L. y que los demandados( miembros de una misma familia) son miembros del Consejo de Administración, titulares del 66,66% de las participaciones sociales; que el objeto social de la mercantil es la explotación de 9 apartamentos turísticos; que hasta el mes de mayo de 2.018 cada socio( 3) tenía asignada la explotación de 3 apartamentos cada uno, gestionándolo como tenían a bien, o bien alquilando o bien destinándolo a uso propio, lo que implicaba que los 3 eran gestores solidarios; que a partir del 15 de mayo de 2.018 los demandados impusieron un acuerdo de junta abusivo, beneficioso únicamente para ello, se pasó de la administración solidaria a formar el demandante una minoría en el Consejo de Administración, sin capacidad de gestión ni decisión alguna; que se impuso la obligación de asumir unos gastos y costes de socios, así como precios de comercialización de los apartamentos; que impugnó los acuerdos adoptados, resolviéndose los acuerdos por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca ( autos 98/2.01); que a partir de entonces la sociedad pasó a ser gestionada como una sociedad común; que el hijo del demandante desalojó el apartamento que ocupaba y requirió a los demás socios para que hiciesen lo mismo, a lo que contestaron diciendo que tenían cedido el uso; que a pesar de la sentencia los demandados siguieron gestionando los apartamentos en idéntica forma, viviendo en ellos sin pagar merced ni renta alguna; que la gestión social desarrollada por los demandados durante los ejercicios 2.018 y 2.019 implicó la obtención de unos resultados muy por debajo de los habituales de mercado; que dos de los codemandados, Carlos Alberto y su madre, Nicolasa, con la aquiescencia del tercer codemandado, han venido utilizando los apartamentos de forma gratuita( uno cada uno) hasta el año 2.020, acuerdo que fue impugnado declarado nulo; que durante el año 2020 decidieron no explotar los apartamentos; que a partir de noviembre de 2.020 los demandados empezaron a pagar la cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de renta; que en la Junta general Ordinaria celebrada el día 28 de octubre de 2.020 se preguntó la razón por la que se ocupaban los apartamentos sin pagar merced siendo la respuesta que el Sr. Carlos Alberto ocupaba un apartamento por tratarse de un pago en especie por ser personal laboral de la entidad en concepto de vigilante de seguridad; que nunca antes se ha necesitado un vigilante se seguridad; que Dña. Nicolasa también ocupaba uno de los apartamentos como pago en especie por efectuar labores de mantenimiento/lavandería; que en la junta de fecha 29 de junio de 2.021 se volvieron a efectuar las mismas preguntas en orden a la razón de ocupar los dos apartamentos por los codemandados, siendo la misma respuesta si bien en esta ocasión no hablaron de salario dado que el completo turístico estuvo cerrado, con lo que la ocupación fue gratuita y a costa de la empresa hasta noviembre de 2.020, fecha en la que comenzaron a pagar 1000 euros al mes; que los demandados se han atribuido trabajos y se han efectuado contratos para justificar la ocupación de los apartamentos; que se ha causado perjuicio a la empresa por dejar de explotar los apartamentos; que si bien desde noviembre de 2.020 han abonado la renta de 1000 euros mensuales, ello no significa que la actuación sea lícita; que en el año 2018 la sociedad presentó pérdidas, como en el año 2019 y el año 2.020; que los resultados debieran ser positivos toda vez los apartamentos son propiedad de la sociedad y los gastos que representa su explotación no son los mismos que los de un hotel; que durante un tiempo ni siquiera explotaron los apartamentos que habían correspondido a la actora; que la última de las actuaciones del órgano de administración ha sido convocar una junta general al efecto de acordar un aumento de capital con la finalidad de reducir el porcentaje de participación de la parte actora en la empresa; que en las cuentas anuales de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, años en los que no se explotaba la sociedad de forma plena, se obtenían resultados mejores que los actuales; que desde que los demandados asumieron el órgano de administración dejando fuera al actor han logrado que la sociedad pierda 10.000 euros cada año pero parece que tiene recursos para proporcionarles vivienda gratuita y pagarles un salario a todos ellos; que en definitiva los demandados han vulnerado el deber de diligencia de un ordenado empresario; que también han vulnerado el deber de lealtad; que en definitiva se han causado a la sociedad por importe de 219.689,27 euros; que si no se considera que los deberes de los administradores han sido contrarios a la previsión establecida en el artículo 225 de la LSC, sí que tienen responsabilidad por vía de infracción del deber de lealtad al haber hecho uso privado de los bienes sociales, debiendo responder de ello por vía de acción de responsabilidad social del artículo 227.2 de la LSC; que también deben abandonar los apartamentos que vienen ocupando y destinarlo al uso para el que sirven.

La parte demandada se opone a la pretensión de la parte actora en la medida que alega( en extracto), que la situación de conflicto no sólo es responsabilidad de los demandados sino que antes de finalizar la forma de gestión que cuestiona el demandante había desatendido por completo una serie de aspectos, tales como la conservación y mantenimiento de las zonas comunes del complejo, contribución a las inversiones y mejoras efectuadas en la zona común, atención a cuestiones relacionadas con la ecotasa de sus apartamentos, aspectos relacionados con el suministro eléctrico de agua de la finca y otros....; que nunca impidieron que el actor hiciese uso de sus apartamentos, uno de ellos ocupado por su hijo y nuera; que sólo se le requería para contribuir de modo diligente y responsable a los gastos del sostenimiento de las zonas comunes y sus instalaciones y el cumplimiento de las obligaciones tributarias; que sin decir nada en el año 2018 puso a la venta sus tres apartamentos, lo que ponía en peligro el mantenimiento de la autorización turística del resto de los apartamentos( en baleares rige el principio de unidad de explotación); que de otro lado resulta imposible la venta de 3 apartamentos por tratarse de una unidad registral única, sin división horizontal; estas fueron las razones de la convocatoria de Junta General de socios en mayo de 2.018 y no abusar de la posición mayoritaria en la sociedad; que fallecido el padre y esposo de los demandados marcó la conducta de los meses posteriores, pasando sus hijos a ser administradores solidarios; que se adelantó dinero por los demandados para la realización de unas reformas, realizando al respecto el Sr. Juan Luis un reconocimiento de deuda del hoy demandante; que se iniciaron negociaciones para comprar las participaciones de la parte actora, desistiendo de ellas debido a las exigencias de la misma; que fue la desidia y el comportamiento desleal del socio minoritario lo que obligó a la convocatoria de la Junta en mayo de 2.018, fecha en la que se cambió el sistema de administración, todo ello con la finalidad evitar dejar en manos de uno de los socios la posibilidad de enajenar los apartamentos de la sociedad; que tras la judicialización del conflicto se allanaron a dicha pretensión, pasando la sociedad a ser gestionada como una sociedad común; que se pasó de forma repentina de poder explotar cada uno de los socios su propio apartamento a no poder hacerlo; que desde la Junta los demandados venían realizando trabajos para la sociedad, circunstancia por la que no pagaba merced alguna( limpieza, seguridad...); que no ha habido aprovechamiento de activos sociales con fines privados; que en los contratos de trabajo suscritos por ellos se hace constar que la ocupación de los apartamentos será considerado como salario en especie; que los citados contratos a partir del 1 de octubre de 2.019 pasaron a considerarse como fijos discontinuo; que dicha situación se prolongó por la pandemia; que no se causó daño alguno a la sociedad; que además a partir de 1 de junio de 2.018 se pagó un alquiler por el uso de los apartamentos, lo que se hizo por la propuesta presentada por la parte actora en una junta del 28 de octubre de 2.020; que las retribuciones que se le pagan a los demandados por los trabajos realizados están por debajo de los respectivos Convenios Colectivos, precisamente en atención a la retribución en especie; que además el Sr. Carlos Alberto se hace cargo de su propia cuota de autónomos, lo que implica reducir costes a la sociedad; que los apartamentos no tienen la misma capacidad; que por el demandante en su día gestionó uno de los apartamento que tiene una capacidad de 149 metros por lo que no es razonable atribuirle una capacidad de 2,55 plazas; que el número máximo de plazas a explotar es de 23; que restan dos apartamentos a los que no cabe atribuir explotación turística porque excedería del máximo turístico permitido, por medio de los siete apartamentos, derivado de las obras de reforma efectuadas por el actor en el apartamento explotado por su hijo; que en definitiva lo que se ha hecho es destinar esos dos apartamentos como retribución en especie por unos servicios prestados en el complejo a unos servicios prestados; que por dicha razón no existe perjuicio para la sociedad; que tampoco ha existido enriquecimiento injusto porque la explotación de los dos apartamentos estuvo amparada en alguna razón o causa; que no existe aprovechamiento con fines privados de los bienes de la sociedad dado que siempre ha venido amparado o por la retribución en especie o bien por el pago de alquiler o por el pago de suministros eléctrico y que aunque existiese no se ha acreditado el perjuicio a la sociedad; que tampoco ha existido infracción del deber de diligencia por parte de los administradores dado que no se les puede exigir la diligencia de un ordenado comerciante por el cambio de gestión, por las necesidades propias de la sociedad, por la pandemia; que los demandados han desplegado en su consecuencia la diligencia exigible de un ordenado empresario; que para el caso de que se aprecie infracción del deber de lealtad la cuantía de la indemnización, deduciéndose en su consecuencia el importe que va desde mayo de 2.018 a marzo de 2.019.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate procede analizar la prueba aportada por la actora y demandada junto a sus respectivos escrito de demanda y contestación a la demanda, así como la prueba personal vertida en el acto del juicio, y la pericial.

Comenzaremos con el análisis de la prueba documental.

Por la parre actora se aportan junto con el escrito de demanda los siguientes documentos:

- Escritura de constitución de la sociedad. Es de fecha 7 de octubre de 1.999. Los socios fundadores son el demandante, Inocencio y D. Íñigo, padre y esposo de los demandados. El objeto de la sociedad constituida es el siguiente:

A. La dirección y explotación de bares, restaurantes, cafeterías, salas de fiestas y todo tipo de industrias de hostelería y restauración.

B.-Explotación de apartamentos turísticos, hoteles y demás inmuebles para alojamiento turístico.

C Y la ejecución de obras de albañilería, de reparación y conservación de inmuebles. Doc. nº 2.

- Certificado de datos de la entidad emitida por el Registro de Ibiza. Doc. nº 3.

- Certificación histórica de la sociedad. En la misma se constatan datos y cambios de hábitos en los apartamentos Pinasol, emitidas por el Registro Mercantil de Ibiza. Doc. 4.

- Certificación literal histórica del Registro de la Propiedad de Ibiza. Doc. 5.

- Cambio de titularidad de la licencia urbanística. Ni tiene cargas ni gravámenes. Doc. 6.

- Libro registro de socios. Constan como tales el demandante ( 33,33%), Nicolasa ( 15%), Noemi ( 25,49%) y Carlos Alberto ( 25,49%). Doc. 7.

- Libro de socios de la sociedad cunado se constituye. Doc. 8.

- Acta de Junta de fecha 15 de mayo de 2.018. Doc. 9

- Demanda de impugnación de acuerdos sociales interpuesta por el hoy demandante contra la sociedad Apartamentos Pinosol S.L. y contra los hoy demandados sobre impugnación de acuerdos sociales. Doc. 10.

- Escrito de allanamiento de los demandados. Doc. 11.

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 estimando la demanda. Declara nulos los acuerdos alcanzados en la junta de 15 de mayo de 2.018. Doc. 12.

- Auto de aclaración de sentencia. Doc. 13.

- Correo electrónico remitido por Melchor( hijo del demandante), por el que informa del desalojo del apartamento ocupado por él. Doc. 14.

- Acta de requerimiento notarial. Es de fecha 12 de junio de 2.018. El actor requiere a los demandados para que abandonen los apartamentos ocupados por ellos. Doc. 15.

- Correo electrónico del actor, ofrece las llaves del apartamentos, requiere las de los demás . Se niegan. Doc. 16.

- Correo electrónico del actor, de fecha 3 de junio de 2.018. Se lo remite a la codemandada Noemi- En resumen le dice que la responsabilidad de posibles reclamaciones de clientes, ect, será suya( refiriéndose al nuevo órgano de administración, atribuyéndoles falta de diligencia en su gestión. Doc. nº 17.

- Acta de la junta celebrada fecha 9 de julio de 2.021 a los efectos de aprobar las cuentas del ejercicio del año 2.020. Doc. 18.

- Acta de la junta celebrada el 28 de octubre de 2.020. Doc. 19.

- Listado de preguntas formulada por la parte actora en la Junta. Doc. 20.

- Burofax remitido por los demandados contestando a las preguntas. Doc. 21.

- Acta de la junta celebrada el año 2019. Se informa por los administradores que han decidido llevar a cabo contratación de personal para llevar a cabo la gestión de los apartamentos. Doc. 22.

- Listado de preguntas formuladas con anterioridad a la Junta. Doc. 23.

- Respuesta de los administradores a las preguntas anteriores. Doc. 24.

- Contratos de trabajo de los demandados, ( lavandería , vigilante de noche, encargada) Doc. 25.

- Nota simple del Registro Mercantil de la sociedad Mármoles Santa Eulalia S.L. de la que es administrador el demandado. Doc. 26

- Informe pericial emitido por D. Virgilio. Doc. 27.

- Convocatoria de Junta, de fecha 22 de febrero de 2,022 que tiene por objeto un aumento de capital . Doc. 28.

- Acta de Junta en la que se acuerda aumento de capital. Doc. 29.

- Burofax recibido por la parte actora en el que se le comunica el inicio de plazo para suscribir el capital. Doc. 30.

- Cuentas anuales de los ejercicios 2.015, 2016 y 2017. Docs. 31, 32, 33.

Por parte de los demandados se aportan los siguientes documentos:

- Copia del libro de socios de la sociedad. Doc. 2.

- Nota registral actualizada de la sociedad. Doc. 3.

- Reconocimiento de deuda del actor a los codemandados. Doc. 4.

- Informes justificativos de los demandados, llevados a la junta celebrada en mayo de 2.018. Doc. 5, 6 y 7.

- Pantallazos en redes sociales de venta de los apartamentos. Doc. 8 y 8 bis.

- Nota simple del registro. Los apartamentos constituyen una unidad registral única. Doc. 9 y 10.

- Nota simple del Registro de la Propiedad de Ibiza. Consta la titularidad de la finca nº NUM000 a nombre de Melchor y de Yolanda. Doc. 11.

- Copia de demanda de reclamación de los anteriores contra la sociedad. Doc. 11 bis.

- Copia correo electrónico, de fecha 30 de mayo de 2.018, enviado desde la cuenta de correo de Apartamentos Pinosol a Juan Luis, en la que se indica que no entregan las llaves. Doc. 12

- Portada del Última Hora Ibiza. Se relata la guerra judicial entre okupas y propietarios. Doc. 13.

- Noticia de ocupación de apartamentos en Punta Arabí. Doc. 14.

- Contratos de trabajo de los demandados. Doc. 15 y 16.

- Novación de contratos. Doc. 17 y 18.

- Copias de nómina de los trabajadores demandados. Doc. 19, 20 y 21.

- Simulación de nómina. Doc. 22.

- Tablas del Convenio de Hostelería . Doc. 23.

- Presupuestos interesados por los demandados para cuidados de jardinería. Doc. 24 y 25.

- Vida laboral correspondiente a los años 2020 a 2.022. No consta contratación en materia de jardinería. Doc. 26.

- Simulación nómina jardinero. Doc. 27.

- Nóminas de Camino de los meses de julio de diferentes años. Docs. 28, 29 y 30.

- Sentencia estimando la reclamación efectuada contra el demandante(ordinario 200/2.020). Doc. 30 Bis.

- Balance de explotación de la sociedad de los ejercicios 2018, 2019 y 2020. Doc. 31.

- Valoración en Booking del completo de apartamentos. Doc. 32.

Documental pericial.

Se aportan informes periciales tanto por la parte actora como por la parte demandada.

Por la parte demandada se aportó el informe pericial efectuado por el perito Sr. D. Constantino. Acontecimiento 165 del expediente digital.

En dicho informe consta en los anexos aportados la documental utilizada para la realización del informe ( licencia de turismo, Convenio de hostelería, presupuesto de El Garden primavera- verano, y otoño- invierno, presupuesto de Kaizan Security 2.018.- 2020, muestra factura alquiler Carlos Alberto, muestra factura alquiler Nicolasa, balances 2018,- 2019 y balances 2.020- 2021).

Se hace constar de igual modo el histórico de explotación del complejo, la gestión de los apartamentos por cada uno de los socios en proporción a su participación en la sociedad, así como los avatares judiciales padecidos como consecuencia del desacuerdo entre los socios con el consiguiente cambio en la gestión social.

Por el perito informante se trata de poner de relieve la bondad de uno u otro sistema de explotación de la sociedad, y por ende si el hecho de la decisión de emplear a miembros de la familia y disponer los apartamentos para uso personal de los socios ha sido una decisión compatible con una explotación turística económicamente ordenada, o por el contrario es en detrimento de la sociedad.

El perito, tras los análisis pertinentes de las necesidades de servicio en materia de jardinería, limpieza, mantenimiento, vigilancia y atención a los clientes, así como su coste en el mercado, llega a la conclusión " que el modelo de gestión asumido por los actuales administradores( los demandados), así como las decisiones adoptadas en orden a la explotación del complejo en su conjunto, no han determinado un perjuicio para la sociedad, por cuanto los resultados obtenidos por medio de la utilización de otros modos de gestión, y muy particularmente la no utilización de dos apartamentos a los fines que han sido justificados por los administradores, no hubieran supuesto la obtención de un mayor resultado económico para la sociedad, sino más bien todo lo contrario".

En dicho informe se indica el nº de plazas autorizadas a la vista de la categoría del establecimiento ( 23, en el seno de 9 unidades alojativas, siendo su uso exclusivamente como apartamento turístico, incompatible con el residencial, salvo para empleados y/o directivos, con obligación de prestar servicio al cliente durante 24 horas, siendo precisa la existencia de servicio de jardinería, limpieza, mantenimiento, vigilancia y atención al cliente.

Finalmente en orden al modo de explotación entiende que el utilizado por los actuales administradores es el más común, en el que se combina la residencia familiar con la prestación de servicios, con ventaja en orden al ahorro de costes y eficacia de recursos, siendo en su consecuencia claramente más rentable que si se hubiesen atendido los servicios por factores productivos externos o externalizados, implicando tras los cálculos numéricos analizados una cifra cuantificable en la cantidad de 400.242,19 euros para el período 2.018-2022.

Informe pericial de perito de la parte actora Sr. D. Virgilio. Acontecimiento nº 38 del expediente digital.

Realiza el informe con la documental consistente en licencia urbanística, certificado del Registro mercantil de la historia de la sociedad, certificación registral de la finca, titularidad de la licencia de turismo a favor de Apartamentos Pinasol, actas de juntas, nulidad de acuerdos sociales en virtud de resolución judicial y otros.

El informe tiene por objeto determinar el resultado que se obtendría con una gestión eficiente, así como determinar el perjuicio a la sociedad por la posible gestión negligente y por la cesión gratuita de Bungalós, así como el valor de mercado del uso realizado por los socios del patrimonio empresarial en el año 2020 y perjuicio sufrido.

Se hace constar en el informe que la elaboración del mismo está condicionada por la calidad de la información con la que cuenta, dado que no les entregaron copias en el establecimiento, se tomaron notas y se les dijo que no se les entregaría documentos que no consideraban relevantes, no entregándoles información consistente en las aportaciones de los socios reflejadas en la cuenta contable del 118, contratos de préstamos, extractos bancarios, arqueo de caja, facturas justificativas de gastos y detalles de justificantes de las cuentas de los socios y administradores reflejadas en las cuentas contables 551.

Tras los análisis contables practicados el perito llega a la conclusión que en el año 2018 y 2019 el resultado teórico alcanzado con una gestión eficiente de 9 apartamentos es de 171.970,57 euros, siendo el perjuicio causado a la empresa por la cesión gratuita de los apartamentos a los administradores de la sociedad par los citados ejercicios la de 41.928,13 euros.

Se puso de manifiesto que para determinar el nivel de ocupación potencial de los apartamentos acudió a la página del Instituto Nacional de Estadística y en cuanto a los precios se utilizaron los propios publicitados por la compañía. En cuanto a los ingresos, partiendo de que son 23 plazas y 9 apartamentos, sin asignar número de plazas por apartamento, con una ocupación de apartamentos para los años 2018 y 2019 de 175 plazas.

Informe pericial del Sr. Darío, realizado a instancia de la parte demandada. Acontecimiento 154 del expediente digital.

Los datos utilizados por el perito para la realización del informe son el anuario de turismo en las Illes Balears para los años 2.018 y 2.019, estadísticas de Ibestat, Balances de sumas y saldos de apartamentos Pinasol S.L. correspondientes a los años 2018 y 2019, nóminas emitidas al personal de Apartamentos Pinasol de los mismos años, factura de septiembre de 2.020 emitida por los apartamentos citados, examen de diferentes webs, tales como Banco de España, SABI, Yahoo Finance, Investopedia, Instituto de Estadística de las Illes Balears, Instituto Nacional de Estadística.... y simulación de nómina de vigilante de seguridad.

El objeto del informe es determinar si existe perjuicio para la sociedad como consecuencia de la gestión negligente de los administradores y por la cesión gratuita de dos bungalós a los mismos, así como valoración de la gestión llevada a cabo por los administradores.

El perito informante llega a la conclusión de que se tuvo en cuenta para realizarlo la distinción entre Islas en Baleares, así como dentro de Ibiza el mayor estacionamiento en Santa Eulalia, factor que repercute necesariamente en el volumen de actividad realizada en los apartamentos Pinasol. Critica las premisas erróneas de las que parte el perito contrario, Sr. Virgilio, dado "que lo que presenta en su informe pericial es una comparativa entre una situación realmente acontecida con un escenario ficticio irrealizable estimado por el perito en el que ha supuesto unos ingresos bajo una presunta gestión eficiente que son inalcanzables para una explotación turística como Apartamentos Pinasol, así como unos supuestos márgenes que no son acreditados y que entendemos inalcanzables atendiendo a la naturaleza de la actividad de arrendamiento de apartamentos turísticos". Entiende el perito informante que el modelo de negocio de aparamentos Pinasol se basa en la prestación de un servicio diferenciado de alta calidad, en un ambiente rural lo que es muy diferente al servicio presentado por una gran parte de los operadores turísticos que pueden ofrecer un precio más reducido que maximice la ocupación. También entiende que por el Sr. Justino se omite de forma reiterada explicar sus cálculos, incorporando sólo el supuesto resultado de los mismos y que si bien han intentado replicar sus cálculos no ha obtenido el presunto resultado presentado por el citado perito. También manifiesta que el modelo propuesto por el perito es el de mantener unos precios correspondientes al modelo personalizado y de servicios de alta calidad pero ofrecer un servicio basado en un modelo de explotación Bed and Breakfast, destinado a arrendamientos más económicos y que el arrendamiento turístico de los apartamentos 1 y 9 no habría causado ningún efecto significativo, sino que, al contrario, se ha beneficiado de unos menores pagos en concepto de salarios al establecerse como pagos en especie la posibilidad de residir en los apartamentos. Por lo tanto, el Sr. Justino no presenta ninguna mejora en la gestión realizada por la familia Noemi Nicolasa Carlos Alberto.

En cuanto al coste de oportunidad que no es perjuicio indemnizable ocasionado por la cesión de los apartamentos NUM001 y NUM002 a los socios y trabajadores de la Sociedad, ha consistido en no haber podido disponer de apartamentos libres disponibles durante un período de tiempo comprendido entre 21 de agosto de 2.019 y el 25 de agosto de 2.019, durante el resto de los días de los dos años siempre ha habido, como mínimo, un apartamento disponible.

Finalmente informa que el Sr. Justino no pone de relieve la mala gestión por los administradores e Apartamentos Pinasol.

En lo que respecta a la prueba personal contamos con el interrogatorio tanto de la parte actora, como de los codemandados, siendo muy significativa y relevante a juicio de esta juzgadora la de la parte actora.

La demandada Sra. Nicolasa, madre de los otros dos demandados, manifestó que se encargaba de la lavandería en los apartamentos, que por las tardes hace jardinería, unas 4, 6 o 2 horas dependiendo de cómo esté el jardín; que desde el año 2015 tiene a una señora a media jornada y también una señora de 8 horas, más lo que hace su hija y ella; que cobra un salario inferior porque viven allí y que en invierno hace jardinería y también paga 1000 euros; que su hijo se dedica a la empresa, Marmolería Santa Eulalia y que también va por los apartamentos y trabaja como guarda de seguridad; que no trabaja ocho horas al día sino que está cuando se le necesita pero que no tiene formación en Guarda de Seguridad.

Carlos Alberto, hijo de la anterior manifestó que es administrador de los apartamentos y de Mármoles Santa Eulalia y que trabaja unas 4 o 5 horas en la empresa, dependiendo de los trabajos; que no hace trabajo de guarda de seguridad en los apartamentos sino de sereno nocturno, evitando también con ello también los okupas; que vivió en uno de los apartamentos durante los años 2018, 2019 y 2020, pagando los gastos que generaba el complejo y trabajaban allí, que cobraba una nómina por ello, parte en especie; que a partir de octubre de 2.020 pagaba 1000 euros ya que desde la muerte de su padre se han ido adoptando poco a poco; que le tocaría cobrar por sus servicios 1500 euros pero que es distinto cuando está contratado que cuando no; que en los meses que estuvo cerrado se pagaron gastos y desarrollaba un trabajo por el que no cobraba sin pagar nada en concepto de alquiler; que la facturación subió el año 2021 porque es un formato ideal para el coronavirus; que la reducción de gastos de personal de 53 a 32; que no sabe cómo se hizo; que no pagan arrendamiento porque el complejo es propiedad, ni tampoco pagan financiación; Que es a partir del 1 de junio de 2.018 cuando se pasa a ocupar el apartamento por la relación laboral, percibiendo salario en especie; que no sabe porque en su nómina pone 72 euros puede ser retención por importe de aportación; que pasaron a ser trabajadores fijos discontinuos y se mantuvo el derecho al uso de la vivienda; que en octubre de 2.020 se acordó en junta general que los apartamentos tenían que arrendarse y que a partir de ahí se paga por el uso.

Juan Luis. Demandante.

Dijo que su hijo Melchor se fue a vivir a los apartamentos, lo arregló y pasó a ser de más plazas ; que el complejo tiene autorizadas 23 plazas, que se han ampliado 3 plazas más; que la capacidad es la misma y que son las mismas plazas; que el daño a la sociedad es que se ocupan dos apartamentos los cuales antes se podían alquilar y ahora no; que Nicolasa sí trabaja allí, que lo sabe por terceras personas y que tampoco niega que lo hagan sus hijos , que el declarante también lo hacía antes; que quiere vender su participación; que en mayo de 2.018 se cambió la forma de gestionar la explotación de los apartamentos, que lo llevan todo los demandados, que él no sabe nada; que el apartamento más grande lo ocupa su hijo, que no se alquilaba ; que tenían 4 plazas ; que es mecánico y no le dedicaba mucho tiempo a la explotación de esas 4 plazas; que le hicieron una oferta de compra por precio bajo en 2.017-2018, a partir de ahí no ha visto más dinero y no le dejan ser administrador y que siempre le han negado información.

La actora renunció al interrogatorio de la codemandada Sa. Noemi.

En cuanto a los testigos, depusieron Arturo, Aurelio y Baldomero, todos ellos a instancia de la parte demandada.

Arturo.

Dijo ser proveedor de los apartamentos.

Manifestó que su empresa se dedica a reparar; que presta servicios para Apartamentos Pinasol desde hace 7 años; que el contacto es con la demandada Noemi; que también está por allí la madre; que a Carlos Alberto lo ve por allí; que Noemi se encarga de la gestión y limpieza y Nicolasa igual, siendo sus funciones las de limpiar, atención clientes, ect...; que también hace jardinería y otras cosas; que ha tenido que ir algunas veces tarde; que las funciones de vigilancia las hace Nicolasa, cree, porque él no va por allí por la noche; que en los años 18 y 19 pudo ir una o dos veces por mes; que a los que más ve es a Nicolasa y a Noemi, a Carlos Alberto no tanto; que las demandadas van con uniforme de Pinasol.

Aurelio.

Dijo ser proveedor de los Apartamentos Pinasol; que hacía las palmeras de Pinosol durante un año y medio en los años 2.021 y 2.022; que le llamaba cualquiera de los demandados; que le abría la puerta una de las demandadas; que hacía poda de pinos, palmeras y arreglillos de jardín; que el mantenimiento ordinario del jardín no lo hacían; que el mantenimiento puede suponer 5 o 6 horas al día.

Periciales

Gines(perito parte demandada).

Se le exhibe el informe. Lo ratifica. En cuanto a la metodología dice que fue a ver las instalaciones, se entrevistó con los administradores, pidió presupuestos para comparar costes con la información aportada, Convenios de Hostelería; que en la pericial hay dos facturas de alquiler( anexo VI y VI bis, que se cuantifica en 2000 euros el alquiler, de los meses de diciembre y enero; que el modelo de explotación es familiar; que no ve otro modo viable de explotación; que además de residir allí los demandados hacen trabajo; que la sociedad no se puede permitir tener una plantilla de trabajadores que en su caso corresponda, al menos de momento, sin perjuicio de que poco a poco mejoren en la explotación; que visitó una de los apartamentos, uno de ellos era el triple que los demás, tenía 3 dormitorios; que el total de plazas eran 23, a pesar de ocupar los demandados 2 plazas; los servicios no se pueden asumir; que la externalización de los servicios supondría más de 4000.000 euros; que un jardinero necesitaría un total de unas 8 0 16 horas semanales y para la limpieza un a persona anual que trabaje 8 horas diarias, con sus descansos correspondientes, con media jornada adicional de otra persona para limpiar zonas comunes o salidas de huéspedes numerosas; que este trabajo lo hacen madre e hija y una persona que les ayuda; que sí lo puede llevar Nicolasa; que sí considera imprescindible la seguridad de los apartamentos; que las empresas externas son caras; que depende de qué servicio se contrate; en el caso de Carlos Alberto por la noche está en el complejo, le da la llave a los clientes, y otros cosas; que al vivir ellos en el complejo es disuasorio así como ver a alguien que esté atendiendo a los clientes; que es un ahorro para la empresa el que vivan los demandados allí y cumpla uno de ellos funciones de seguridad; que en el Convenio no se contempla como tal servicio de seguridad; que Carlos Alberto no sustituye a las personas que se estiman necesarias, precisamente porque viven allí; que sabe que Carlos Alberto tiene otro trabajo.

D. Virgilio( perito parte actora).

Se ratifica en el informe efectuado.(acont. 38), doc. 27 de los aportados por la parte actora).

Diplomado en ciencias empresariales y otros.

Se le pregunta por la Metodología seguida y manifiesta que sobre la base de los resultados teóricos de los rendimientos de los 9 apartamentos, grado de ocupación en base a datos estadísticos, precios medios, en base a ello le dan unos ingresos determinados. Se trata de un negocio muy pequeño. Estimó una serie de gastos, no le enseñaron gastos, se fijó en datos estadísticos razonables; el gasto mayor sería el arriendo que no hay ya que son propietarios y no tienen ninguna financiación; que los beneficios serían unos 800 euros por apartamento al mes en el año 2018 y 700 en el 2.019; que los datos los consiguió de estadísticas aplicables, partiendo de estar abierto de abril a octubre, cerrado los demás meses; no le proporcionaron datos en los Apartamentos; que los gastos previstos se deben externalizar; que los fondos en el 2.018 y 2019 son muy bajos; que es importante el hecho de que sea propiedad el edificio; que los gastos propios son de mantenimiento y limpieza; que si no hace constar en su informe una mejora en la gestión es porque no es técnico en la materia aunque sí cree que es mala(¿?); que los resultados de los años 2.018 y 2.019 no son creíbles porque éste último fue muy buen año turístico; que el año 2021 es una prueba de que hay otra forma de realizarlo, y eso que aún estaba latente el coronavirus; que respecto a la ocupación son parecidas a las del perito contrario, con lo que no entiende que se cuestionen sus datos; que los precios utilizados si bien no son idénticos a los del perito contrario sí que son parecidos( son datos oficiales de la Web); que al perito de la parte adversa le hubiese salido cifras parecidas a los suyas si hubiese usado sus mismos datos; que no ve en el informe contrario los cálculos hechos por ellos; que en cuanto al margen de beneficios la parte contrario lo sitúa 9 veces mayor de lo previsto por él; que los dos ejercicios analizados son negativos; que los rendimientos del año 2021 sobrepasan los del 2.018 y 2.019 porque redujeron el gasto e incrementaron el beneficio; que en el anexo en el que aparecen los planos de los apartamentos(apartamento 3), no visitó los apartamentos, la información no recuerda quien se la dio; que hay 23 plazas y que respecto a ese apartamento le da igual que sean 3 plazas o una, que no es relevante para él; que no ha utilizado los planos para hacer su informe; que sí le dejaron tomar datos a mano pero los gastos le dijeron que no se les iba a dar; que el desfase de los 400.000 euros no sabe a cuantos años se refiere, a cinco años( lo dice tras recordárselo el Letrado de la demandada); que no sabe si son 27 plazas, 2 por cada apartamento ocupado); que las pérdidas sí que existen con 23 plazas turísticas; que los datos de Santa Eulalia son Públicos, que utiliza los del Gover, que son prácticamente iguales; que no tuvo en cuenta la tasa máxima de ocupación de Apartamentos Pinasol; que sí que opta por un modelo de externalización total del servicio, que lo hace sobre la base de un pantallazo, que no es un presupuesto; que el cambio de modelo de explotación lo ha valorado pero no lo ha puesto en su informe porque lo considera irrelevante; que respecto a los ingresos, ahora modificaría en su informe en unos 2 o 3 mil euros; que tuvo en cuenta que no es posible un alquiler civil; que no analizó los años anteriores al año 2018 porque no tenía ese encargo.

Darío( perito parte demandada).

Se ratifica en su informe.

En cuanto a la metodología se basa en la documentación aportada a la causa y en la revisión de los peritos de la parte actora, utilizando datos públicos y otros datos aportados por Pinasol y facturas realizadas durante los años 2.018 y 2019. Manifestó que en orden a la ocupación el perito contrario es meramente teórico, se basa en datos del INE a pesar de existir datos de Santa Eulalia del Río; que se corresponden con apartamentos de bajo coste y no como los de Pinasol que son de grado medio; que no es correcto el análisis por dicha razón dado que los Pinasol tiene un servicio personalizado; que el peritaje contrario no deja claro la utilización de la tasa máxima de ocupación( 23 plazas); que el peritaje no da por supuesto que los apartamentos NUM001 y NUM002 forman parte de la explotación; que le dio igual que esos apartamentos se usasen para el arrendamiento; que sólo en un período pudiera tener una ocupación alternativa; que en su consecuencia no se tuvo en cuenta la ocupación real de los apartamentos; que en cuanto a los gastos, el modelo que refleja el perito contrario es un servicio de apartamentos básicos y no medios como son los Pinasol; que no incluye gastos de mantenimiento que debieran incluirse; que en los ingresos el adverso no tienen en cuenta los precios reales, se basa en los de la página Web; que ellos lo calculan atendiendo a los precios reales; que las diferencias de precios son relevantes( 20-30%); que las limitaciones legales de 23 plazas no las ha tenido en cuenta el perito contrario; que entiende que el análisis contrario es teórico; que no se puede prescindir de servicios; que no cree que cumpla ninguna razonabilidad empresarial, dado que históricamente no se ha venido cumpliendo; que de aplicarse lo que dice el perito contrario se hubiese cambiado de modelo de explotación; que su análisis se razona el mantenimiento del mismo sistema de explotación; que no hicieron cálculo alternativo porque no se les pidió.; que han intentado hacer alguno de sus cálculos pero no lo han podido replicar; que no han hecho el cálculo sobre 23; que el perito aporta resultados y no cálculos, sólo una sopa de números; que no aporta datos de mantenimiento; que en su informe, pag.30, cuadro 12, incremento de gastos en suministros y gastos de reparación, en lo demás es inferior; que los gastos ha incrementado hasta un 56%, que en varias partidas reduce el margen; que respecto a los datos de ocupación sí son diferentes los efectuados por uno y otro informe; que el informe es erróneo porque se trata de un informe de apartamentos básicos y porque los datos utilizados no son los adecuados, insiste en que no está de acuerdo con la metodología seguida; que en cuanto a los márgenes de beneficios lo estima en 3,7%, datos que no son comparables, se trata de un negocio que está creciendo; que la media está por debajo del sector; que sobre las 10 empresas no se han hecho investigaciones para saber si el inmueble es arrendado o tienen financiación; que si tienen arrendamiento no tiene financiación; que contablemente es raro que tengas el inmovilizado totalmente amortizado; que si las empresas tienen inmovilizado amortizado el beneficio subiría; que la reducción de gastos de personal en un 20% dice que no ha efectuado ese análisis; que la empresa está creciendo y ha dispuesto para llegar a esa conclusión de los datos correspondientes a los años 2.018, 2019.

TERCERO.- En la Audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos los siguientes:

- Si los administradores codemandados han hecho uso de activos sociales sin autorización y dispensa de la Junta.

- Si los demandados se han contratado a sí mismos como trabajadores de la sociedad sin autorización ni dispensa de la junta.

- Si la gestión de la sociedad por parte de los administradores y el uso de activos ha supuesto un perjuicio para la sociedad.

- Si las actuaciones de los demandados se han realizado en interés de la sociedad, negando que se hayan realizado con fines privados.

- Si los demandados han realizado prestaciones laborales por los codemandados (vigilante, seguridad, limpieza y mantenimiento).

- Si existió o no daño y en su caso la cuantía del mismo, y si existió o no enriquecimiento injusto y su cuantía.

- Si existió o infracción del deber de diligencia y en su caso la determinación de su cuantía.

- Si concurren o no los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción de cesación.

CUARTO.- Analizada la totalidad de la prueba vertida en las actuaciones y centrados los términos del debate, resta dar respuesta a cada una de las cuestiones planteadas por ambos contendientes como controvertidas, a los efectos de determinar si la demanda debe o no prosperar.

La actora ejercita la acción de reclamación de cantidades y otras , para lo habrá que tener en cuenta el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que establece:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.(...)

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que a los actores les basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si las demandadas no se limitan a negar aquéllos sino que alegan otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades.

En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

Pues bien, a la vista de lo anterior, por parte de la actora se plantea como cuestión controvertida si los administradores has hecho uso de activos sociales sin autorización y dispensa de la Junta.

Al respeto cabe decir que dicha cuestión vino a ser contestada por la propia parte actora en el interrogatorio de parte, bien significativo al respecto, en el que puso de relieve que la forma de explotación de la sociedad siempre había sido la misma y que incluso por su parte, concretamente por la de su hijo se vino a ocupar uno de los apartamentos de la sociedad con fines particulares. Por lo tanto, se reconoce por la actora que la forma de explotación se hizo a la vista ciencia y paciencia de todos aquellos que formaba la sociedad, la cual sólo se cuestionó por parte de la actora cuando quiso vender su participación a los demás socios y al parecer el precio que se le ofrecía no era de su interés, circunstancia que provocó el enfrentamiento en los tribunales de ambas partes contendientes, en esta y otras contiendas.

Partiendo de esta base son varias las cuestiones que se plantean, cuales son si existe o no responsabilidad social por parte de los demandados al haber llevado a cabo la gestión de los apartamentos de la forma que se constata en la demanda.

Es controvertido pues si los demandados se contrataron para llevar a cabo los servicios propios y necesarios para el desarrollo de la explotación de la sociedad. Todos los demandados manifestaron con claridad y precisión los servicios que prestaban, los cuales, además, vienen reflejados en las facturas y criterios comparativos aportados por la parte demandada en la prueba documental. La madre e hijos demandados, cada uno de ellos llevaron a cabo labores de limpieza, aseo de las instalaciones, atención de clientes, labores de jardinería, y labores de control y vigilancia de las mismas. Cada uno de ellos explicó de forma precisa en qué consistían las labores y el tiempo empleado en la realización de las mismas, corroborado por los testigos que depusieron en el acto del juicio y, a pesar de los esfuerzos realizados por la parte actora no logró acreditar que las mimas no se hiciesen y que aquellas no repercutiesen favorablemente en el devenir de la llevanza de la sociedad. Es más, es el mismo Sr. Juan Luis quien claramente dijo que él sabe que los demandados trabajan en el complejo y que incluso " dichas actividades antes eran realizadas por él y su familia". En su consecuencia, esta forma de explotación y llevanza de las necesidades propias del complejo ya eran secundadas desde antaño por la propia parte actora, sin que sea de recibo ahora plantear la razón por la que se auto- contratan o la razón por las que trabajan más o menos horas en la explotación de la sociedad, cuando se acredita con la documental aportada por la demandada y las declaraciones de todas las partes que trabajan y que lo hacen en pro de la sociedad, cuestión que será analizada a continuación.

Se plantea por la actora si la gestión llevada a cabo por los demandados se ha realizado en interés de la sociedad o en interés propio. Para dar respuesta a la controversia necesariamente debemos remitirnos a las periciales aportadas por una y otra parte contendientes, valoraciones que ya han sido puestas de manifiesto a través de la documental aportada y el interrogatorio de los peritos que despusieron en el acto del juicio. Uno a instancia de la parte actora y dos a instancia de la parte demandada.

Pues bien, antes de adentrarnos en la materia en cuestión esta juzgadora quiere poner de relieve que la prueba pericial aportada por la parte actora, y las justificaciones puestas de relieve por su autor en el acto del juicio, no acreditan las valoraciones que se efectúan, en la medida que dicho informe, conforme el mismo perito dijo, se hizo contando sólo con los datos que le dieron en las instalaciones, que al parecer no eran todos los necesarios. Además, también debe ponerse de relieve que ni tan siquiera visitó los apartamentos, ni se cercioró de extremos relativos a la capacidad de los mismos, todo ello en aras a determinar las plazas que existían, si existía un excedente o no y qué era lo que se había gestionado en relación a dicho excedente, si la capacidad de las instalaciones había sufrido una ampliación tras las obras efectuadas por el hijo del demandante en uno de ellos o no se había modificado. Otra cuestión a resaltar es que los datos que toma en cuenta para hacer el informe son datos que si bien son oficiales, no se corresponden con el lugar en el que se hallan las instalaciones y tampoco se tiene en cuenta el carácter de los mismos, todo ello a pesar de existir datos de Santa Eulalia del Río, más propios y precisos para efectuar la valoración, amén de aportar datos numéricos hasta la saciedad pero no los cálculos que efectuó al respecto para llegar a los mismos.

Sin embargo, sí contamos con la pericial de la parte demandada, la efectuada por los Sres. Arturo y Darío, periciales que son más precisas y ajustadas a la realidad de lo que constituye el objeto propio de la sociedad. El primero de los citados peritos, tras efectuar una severa crítica al informe pericial de la parte actora, entiende que la forma de explotación de la sociedad es un modelo familiar, el más adecuado para este tipo de apartamentos, cuya valoración como instalación es de categoría media y no estándar como lo califica el perito de la actora. Explicó de igual modo que el hecho de que los demandados se hayan hecho cargo a lo largo del tiempo de los trabajos de la explotación ha resultado beneficioso para la sociedad, dado que la externalización de los servicios supondría un coste muy elevado para la misma, y que los servicios en cuestión son los llevados a cabo por los demandados, sin orillar ninguno de ellos.

Por su parte el perito Sr. Darío, tras efectuar, al igual que el anterior, una dura crítica al informe pericial aportado por la parte actora, que pone más que en brete sus oquedades, dijo que dicho informe no deja claro el tener en cuenta la tasa máxima de ocupación, que no se tienen en cuenta que los apartamentos NUM001 y NUM002 forman parte de la explotación y que si bien ha intentado replicar algunas de las valoraciones numéricas efectuadas por la actora, le ha resultado imposible ante la ausencia de cálculos.

Llegados a este punto, debemos poner de manifiesto que la actora con su pericial, no ha logrado acreditar la existencia de daños a la sociedad como consecuencia de la gestión de los codemandados, ni que los mismos se hayan enriquecido con el uso de los apartamentos nº NUM001 y NUM002. Además, con las periciales de la parte demandada se evidencia la ausencia de datos necesarios y precisos para hacer la valoración efectuada. Nótese que la explotación cuenta con 23 plazas si bien resulta que existe un excedente, el cual no se puede arrendar ( arriendo civil) pero sí se puede ocupar por los trabajadores del complejo, que es a la sazón lo que ha ocurrido. Nótese también que en las épocas en las que no existe ocupación, por parte de los demandados se ha satisfecho un alquiler(cuestión no controvertida), y que en tiempo de ocupación de los apartamentos( período ocupacional-estacional) parte de su sueldo como operarios que cumplen las labores propias del complejo lo perciben en especie, ocupando precisamente el excedente de ocupación como personal asalariado, luego ningún abuso y/o enriquecimiento se constata por la conducta de los demandados, no habiéndose acreditado tal extremo con ninguna de las pruebas vertidas en el acto del juicio por la parte actora, antes bien, al contrario, es la demandada quien sí acredita que el modelo de ocupación es el correcto, dado que al parecer sí ha contado con datos, valoraciones y visitas pertinentes para efectuar su pericia.

Con lo expuesto se da respuesta a los demás hechos que se propusieron como controvertidos, relativos a la existencia de falta de diligencia de los demandados y/o enriquecimiento injusto o daño a la sociedad.

También se planteaba como hecho controvertido si concurren o no los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción de cesación, cuestión que debe ser resuelta en sentido negativo dado que no concurren los presupuestos necesarios al no haberse acreditado ninguno de los extremos alegados por la parte actora que pudiera determinar el pretendido cese, máxime si no se acredita la razón del miso, el porqué, la necesidad y/o pertinencia del mismo.

Así las cosas y por los razonamientos anteriormente expuestos, procede desestimar la demandada en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer el pago de las costas procesales a la parte actora, cuyos pedimentos resultan totalmente desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,