Sentencia Civil 548/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 999/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

La demanda presentada por Brilten Inmobiliaria, S.L. (Brilten), contra Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), solicitaba las siguientes declaraciones judiciales:

Primero.- Que Sareb únicamente podrá ejecutar los créditos reconocidos con privilegio especial en el concurso de Brilten Inmobiliaria, S.L. con estricta observancia de lo dispuesto en los arts. 59.1 y 90.1.1 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, y en el art. 114 LH.

Segundo.- Que por el remanente de su crédito que no resultase cubierto por la ejecución hipotecaria, Sareb queda vinculada, en todo caso, y en virtud de lo dispuesto en los arts. 134 y 136 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, a los términos del Convenio aprobado por el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona mediante Sentencia 206/2013, de 7 de Noviembre.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda, absolviendo a Sareb de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa condena en costas a Brilten.

SEGUNDO.- Motivos de recurso.

Interpone recurso de apelación Brilten, alegando en primer lugar que la sentencia apelada no resuelve las cuestiones planteadas en la demanda, limitándose a apuntar la obligación del acreedor hipotecario o privilegiado de comunicar los vencimientos de sus créditos e intereses al administrador concursal, ex art. 394.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Pero incurre en falta de fundamentación y de congruencia, vulnerando el art. 218 L.E.c., al no pronunciarse sobre el remanente del crédito que no resulta cubierto por la ejecución hipotecaria fundada en la garantía real constituida a favor de Sareb. Lo pretendido en la demanda era la declaración judicial de que la liquidación de intereses debía someterse a los arts. 59 de la Ley 22/2003, Concursal, y 114 de la Ley Hipotecaria, cuestiones no abordadas en la sentencia. En sus razonamientos jurídicos se limita a transcribir preceptos legales que no fundamentan el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, habiéndose desatendido también la petición de aclaración de sentencia formulada con carácter previo a la interposición del recurso de apelación. No se analiza la doctrina jurisprudencial invocada en la demanda. Incurriendo con todo ello en incongruencia omisiva.

En el segundo motivo de recurso se argumenta que, la primera pretensión de la demanda, no niega la facultad de Sareb de ejecutar los créditos con garantía hipotecaria de que es titular, sino que pretende la declaración judicial definitoria del alcance y los términos en que dichos créditos pueden ejecutarse, teniendo en cuenta la normativa concursal e hipotecaria alegada. Desde 2019, la doctrina jurisprudencial obliga al acreedor hipotecario a insinuar como crédito contingente, sin cuantía propia y con la calificación de privilegio especial, los intereses ordinarios devengados a partir de la declaración de concurso, para su cobertura hasta donde alcance la respectiva garantía, ex arts. 69 y 92.3º de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal. Y el propio Tribunal Supremo ha concretado, en atención a dichos preceptos, cuáles son los intereses que pueden devengarse con posterioridad a la declaración de concurso. Sareb ha incumplido su obligación de comunicar a la administración concursal la cantidad derivada de su crédito, todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia. Por ello, Sareb perdió su legitimación para reclamar intereses, lo que constituye un verdadero requisito de procedibilidad para la reclamación ejecutiva.

Tampoco se pronuncia la sentencia sobre el límite que la doctrina jurisprudencial establece respecto del remanente del crédito que no resulte cubierto por la ejecución hipotecaria, y que de conformidad con los arts. 134 y 136 de la Ley 22/2003 Concursal, queda vinculado a los términos del convenio. Se invoca doctrina jurisprudencial en apoyo de la alegación. Siendo que el remanente del crédito que pudiera existir, tras la cobertura de capital, intereses y costas, queda despojado de su carácter privilegiado y, como crédito ordinario, queda sometido a la quita y espera establecidas en el Convenio.

Sareb ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de sus acciones como acreedor hipotecario, con voluntad de sustraerse a la Ley y perjudicar a la deudora, Brilten, buscando premeditadamente una demora en la realización de sus créditos con la voluntad de seguir devengando intereses y alejarse del cumplimiento del Convenio.

TERCERO.- Resolución.

1.- Incongruencia omisiva de la sentencia.

La argumentación del recurso que denuncia incongruencia omisiva de la sentencia apelada ( art. 218.1 L.E.c.), en realidad describe un posible defecto de falta de motivación o fundamentación ( art. 218.2 L.E.c.). Pues las sentencias absolutorias, al desestimar todas y cada una de las pretensiones litigiosas, no pueden incurrir en incongruencia omisiva.

Declara el Tribunal Supremo, en Sentencia, por todas, de 22.Ene.2020, que " Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2003 ; 21 de marzo 2007 ; 16 de enero 2008 ; 5 de marzo 2009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( SSTS 23 de marzo de 2007 ; 16 de enero 2008 )"

En todo caso, cualquier defecto de falta de motivación habría de corregirse mediante la presente resolución.

2.- Hechos relevantes.

Para la resolución de la controversia en esta alzada, se destacan los siguientes hechos relevantes:

- El 17 de Junio de 2013, Brilten fue declarada en situación de concurso. En dicho procedimiento se calificaron como privilegiados los dos créditos hipotecarios ostentados por Sareb contra Brilten, respecto de los cuáles Sareb no realizó actuación alguna, salvo la insinuación de sus créditos con carácter especial.

- El 7 de Noviembre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Barcelona aprobó Convenio de quita y espera en el procedimiento concursal.

- El 8 de Mayo de 2015 recayó auto declarando el cumplimiento del Convenio de acreedores por pago de todos los créditos.

- El 3 de Septiembre de 2018, Sareb requirió de pago a Brilten por uno de los créditos con garantía hipotecaria, reconocidos como privilegiados.

La requerida formuló contestación ofreciendo en pago la finca hipotecada. Y planteando al propio tiempo que la liquidación de la deuda pretendida por Sareb no respetaba los límites de la Ley Concursal, ni del Convenio aprobado.

- El 5 de Noviembre de 2018, Sareb requirió de pago por el segundo crédito hipotecario reconocido como especial.

- El 6 de Noviembre de 2018, Brilten presentó la demanda de juicio ordinario que inicia las presentes actuaciones.

- El 8 de Noviembre de 2018, Sareb presentó demanda de ejecución hipotecaria por uno de los créditos indicados, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Terrassa, y registrada bajo el número 1190 de 2018, despachándose ejecución por auto de 27 de Noviembre de 2018.

Asimismo se presentó demanda de ejecución hipotecaria por el otro crédito hipotecario, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sabadell, en el que recayó auto despachando ejecución el 16 de Enero de 2019.

3.- Primera pretensión de la demanda: naturaleza y marco procesal propio.

La primera de las pretensiones de la demanda es de naturaleza merodeclarativa, y se dirige a obtener la declaración judicial de que la ejecución de dos créditos hipotecarios ha de ajustarse a determinadas normas legales. Así formulada la pretensión, se observa que el demandante carece de interés legítimo y gravamen en la acción ejercitada, pues parece evidente e indiscutible que cualquier actuación del acreedor debe ajustarse a las normas legales. Y según doctrina del Tribunal Supremo, la viabilidad de las acciones merodeclarativas está supeditada a que la relación jurídica controvertida esté puesta en duda o disputa. Por todas, declara la Sentencia 331/2022, de 27 de Abril, remitiéndose a doctrina constitucional, que " La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate".

Ello obliga a completar la primera pretensión de la demanda, valorándola en el contexto del relato de hechos y fundamentación jurídica, para concluir que se pretende la declaración judicial de que la ejecución de los créditos hipotecarios ostentados por Sareb, frente a Brilten, debe ajustarse a las normas invocadas en la demanda, si bien en la concreta interpretación que a esas normas asigna la parte actora.

La petición ahora analizada persigue la declaración judicial de que la acreedora hipotecaria, Sareb, " únicamente podrá ejecutar los créditos reconocidos con privilegio especial en el concurso de Brilten Inmobiliaria, S.L., con estricta observancia de lo dispuesto en los arts. 59.1 y 90.1.1 de la Ley Concursal y art. 114 de la Ley Hipotecaria ". En referencia a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, y en la interpretación que a esos preceptos asigna el actor.

Pues bien, la mera lectura de la petición permite comprender que se solicita, en el marco de un juicio declarativo (Libro II de la L.E.c.), que se decida u ordene cómo habrá de actuarse, o la resolución que deberá adoptarse, en un procedimiento de ejecución forzosa dineraria (Título IV, Libro III de la L.E.c.). Más concretamente, se pretende la declaración judicial de que la liquidación de intereses a practicar en un procedimiento de ejecución forzosa hipotecaria (u ordinaria en su caso), debe someterse los arts. 59 de la Ley 22/2003, y 114 L.H.

Se alega por Brilten que la referida declaración judicial constituye un requisito de procedibilidad para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Planteamiento que no se estima correcto, sino que más bien se pretende extrapolar de su ámbito procedimental propio y exclusivo una decisión o declaración judicial (" únicamente podrá ejecutar los créditos") que está reservada, por razón de su materia, al procedimiento de ejecución forzosa dineraria. En definitiva, se quiere que el tribunal que conozca del juicio declarativo decida o predetermine con qué extensión y en qué forma cabe reclamar intereses en un procedimiento de ejecución dineraria, y despacharse ejecución por intereses.

La referida pretensión no puede prosperar. Pues la forma en que " podrán" o deberán " ejecutarse" los créditos hipotecarios únicamente puede decidirse por el tribunal competente para conocer de la ejecución forzosa de dichos créditos, y a través del cauce procesal adecuado, estando reservada a ese tribunal la facultad de decidir el alcance del despacho de ejecución, también por intereses, ex arts. 571 y ss. L.E.c. No cabe pretender que, fuera del marco del procedimiento de ejecución dineraria, se formulen declaraciones judiciales reservadas a ese cauce procesal y al tribunal que corresponda. Que además está territorialmente predeterminado, específicamente para la ejecución hipotecaria en el art. 684.1 L.E.c., excluyente de las normas sobre sumisión expresa o tácita. En el presente caso la entidad acreedora inició los correspondientes procedimientos de ejecución hipotecaria, a los que está reservada en exclusiva la facultad de adoptar cualquier decisión sobre la extensión de los intereses por los que proceda despachar ejecución, e incluir en el procedimiento de ejecución.

Todo lo cual conduce a desestimar la primera de las pretensiones de la demanda.

4.- Segunda pretensión de la demanda.

La segunda de las pretensiones solicita la declaración judicial de que " por el remanente de su crédito que no resultase cubierto por la ejecución hipotecaria, Sareb queda vinculada, en todo caso y en virtud de los dispuesto en los arts. 134 y 136 de la Ley Concursal , a los términos del Convenio aprobado por el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona mediante Sentencia 206/2013, de 7 de Noviembre ". Argumenta la demandante que el remanente de los créditos de Sareb, no cubiertos por la ejecución hipotecaria, queda sujeto a los efectos del Convenio aprobado en el procedimiento concursal de Brilten, sobre la premisa de que ese remanente no constituye crédito privilegiado, sino ordinario, y ha de someterse a los pactos del Convenio.

La resolución de esa pretensión se entiende circunscrita al remanente que resulte declarado una vez concluido en su totalidad el procedimiento de ejecución forzosa, observados íntegramente los trámites de los arts. 654, 672, 692 y concordantes L.E.c., y sin incidir por tanto en la cuantificación de ese remanente. Cuya determinación está reservada al procedimiento de ejecución.

A los efectos de aplicar los arts. 134 y 136 de la Ley 22/2003, debe recordarse que en el procedimiento concursal de Brilten, Sareb no concurrió a la Junta, ni votó a favor del Convenio, ni se adhirió posteriormente al mismo.

Sobre la cuestión planteada, se acoge la solución adoptada en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 24 de Julio de 2015, a cuyo tenor:

" 9. Como cuestión previa, al analizar el alcance de los efectos del convenio aprobado sobre un acreedor privilegiado con privilegio especial que se abstuvo de votar el convenio, hemos de decir que no es objeto de controversia que resulta de aplicación al caso el régimen establecido antes de la reforma introducida por el RDLey 11/2014 que modifica el artículo 134 LC .

La cuestión está en qué efectos del convenio se pueden extender a acreedores privilegiados que no lo votaron.

10. El artículo 134. 2. dispone que " (l)os acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio ".

11. No es un hecho discutido que Banco Popular es un acreedor privilegiado y que no resulta vinculado por el contenido del convenio. No obstante, la recurrente pretende que no por ello es completamente ajeno al mismo cuando su crédito pretende hacerse efectivo, al menos en parte, de forma ajena a la realización de la garantía que le otorga la preferencia. En su opinión, la posición del acreedor privilegiado no permite hacer efectivo su crédito más que a través de la ejecución de la garantía, lo que resulta posible, atendido que con la aprobación del convenio se alza la suspensión de las ejecuciones. Pero no puede ir más allá de la garantía y hacerse pago por otros medios, tales como el de la compensación.

12. Hemos de aceptar que, no obstante el tenor literal del artículo 133.2 LC , del que parecería derivarse el cese total y absoluto de los efectos conectados a la declaración del concurso, este carácter absoluto del cese de efectos ha de ser matizado en una labor interpretativa en conexión con la finalidad de política jurídica encomendada al concurso de acreedores, como criterio que permita discernir qué efectos subsisten y cuáles cesan desde la sentencia de aprobación del convenio. Pero esa matización del cese de los efectos creemos que no permite llegar hasta el extremo que interpreta la recurrente, esto es, hasta el punto de impedirle al acreedor poder hacer efectivo su crédito de cualquier otra forma que sea distinta a la ejecución de la garantía.

No le falta razón a la recurrente cuando afirma que el motivo por el que los acreedores con privilegio especial no resultan afectados por el convenio se encuentra en que tienen garantizado el cobro de su crédito por medio de una garantía especial de carácter real que grava determinados bienes del patrimonio del deudor concursado, de forma que es razonable que se limite el alcance de la exclusión de la afectación reduciéndolo a la incidencia de la propia garantía. No obstante, no creemos que pueda llegarse a esa interpretación a partir de la aplicación de las normas jurídicas que regulan los efectos del convenio, ni siquiera por medio de una interpretación finalista, como propone el recurso.

13. Los efectos del convenio son, salvo que en él se disponga otra cosa, exclusivamente de carácter sustantivo. Esto es, se limitan a los créditos afectados por el mismo, que resultarán afectados por una quita o una espera. Pero no podemos interpretar que la aprobación de un convenio afecte a los créditos privilegiados, en principio no afectados por el mismo, imponiéndoles unas limitaciones de carácter procesal: la imposibilidad de hacerlos efectivos de otra forma que no sea mediante la realización de la propia garantía. Si fuera así, esto es, si esa interpretación fuera indispensable para proteger a los acreedores ordinarios afectados por el convenio, no solo no serían admisibles fórmulas de extinción de esos créditos privilegiados como la que aquí se cuestiona (la compensación) sino que no sería admisible fórmula de pago alguno, ni siquiera contando con la voluntad del deudor, lo que no creemos que tenga encaje ni en la literalidad ni en el espíritu de la regulación legal.

14. En suma, la propuesta por la recurrente es una interpretación que, aunque sugerente, no se puede admitir y que precisaría que hubiera sido expresamente prevista por el legislador, ya que supone, de facto, la prolongación de los efectos de la declaración del concurso al menos hasta que no se haya hecho pago a los acreedores concursales. Por la vía de la simple interpretación de los arts. 133.2 y 134.2 LC creemos que no se puede llegar a esa conclusión. Aprobado el convenio se levantan todos los efectos de la declaración del concurso (artículo 133.2), lo que sin duda que incluye que queda alzada la posibilidad de compensar créditos para extinguir los créditos concursales, con tal que se respeten los límites que resulten del convenio. Y, cuando del convenio no resultan límites explícitos, esa posibilidad de compensación tampoco los tiene, como en el caso que enjuiciamos creemos que ocurre."

Por todo lo cual procede desestimar igualmente la segunda de las pretensiones de la demanda.

5.- Retraso desleal.

La alegación del recurso sobre retraso desleal constituye una alegación nueva introducida en fase de apelación, y no discutida durante la primera instancia, en contravención del principio pendente apellatione nihil innovetur, enunciado en el art. 456.1 L.E.c. (" con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"). Por lo que carece de incidencia en esta resolución.

CUARTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY