Sentencia Civil 317/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 425/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Resumen de la controversia.

El presente proceso tiene por objeto la impugnación por parte de Dña. Irene y D. Ernesto han formulado frente a las siguientes resoluciones de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de La Rioja (CAR):

- Resolución de 9 de septiembre de 2020 por la que se declaraba al menor no nato, hijo de Dña. Irene en situación de desamparo de urgencia y la posterior de NUM001 de 2020 que, tras el nacimiento del mismo, modifica la anterior en orden a referirse al menor como Maximiliano y determinar como medida de protección, el acogimiento familiar con carácter preferente y, en tanto se verificaba dicha posibilidad, su acogimiento residencial.

- Resolución de 7 de septiembre de 2021, por la que se declaraba a Maximiliano en situación de adoptabilidad, procurando un régimen de adopción abierta con régimen de visitas establecido a favor de los padres biológicos de tres visitas al año y en favor del hermano Olegario y los abuelos maternos de otras tres visitas anuales; determinando la procedencia de un acogimiento familiar en tanto se formalizaba la adopción o, subsidiariamente, su acogimiento residencial.

Tales resoluciones fueron confirmadas por la sentencia de primera instancia y, frente a dicha decisión, los recurrentes, en cuanto padres biológicos del menor Maximiliano, interponen recurso de apelación con el que pretenden:

- La revocación de la sentencia de primera instancia y consiguiente revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

- El otorgamiento de la guarda y custodia del menor a sus padres biológicos y, subsidiariamente, a los familiares directos del menor, especialmente el abuelo materno, quien ya ostenta la guarda de su hermano mayor; o sus tíos paternos, que se han ofrecido a su cuidado.

El recurso pone de manifiesto el cambio de circunstancias personales experimentado por los padres biológicos entre el momento en el que se dictara la primera resolución de desamparo y el momento en el que se acuerda situar a Maximiliano en trámites de adopción.

2.- Hechos relevantes que resultan del expediente administrativo.

a) Periodo anterior a la declaración de desamparo.

Los apelantes se encuentran afectados por las siguientes discapacidades:

a) D. Ernesto tiene reconocido el grado I dependencia moderada en su nivel 2 y una minusvalía del 33%, por inteligencia límite.

b) Dña. Irene presenta un DIRECCION000 y del comportamiento, con un 68% de minusvalía.

Dña. Irene ya había sido objeto de intervención por parte de los servicios sociales de DIRECCION001, su localidad de origen. El NUM002 de 2015 dio a luz a su primer hijo, Olegario. Desde los servicios sociales de DIRECCION001 se planificó una intervención social con Dña. Irene, encontrando varias dificultades, especialmente en cuanto a una persistente ideación autolítica asociada a factores estresores y el recurso a la mentira como mecanismo para atraer la atención. En dicha intervención se procuró trabajar el vínculo de la madre con su hijo Olegario, pautas, límites, formas de relacionarse; y su inserción laboral en programas especiales de empleo. Se constató que la madre aceptaba las indicaciones que se le van dando desde los diferentes servicios que participan en la intervención; sin embargo, presenta una reiterada necesidad de llamar la atención. La madre aceptó que se realizara un seguimiento domiciliario, constatándose que mantenía la casa en buenas condiciones a excepción de su habitación. Durante los 3 años de intervención, en el año 2017 se tiene noticia de una agresión física (bofetada) de la madre al niño, Olegario. A partir de entonces, se orienta a la familia para que instaran la declaración de incapacidad de Dña. Irene y, simultáneamente, se estableciera un acogimiento de Olegario en la familia materna (abuelos). El proceso de incapacidad no llegó a finalizar porque en septiembre de 2018, Dña. Irene ya se había trasladado a Logroño, dejando a Olegario a cargo de sus padres, situación que se ha mantenido hasta la actualidad, materializándose en un acogimiento familiar. Durante todo el periodo que duró la intervención, los padres estuvieron implicados en el apoyo a Dña. Irene. Los profesionales que intervinieron con la recurrente advirtieron que la misma podía encontrarse en situación de incapacidad legal y promovieron el correspondiente proceso judicial de determinación de la capacidad (actual proceso de provisión de medidas de apoyo), que no finalizó al trasladarse la apelante fuera del ámbito de competencia del juzgado que había conocido de dicho proceso.

En el año 2018, la pareja se conoce y desde servicios sociales municipales, dada la situación de exclusión social, problemática de salud mental y DIRECCION002, se tramitó plaza de larga estancia en el centro municipal de acogida. Se les propuso una intervención, cuyo contenido no ha sido probado en estas actuaciones, que los recurrentes rechazaron, por lo que tuvieron que abandonar el albergue municipal, pasando a estar en situación desconocida para servicios sociales.

En abril de 2020, nuevamente los servicios sociales municipales tienen conocimiento de que Dña. Irene se encuentra embarazada de D. Ernesto. Como primera medida de actuación, dichos servicios se pusieron en contacto con aquella, ofreciéndole la posibilidad de abortar, pero la pareja declinó tal ofrecimiento dado que el embarazo había sido deseado. La siguiente solución consistió en que la administración pagara un billete de autobús a Dña. Irene para que viajara a Barcelona y retornara con su familia de origen, todo ello con el fin de tratar de asegurar unas condiciones de higiene y salud hasta el nacimiento del hijo. No obstante, dicha solución no contemplaba el abono de ningún transporte para D. Ernesto, lo que supuso la separación de hecho de la pareja. Cuando este se trasladó por sus propios medios a la localidad de DIRECCION001, se produjo una cierta conflictividad con la familia de Dña. Irene.

Ante esta situación, la pareja decidió volver a La Rioja en torno al mes de junio de 2020. Los servicios sociales municipales lograron localizar a la pareja el 3 de septiembre de 2020, constatando que residían en un contenedor metálico de obra en una finca en el extrarradio del municipio de DIRECCION003, sin agua, sin baño, con electricidad, condiciones de higiene nefastas, acumulación de basuras y conviviendo con gatos y perros. Fue entonces cuando el trabajador social municipal del centro " DIRECCION004" contactó con el servicio autonómico de protección de menores para comunicar la situación de desamparo en la que se encontraba el hijo aun no nacido de los recurrentes, dictándose resolución de desamparo el 9 de septiembre de 2020, posteriormente confirmada por la de 29 de septiembre de 2020. En dicho informe municipal, se determinaban los siguientes factores de riesgo:

a) Problemática de salud mental de la madre.

b) DIRECCION002 del padre.

c) Antecedentes de acogimiento familiar del hijo anterior de la madre, Olegario.

d) Carencia de habilidades para el cuidado del menor.

e) Carencia de ingresos económicos.

f) Carencia de vivienda, condiciones nefastas de higiene.

g) Ninguna adherencia a los planes de trabajo y de intervención propuestos con ellos a lo largo del tiempo.

b) Periodo posterior a la declaración de desamparo y anterior a la declaración de adoptabilidad.

El menor Maximiliano nació el NUM003 de 2020 permaneciendo inicialmente en el HOSPITAL000 de Logroño durante, aproximadamente, un mes. Posteriormente, pasó a un régimen de acogimiento residencial en la residencia infantil " DIRECCION005".

Ya el 24 de septiembre de 2020, los recurrentes solicitaron el restablecimiento de su plena patria potestad y custodia respecto de su hijo. El 29 de septiembre de 2020, la administración dictó nueva resolución en la que establecía un régimen de contactos entre el menor y sus progenitores, en visitas supervisadas dentro del centro de protección, que inicialmente se llevaron a cabo los martes y viernes, con una duración de 30 minutos (de 10:30 a 11:00 horas).

El 28 de octubre de 2020, el trabajador social municipal del centro " DIRECCION004" emite nuevo informe sobre la situación de los recurrentes en el que se proponía iniciar el proceso de incapacitación de la madre, con alternativa de una curatela por parte de la entidad pública, y un acogimiento del menor Maximiliano en la familia extensa.

El 11 de noviembre de 2020, la educadora del centro residencial que acogía al menor informaba del favorable desarrollo de las visitas: los progenitores son afectuosos, le hablan y sonríen a su hijo; se turnan para tenerlo en brazos y el padre aparece más preocupado e interesado por el estado de su hijo. No faltaron a ninguna de las citas, habían sido puntuales y cualquier modificación inesperada que se tuvo que realizar desde el centro, fue aceptada por los padres con tranquilidad.

A nivel de salud mental, destaca que la madre acudió en incontables ocasiones al servicio de urgencias por diferentes dolencias, ideación autolítica, sobreingesta medicamentosa, conducta autolesiva y mala tolerancia al tratamiento. En diferentes informes médicos, aparece la etiqueta "hiperfrecuentadora".

En informe técnico de servicios sociales fechado el 11 de noviembre de 2020, se indica que los padres han observado una actitud positiva y colaboradora, si bien las respuestas a su situación personal son, en ocasiones, muy pueriles. Expresaban su deseo de que su hijo regresara con ellos y consideraban que una actitud colaboradora resolverá de forma mágica su situación personal; sus expectativas respecto al ejercicio de la maternidad y paternidad no son realistas a la vista de sus capacidades y su situación personal. No son conscientes de las limitaciones de cada uno de ellos para el ejercicio del rol parental de forma autónoma y presentan déficit para detectar necesidades evolutivas del menor y satisfacerlas, de habilidades para su cuidado y protección así como para la toma de decisiones.

Como factores de riesgo, se indicaban los siguientes:

- Antecedentes en la familia materna de trastornos psiquiátricos.

- Antecedentes en la progenitora de problemas emocionales y conductuales desde la infancia.

- DIRECCION002 en ambos padres y problemas de adaptación social.

- DIRECCION000, DIRECCION006 y tendencia a mentir con mucha frecuencia en la progenitora.

- Graves dificultades de la progenitora para manejar estresores psicosociales: antecedentes de conductas reactivas, histriónicas, desproporcionadas en diferentes ámbitos de su vida.

- Antecedentes de intervenciones psicosociales con escasa adherencia y resultado negativo: en el caso de la madre, numerosas intervenciones desde diferentes recursos y dispositivos sanitarios y sociales no mejorando el curso clínico de su trastorno a pesar de su actitud colaboradora.

- Ausencia en ambos de actividad laboral, hábitos y actitudes para adquirir independencia económica, dependencia de ayudas sociales y económicas de familia extensa, dificultades para la organización económica que les llevan a la acumulación de deudas, antecedentes de engaños y estafas de las que la madre ha sido víctima.

- Déficit para detectar las necesidades de un menor y de habilidades de cuidado y educativas y expectativas no realistas del ejercicio de la maternidad y paternidad.

- Carencia de vivienda e inestabilidad de domicilio.

- Un hijo de la progenitora en situación de guarda y custodia con los abuelos maternos.

- Escasa relación del padre con miembros de su familia.

Como factores de protección, se establecieron los siguientes:

- Actitud positiva de ambos para acudir y colaborar con los servicios sociales y otras entidades.

- Ingresos estables de la progenitora provenientes de la pensión de invalidez que tiene reconocida.

En dicho informe, se consideraba que los recurrentes carecían de habilidades parentales suficientes y se orientaba la protección del menor hacia un acogimiento familiar, manteniendo el régimen de visitas con los padres.

El 9 de abril de 2021, la directora del centro residencial donde estaba acogido el meno resuelve conceder a los padres un régimen de visitas al menor que se desarrollará los lunes y viernes por espacio de 1 hora por la mañana; y los martes, 1 hora por la tarde.

El 23 de abril de 2021, el centro residencial de acogida del menor emite un informe en el que se hace constar que los padres han visitado a su hijo todas las semanas desde que este ingresara en el centro; son puntuales y sus ausencias por motivos de salud están justificadas. A lo largo de las últimas semanas, la actitud de la madre había cambiado, siendo ella quien presta más atención a su hijo y presentando el padre una actitud más distraída. En cuanto al desarrollo evolutivo del menor, el mismo presentaba ciertos retrasos vinculados a la ausencia de figuras de apego referentes desde el primer momento del nacimiento.

El 30 de abril de 2021, los técnicos de la administración descartaron la viabilidad de un acogimiento familiar del menor en el entorno de la familia paterna o materna.

c) Resolución sobre la adoptabilidad del menor.

En informe de 30 de junio de 2021, los técnicos de la administración propusieron que el menor pasara a situación de acogimiento familiar, preferiblemente en Cataluña. Optaron por esta medida de protección al entender que los padres carecían de habilidades suficientes para el cuidado del menor, aunque habían mostrado una conducta constante de cumplimiento del régimen de visitas; que los abuelos maternos y tíos paternos habían sido descartados como alternativa de acogimiento.

Comunicada dicha propuesta a los padres, se mostraron esencialmente conformes con la misma en documento firmado junto con los funcionarios de la administración, de fecha 1 de julio de 2021.

Sin embargo, emitieron un nuevo informe de 29 de julio de 2021, en el que se tiene en consideración lo siguiente:

- La corta edad del menor.

- La importancia para el desarrollo del menor de un ambiente estable, con patrones fijos donde el mismo pueda establecer un vínculo afectivo que le garantice un apego seguro y estable.

- Que los progenitores presentan graves dificultades personales y sociales, cronificadas en el tiempo, que impiden que puedan atender las necesidades del menor. El pronóstico de rehabilitación es negativo porque a lo largo de su historia han precisado de intervenciones profesionales sin producirse mejoría. Además, la progenitora tiene un hijo mayor del que no se pudo hacer cargo a pesar de las intervenciones y el apoyo profesional recibido.

- El hijo mayor de la madre se encuentra a cargo de los abuelos y tío materno, que ejercen una parentalidad positiva.

- Que, a pesar del desarrollo y cumplimiento del régimen de visitas, el menor no tiene establecido un fuerte vínculo afectivo y sentimiento de identidad con su familia de origen.

Por todo ello, se formuló propuesta para la adopción abierta del menor, con contactos con sus padres tres veces al año; y con su hermano Olegario, abuelos y tío materno otras tres veces al año.

Comunicada esta nueva propuesta a los progenitores, los mismos se opusieron.

Desde septiembre de 2021, los progenitores disponían de una residencia en régimen de alquiler que, visitada por los servicios sociales, resultó ser adecuada y suficiente, pese a su antigüedad. D. Ernesto había obtenido un nuevo reconocimiento de ingreso mínimo vital, pasando a percibir los atrasos por importe de 5.000 € y una prestación mensual de 469 €.

Por resolución de 7 de septiembre de 2021, se acordó que el menor fuera susceptible de adopción abierta conforme a la segunda propuesta del equipo técnico.

SEGUNDO.- Interés del menor y retorno a su familia biológica. Legislación y jurisprudencia.

El interés del menor es el valor jurídico preponderante en los conflictos en los que aquel este presente, artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño; y ello determina que el retorno a la familia biológica no constituya un derecho absoluto. No obstante, constituye la solución prioritaria a la que deberá orientarse la actividad de los poderes públicos, con carácter general.

El artículo 2.2.c) de la Ley Orgánica de Protección del Menor (LOPM) establece que, en relación al menor, " se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor".

Por su parte, el artículo 19.bis LOPM establece, en su apartado 3:

" Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen, será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico".

Un amplio desarrollo de la jurisprudencia sobre la preponderancia del interés del menor sobre el interés en que este retorne a su familia de origen se encuentra en la STS 147/2022 de 23 de febrero, si bien fue en la STS 565/2009 de 31 de julio donde se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

"En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

Por tanto, la resolución del conflicto entre el interés del menor en retornar con su familia biológica y una adecuada atención de todas sus necesidades materiales y emocionales, debe realizarse mediante un juicio de ponderación que analice las concretas circunstancias de cada caso.

TERCERO.- Discapacidad y parentalidad. Derecho fundamental al respeto de la intimidad familiar del artículo 8 CEDHLF; derecho al respeto del hogar y la familia de las personas con discapacidad del artículo 23 del Convenio de Naciones Unidas . Obligación de dirección y orientación de padres y madres de la Convención de Derechos del niño.

En el caso que nos ocupa, concurre un factor adicional que condiciona el juicio de ponderación al que nos acabamos de referir: la situación de discapacidad de ambos progenitores y que, muy especialmente en relación con la madre, llevó a varios técnicos de servicios sociales que intervinieron en el caso a considerar necesaria su declaración de incapacidad (actualmente dotación de medidas de apoyo).

Por ello, en nuestra decisión debemos tomar en consideración el específico régimen legal de protección de las personas con discapacidad que se desenvuelve, fundamentalmente, en un plano internacional y otro nacional.

Los convenios internacionales tienen consagrado como derecho esencial de las personas con discapacidad el derecho a formar una familia y ejercer la parentalidad. Este derecho supone para el Estado, correlativamente, una obligación de adoptar medidas eficaces para evitar cualquier discriminación que puedan sufrir al respecto y la adopción de medidas positivas tendentes a apoyar a las personas con discapacidad a la conservación de la patria potestad plena de sus hijos y a su capacitación para la crianza de los mismos.

En esta línea, el artículo 5 de la Convención de Derechos del Niño o el artículo 23 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.

En el ámbito del Convenio Europeo para los Derechos Humanos (CEPDH), el TEDH tiene establecida una jurisprudencia muy clara, en relación al artículo 8 CEPDH y el respeto a la vida familiar, sobre el derecho de las personas con discapacidad a fundar una familia, a conservar el ejercicio de la patria potestad y desarrollar las responsabilidades de crianza de sus hijos y la obligación que incumbe a los estados para apoyarles en estas tareas de una manera eficaz. Del mismo modo, se establecen una serie de criterios para ponderar la necesidad de proveer al interés superior del menor cuando este entra en conflicto con estos derechos de las personas con discapacidad.

Así, en la sentencia TEDH de 18 de diciembre de 2008, Saviny c. Ucrania, el tribunal declaró que la decisión de retirar a los niños de dos padres ciegos por no proporcionarles la atención adecuada no estaba justificada por las circunstancias e infringía el derecho de los padres al respeto de su vida privada y familiar del artículo 8. Aunque, a diferencia del caso que analizamos, se trataba de un supuesto de discapacidad física, el tribunal enunciaba un principio general en materia de discapacidad y parentalidad: la necesidad de que los estados realicen esfuerzos suficientes y duraderos para tratar de reunificar al hijo con su familia. De modo que la falta de apoyo financiero o social por parte del Estado a los padres es un factor determinante para considerar infringido el derecho a la vida familiar.

En la sentencia TEDH de 30 de octubre de 2018, S.S. c. Eslovaquia, el tribunal recuerda su jurisprudencia relativa a los derechos de las personas que padecen enfermedades mentales en el contexto de la privación de la autoridad parental y de la posterior adopción del niño:

"El papel de las autoridades en el ámbito social es, precisamente, el de ayudar a personas que se encuentran en dificultades, orientarles en sus contactos con los servicios sociales y aconsejarles, entre otras cosas, en cómo superar sus dificultades. En el caso de personas vulnerables, las autoridades deben mostrar una especial vigilancia y ofrecer una protección elevada".

"Las obligaciones positivas de adoptar medidas para facilitar la reunificación familiar tan pronto como sea razonablemente posible comenzará a pesar sobre las autoridades competentes desde el inicio de la adopción de las primeras medidas de protección e irá cogiendo más fuerza de forma progresiva, sin perjuicio de que se equilibre siempre con el deber de considerar lo mejor para el interés del menor".

"El hecho de que un niño pueda ser acogido en un entorno más propicio para su educación no puede, por sí solo, justificar que se le retire por la fuerza del cuidado de sus padres biológicos".

En la sentencia TEDH de 18 de junio de 2013, R.M.S. c. España, el tribunal declaró que la situación financiera de una madre no puede justificar, sin tener en cuenta las circunstancias cambiantes, que se le retire la custodia de su hijo.

En la sentencia TEDH de 16 de julio de 2015, Akinnibosun c. Italia, el tribunal consideró que hubo violación del artículo 8 CEPDH en un caso en el que las autoridades nacionales habían basado su decisión en los aspectos financieros y sociales del demandante, sin proporcionarle una asistencia social adecuada.

En la sentencia TEDH de 13 de octubre de 2015, S.H. C. Italia, el tribunal declaró vulnerado el artículo 8 en un caso en el que las autoridades nacionales habían declarado a los hijos de la demandante aptos para ser adoptados sin hacer todos los esfuerzos necesarios para preservar la relación padre-hijo.

En la sentencia TEDH de 13 de julio de 2000, el tribunal declaró que el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8 CEPDH exige que las decisiones de los tribunales que tengan, en principio, como objetivo facilitar encuentros entre padres e hijos para que puedan restablecer su relación con vistas a la reagrupación de la familia, deben implementarse de manera efectiva y coherente. Sería ilógico hacer posibles los encuentros si, al implementar la decisión, se separa definitivamente al niño de su madre o padre natural.

En sentencia TEDH de 12 de julio de 2001, asunto K. y T. c. Finlandia, el tribunal declaró vulnerado el derecho a la vida familiar del artículo 8 por la decisión de hacerse cargo urgentemente del hijo de una demandante y no haberse adoptado medidas suficientes para reunir finalmente a la familia, sin haber tenido en cuenta los signos de mejora en la situación de los padres biológicos.

CUARTO.- Protección de las personas con discapacidad. Legislación nacional y jurisprudencia.

La Constitución Española consagra el principio de igualdad en su artículo 14 y su aplicación al ámbito concreto de la discapacidad se ha desarrollado, en lógica correlación con los instrumentos internacionales, el RDLeg 1/2013 de 29 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social.

Esta norma tiene por objeto garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos, artículo 1. Para ello, establece en su artículo 3, como principios jurídicos, el de respetar la diferencia y aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas y la igualdad de oportunidades.

La aplicación de estos principios tiene una singular intensidad en el ámbito de las relaciones de las personas con discapacidad con las administraciones públicas y con la Administración de Justicia, artículo 5. Así, en su artículo 7 se establece que las administraciones públicas promoverán las medidas necesarias para que el ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos de las personas con discapacidad sea real y efectivo en todos los ámbitos de la vida.

En el ámbito de la protección social, se establece en el artículo 51 un catálogo de servicios sociales entre los que se encuentra el de orientación e información a las personas con discapacidad de las prestaciones y servicios a su alcance; así como la prestación de servicios de prevención de deficiencias e intensificación de discapacidades que deberán realizar actuaciones de promoción de condiciones de vida saludables y apoyo al entorno de las personas con discapacidad.

En relación con todos estos ámbitos, el artículo 57 pone a cargo de los poderes públicos la garantía de la prevención, cuidados médicos, psicológicos y la prestación de apoyos adecuados a las personas con discapacidad.

Finalmente, en el ámbito de la Administración de Justicia, el artículo 75.1 determina que la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad comprenderá la adopción de todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la violación del derecho y prevenir violaciones ulteriores, así como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho.

Todo este entramado de derechos de las personas con discapacidad y obligaciones a cargo de los poderes públicos se rige, en el ámbito de la comunidad autónoma de La Rioja, por el principio de coordinación entre administraciones, artículo 7.j) de la Ley 7/2009 de 22 de diciembre.

Por su parte, el Código Civil, tras su reforma operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establece en su artículo 249 que las medidas de apoyo tienen por finalidad permitir el desarrollo pleno de la personalidad de las personas con discapacidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad; mientras que el artículo 250 CC dispone que estas medidas tienen, como función, asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Finalmente, el artículo 253 CC señala que, cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada esta función, debiendo dar conocimiento de esta situación al Ministerio Fiscal en el plazo de 24 horas.

Preceptos, estos últimos, que resultan aplicables al caso que nos ocupa, por haber entrado en vigor dicha reforma el 3 de septiembre de 2021 y haberse dictado la resolución que declaraba la adoptabilidad del menor el 7 de septiembre de 2021.

QUINTO.- Aplicación al supuesto que nos ocupa. Visión general.

En atención a cuanto se acaba de exponer, corresponde a la Sala la evaluación del proceso de toma de decisiones del servicio de protección de menores y verificar si se corresponde con las exigencias normativas aplicables. Todo ello en los términos de la STEDH de 24 de junio de 2020, Omorefe c. España:

"40. El Tribunal reconoce que las autoridades gozan de un amplio margen para evaluar la necesidad de acoger a un niño, pero este margen de maniobra no es, sin embargo, ilimitado. Es necesario un mayor control tanto sobre las restricciones adicionales, como las impuestas por las autoridades a la patria potestad y las visitas, como sobre las salvaguardias destinadas a garantizar la protección efectiva del derecho de los padres y los hijos al respeto de su vida familiar.

41. Si el proceso de toma de decisiones protegió suficientemente los intereses de los padres depende de las circunstancias particulares de cada caso".

Una vez revisadas las actuaciones, la Sala entiende que procede confirmar la resolución que declaraba el desamparo del menor. Concurren, en los padres biológicos, una serie de limitaciones derivadas de su discapacidad y situación económica (subsidiaria de la primera) que ponen en evidencia que no podían prestar la asistencia y cuidados de todo orden que precisa su hijo. Para ello, nos remitimos al expediente administrativo presentado en las actuaciones e, incluso, a los actos de los recurrentes en dicho expediente, donde mostraron su conformidad con el establecimiento de medidas temporales de protección como el acogimiento familiar.

Esta misma circunstancia, justificada en que el interés del menor exige que su retorno junto a los padres biológicos se haga en circunstancias que garanticen que este no se encuentre en situación de desamparo y vea adecuadamente satisfechas sus necesidades, nos llevan a descartar la petición del recurso de apelación por la que se pretendía que acordáramos la custodia del menor a cargo de sus padres. En el momento actual, no se ha probado que estén garantizadas las premisas a las que acabamos de hacer referencia.

Ahora bien, lo anterior no impide que debamos dejar sin efecto la resolución de 7 de septiembre de 2021 en cuanto acuerda iniciar los trámites de la adopción, lo que supondrá la extinción de los vínculos jurídicos del menor con su familia de origen, artículo 178.1 CC. Existen varios motivos para nuestra decisión, basados en la normativa y jurisprudencia nacional e internacional que hemos citado anteriormente:

- Durante la tramitación del expediente de protección, no consta que la administración demandada asistiera y orientara a los recurrentes para poder superar las dificultades derivadas de su discapacidad de un modo eficaz para poder superar sus dificultades y ejercer las responsabilidades de la patria potestad de forma adecuada a los intereses del menor.

Se trata, como se ha visto anteriormente, de una exigencia que procede tanto de instrumentos normativos internacionales como nacionales: el artículo 5 de la Convención de Derechos del Niño y el artículo 23 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad; el artículo 8 del CEPDH y sentencias TEDH Savini y S.S; régimen de especial protección de las personas con discapacidad a cargo de las administraciones públicas, artículo 5 RDLeg 1/2013.

La revisión del expediente administrativo pone de manifiesto que el servicio de protección de menores orientó su intervención, inicialmente, a la interrupción voluntaria del embarazo o al retorno de Dña. Irene al domicilio familiar en Mollet, sin especial consideración al hecho de que los apelantes habían decidido constituirse en pareja afectiva. Ninguna de estas medidas responde a los derechos de los progenitores, en cuanto personas con discapacidad, ni del interés del menor en retornar a su familia biológica. Posteriormente, la intervención administrativa consistió en la búsqueda de alternativas de guarda del menor consistentes en acogimiento familiar, que igualmente fracasó.

Nunca se llegó a articular un plan de intervención destinado a la capacitación parental de los recurrentes ni a la promoción de las medidas de apoyo que su situación de discapacidad requería, según se había constatado desde otros órganos de protección social. En el procedimiento administrativo, además, se aprecia una infraponderación de la figura del padre y de la posibilidad de que la dinámica de pareja pudiera, con los ajustes adecuados, resultar en un desarrollo adecuado de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Es cierto que los informes técnicos consideraron que D. Ernesto, por sus circunstancias, no constituía un factor de amortiguación de la situación de su pareja; pero nos parece que este criterio no resulta suficientemente ponderado en atención a la información obrante en el anexo II del expediente administrativo aportado como AC 18, donde consta que diversos profesionales sanitarios confían en el criterio de aquel respecto a la situación de su pareja durante una de sus crisis, le confían el control y vigilancia de la misma e, incluso, en un episodio de ideación autolítica, es el recurrente quien sigue a su pareja y busca ayuda llamando al 112. También destaca, en dicho anexo, las conclusiones de dos informes de psiquiatría de 16 y 22 de febrero de 2019 que refieren que Dña. Irene disponía del apoyo por parte de su pareja.

Esta circunstancia tuvo una clara incidencia en el resultado del expediente de desprotección puesto que todos los factores de riesgo apreciados por la administración pueden reconducirse, en su totalidad, a circunstancias relacionadas con la discapacidad o situación económica, de la que nos ocuparemos más adelante.

Muy especialmente en cuanto a la necesidad de apoyos, el artículo 253 CC obligaba a la administración demandada, en cuanto conocedora de la situación de los recurrentes, a asumir la guarda de hecho de los mismos y poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal. También con anterioridad a la reforma operada por la Ley 8/2021, el artículo 230 CC habilitaba a la administración para solicitar la iniciación del correspondiente proceso para el establecimiento de la tutela en interés de la persona discapacitada.

Es cierto que los técnicos de la administración demandada consideraron que esta falta de capacidad de los recurrentes para el desarrollo de la función parental no se modificaría en el futuro; y ello aparece refrendado en el informe de la trabajadora social del equipo técnico adscrito a los juzgados. No obstante, este criterio se formó sin dotar a los progenitores de los apoyos y orientaciones que precisaban y articular una intervención orientada a la posibilidad de que el menor retornara con ellos. Por otro lado, no hemos encontrado ningún informe psicológico o psiquiátrico que determine que este tipo de discapacidad, per se, sea absolutamente incompatible con el correcto ejercicio de la patria potestad si se hubiera dispuesto de tales medidas.

De modo que cabe plantearse cuál habría sido el resultado del expediente administrativo si, previamente, se hubiera dotado a los recurrentes de las medidas de apoyo que precisan por razón de su discapacidad, tanto en el ámbito personal como en el de la salud, especialmente en el caso de la madre. Este no es un mero juicio especulativo, sino que tanto los servicios sociales de DIRECCION001 como el trabajador social del centro de " DIRECCION004" alertaron de la necesidad de acudir al proceso de incapacitación de Dña. Irene; lo que debe traducirse en el actual proceso judicial de provisión de medidas de apoyo ( artículo 249 CC).

- Tampoco existe constancia de que los servicios sociales hayan tratado de orientar a los recurrentes en la búsqueda de empleo adaptado a sus circunstancias, pese a constar antecedentes de su capacidad para realizar actividad laboral por cuenta ajena (según se indica en el informe social emitido por el equipo técnico). Actividad que debió realizarse bien directamente o bien a través de la correspondiente coordinación con otras administraciones ( artículo 7.j de la Ley de Servicios Sociales de La Rioja).

Esta obligación, que es una especialidad del régimen general al que nos hemos referido en el apartado anterior, tiene su fundamento legal en el artículo 51 RDLeg 1/2013 o sentencia TEDH de 18 de junio de 2013, R.M.S.; o sentencia TEDH de 16 de julio de 2015, Akinnibosun.

En el informe de la trabajadora social del equipo técnico, consta que los recurrentes han desempeñado trabajo por cuenta ajena en el pasado. Contrasta esta ausencia de orientación administrativa con la realizada por los servicios sociales de DIRECCION001, que proporcionaron a Dña. Irene un empleo dentro de un programa especial. Sobre este particular debe precisarse que una prestación no contributiva de invalidez, que es la que percibe la recurrente, se encuentra vinculada a la situación de discapacidad y no prejuzga la capacidad laboral pues, de hecho, se prevén efectos específicos para el caso de que inicien actividad laboral (artículos 363 y ss. TRLGSS).

- Los informes técnicos de la administración concluyeron que los recurrentes estaban imposibilitados, por los efectos de su discapacidad, para capacitarse en el ejercicio de las responsabilidades parentales sin ponderar suficientemente los inequívocos signos de mejora ( sentencia TEDH de 12 de julio de 2021, K. y T.) que los recurrentes consiguieron lograr por su cuenta, en cuanto a vivienda y recursos económicos.

En relación a este aspecto, durante el año que duró la intervención administrativa, los progenitores accedieron a una vivienda en régimen de alquiler, que fue considerada adecuada por los propios servicios sociales. Desde la perspectiva económica, D. Ernesto consiguió acceder a una prestación por ingreso mínimo vital de 439 €, complementaria a la prestación de invalidez de Dña. Irene. De modo que la unidad familiar pasó a disponer de unos ingresos mensuales de 1.000 €.

Es cierto que, en la esfera personal y económica, los progenitores son vulnerables, pues consta en el informe del equipo psicosocial que han sido objeto de varias estafas de índole económica. Pero también lo es que la evaluación de su capacidad y aptitudes parentales se ha realizado sin las orientaciones y apoyos que debieron promoverse por la administración.

- La administración demandada implantó un sistema de visitas entre los padres biológicos y el menor sin articular ninguna intervención dirigida a la reunificación familiar, vulnerando así el principio de coherencia que corresponde a las entidades de protección en su intervención protectora de los menores, según se deriva del artículo 8 CEPDH en la interpretación realizada en sentencia TEDH de 13 de julio de 2000.

El interés del menor pasa, prioritariamente, por tratar de lograr el retorno a su familia biológica, siendo necesaria la concurrencia de motivos especialmente graves y trascendentes para justificar la eliminación de la relación con los padres biológicos de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH citada anteriormente. Debe tenerse en cuenta que la adopción, aun cuando puede constituir una medida deseable ante la existencia de circunstancias que la justifiquen, no es inocua para el menor puesto que derivará para este en una serie de efectos adversos en su desarrollo emocional entre los que se encuentran el conflicto de lealtades entre su familia adoptiva y biológica, los sentimientos de culpa, abandono, falta de pertenencia al nuevo núcleo familiar, deseo de buscar sus orígenes... En este aspecto de nuestro juicio, también tenemos en cuenta la disparidad existente entre la intervención de los servicios de la CAR y los servicios sociales de DIRECCION001, que no llegaron a acordar la adopción del primer hijo de Dña. Irene y que, dentro de la intervención planificada, iniciaron el proceso judicial de incapacitación, aunque este resultara finalmente truncado por las razones ya expuestas.

SEXTO.- Decisión. Interés del menor y prioridad de la reunificación con su familia biológica.

Nos encontramos en la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la necesidad de proteger al menor respecto de unos padres que, actualmente, no pueden ejercer adecuadamente la patria potestad; la conveniencia de que el menor retorne a su familia biológica, como objetivo prioritario; y la obligación de desplegar una singular protección de los recurrentes, en cuanto personas con discapacidad, y su derecho a fundar una familia. En el desarrollo de nuestro juicio de ponderación, consideramos que se debe intentar apoyar a los padres biológicos para la superación de las dificultades derivadas de su discapacidad, antes de iniciar el proceso de adopción. No obstante, debemos precisar que la obligación exigible a la administración no pasa por lograr el concreto resultado de reunificar al menor con sus padres biológicos, pues siempre es el interés de aquel el que debe prevalecer. De modo que es plausible que, tras los esfuerzos de la administración en el sentido indicado, persistan motivos que justifiquen la adopción del menor.

Dentro del ámbito de facultades que nos reconoce el artículo 75.1 RDLeg 1/2013, nos corresponde decidir no solo la revocación de la resolución de 7 de septiembre de 2021, sino prever una serie de actuaciones que deberán desarrollarse por la administración demandada:

- La evaluación de ambos progenitores en cuanto a la necesidad de apoyos que precisen para completar su capacidad jurídica y, en caso positivo, promover coordinadamente con el Ministerio Fiscal el procedimiento judicial oportuno.

- El establecimiento de un plan de intervención con los recurrentes y el menor Maximiliano que tenga por objetivo apoyar y orientar a los recurrentes en el ejercicio de las funciones de crianza y cuidado del menor en todas las dimensiones propias de la patria potestad; y apoyar y orientarlos en los aspectos de salud, social y economía, coordinándose al efecto por los organismos oportunos, cuyo contenido y duración quedará a discreción de los técnicos de la administración demandada.

Todo ello nos conduce a estimar parcialmente el recurso de apelación, confirmando la resolución que declaraba el desamparo de la menor y por la que la administración autonómica asumía su guarda, pero dejando sin efecto aquella por la que se acordaba la adoptabilidad de Maximiliano, con la consiguiente expectativa de privación de la patria potestad de los recurrentes.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

La estimación parcial del recurso, provoca que no proceda especial imposición de las costas de la apelación de cada uno de ellos, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.