PRIMERO.- En la demanda promovida por la Sra. Teresa se expone que adquirió en fecha 28/11/2006 una participación preferente SOS Cuétara Preferentes SAU, por valor nominal de 50.000 euros, que le fue ofrecida por los empleados de la entidad bancaria como producto de alta rentabilidad.
Que en ningún momento se habló de la perpetuidad de las participaciones preferentes, de su complejidad ni de su riesgo, se destacó tan sólo su elevada remuneración omitiendo que cabía la posibilidad de no recuperar nunca el dinero invertido y que se podían no obtener dividendos ya que ello estaba sujeto a la obtención de beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.
Tampoco acudió al canje de dichas participaciones preferentes por acciones de DEOLEO SA, canje que desconocía y no se le informó. En el momento del canje la Sra. Teresa tenía 65 años.
Ejercita con carácter principal la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, y de forma subsidiaria la nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento, con base en el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria.
Y solicita:
a).- Se condene a la entidad demanda a indemnizar a mi representada la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50.000.-€), de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil , como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes en fecha 28 de Noviembre de 2.006
a) Subsidiariamente, se declare la nulidad de la orden de suscripción de fecha 28 de Noviembre de 2.006, restituyendo a mi mandante a la situación anterior a la adquisición, con devolución de prestaciones recíprocas, condenado a la entidad a la devolución de la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50.000.-€)
d).- Se la condene a la demandada al pago de los intereses moratorios y legales que se devenguen;
e).- Se impongan las costas a la adversa por imperativo legal.
La demandada se opuso alegando:
-Falta de legitimación pasiva al ser mediadora en la operación de compraventa.
-Caducidad de la acción de anulabilidad.
-Prescripción de la acción de responsabilidad contractual.
-Que no cabe la acción de resolución contractual porque se imputan incumplimientos de deberes de información precontractual.
-Que no hubo asesoramiento.
-Que la información facilitada era transparente, cierta y exacta.
-Que se percibieron cupones hasta el año 2009. Que en 2010 se le ofreció la venta de las preferentes y su canje por acciones de DEOLEO S.A.
-Que no existe relación de causalidad entre el incumplimiento que se denuncia y el daño que se reclama.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su pretensión principal, y contra ella se alza en apelación la entidad demandada.
SEGUNDO.- En cuanto a la acción de anulabilidad insiste en la caducidad de la acción, para a continuación alegar que no procede la acción de indemnización cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada, al haber ruptura del nexo causal.
Y denuncia que " NO CABE BURLAR LOS EFECTOS del transcurso del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error a través del ejercicio de acciones indemnizatorias basadas en los mismos defectos informativos que servirían de base a la invocación del error"
Pues bien. No se comparte este alegato. Como ya dijéramos en sentencia de esta misma sección de 8/2/2019 (RPL 634/18 Ponente Sr. Gibert)
"El hecho de que la entidad bancaria facilite una información inadecuada puede dar pábulo a un error en la representación que el cliente se hace del producto que contrata, lo cual supone un vicio en su consentimiento susceptible de acarrear la nulidad del negocio con la consiguiente restitución de prestaciones ( art. 1303 del Código Civil ), más igualmente puede ocasionar un perjuicio al cliente por el que éste puede reclamar un resarcimiento ( art. 1101 del Código Civil ). Corresponde al cliente decantarse por una u otra opción si las circunstancias del caso le brindan ambas acciones (cabe, incluso, que acumule ambas pretensiones planteando una como subsidiaria de la otra) pero en ningún caso incumbe a la entidad bancaria decidir cuál de esas posibilidades debe hacer valer y, desde luego, no hay un asomo de fraude de ley en el hecho de que se haya optado en este caso por reclamar la indemnización del perjuicio ocasionado por el incumplimiento del deber de información o la resolución contractual subsidiariamente respecto de la pretensión de declaración de nulidad del contrato litigioso."
Y ello en plena consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo que en sentencia de 13 de septiembre de 2017 que estudia en su Fundamento Tercero las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, señalando que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
En todo caso, no puede estimarse que la acción de anulabilidad esté caducada. Así lo entiende el juez de primera instancia y se debe confirmar
Sobre el cómputo de plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. iniciada en la sentencia del Pleno número 769/2014 de 12 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012) y confirmada en sentencias 375/2015, de 7 de julio, referida a un producto estructurado; 489/2015, de 16 de septiembre, relativa a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandésJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2015 (rec. 1879/2013); 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013), referida a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, entre otras muchas.
Esta sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012), dispone: "[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código CivilLegislación citadaCC art. 3. [...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]". (el subrayado es nuestro)
El caso que nos ocupa trata de la adquisición de participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTES, S.A.U., hoy DEOLEO, S.A., a través de un intermediario financiero BANCO SANTANDER S.A., entidad contra quien se dirige la demanda.
Para la determinación del momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes SOS CUÉTARA adquiridas por el aquí actor-apelado, ha de estarse a la doctrina general establecida por la Sala de lo Civil de T.S.; es decir, cuando ocurra un evento que permita al cliente la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 428/2019, de 16 de jul. 2019, Rec. 1215/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2019 (rec. 1215/2017), en un supuesto en el que también se ejercitaba una acción de nulidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara, fijaba tal momento en la oferta de canje voluntario efectuado por la empresa. Así señalaba la citada sentencia: " Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Deoleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito."
En el caso que nos ocupa se dice en la demanda que no se ofreció dicha posibilidad de canje a la actora, y desde luego la demandada no ha acreditado nada en contrario.
TERCERO.- Alega la apelante la inexistencia de un contrato de asesoramiento entre el Banco y la demandada. Que no se prueba su existencia ni por tanto, su incumplimiento.
Y a continuación considera que no se dan los requisitos para la estimación de la acción de indemnización que fue estimada en la sentencia de primera instancia. También alude a que no cabe la acción resolutoria, cuando se desprende con nitidez del escrito de demanda que no se ejercita la misma.
Pues bien, cabe traer a colación la reciente sentencia de Tribunal Supremo núm. 4374/2021, de 12.11.2021, recurso núm. 4788/2017, en cuyo F.J.III 4. Se dispone que: " En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , citada por otras muchas ( sentencias 562/2021, de 26 de julio , 534/2021, de 15 de julio , 350/2021, de 20 de mayo , 239/2021, de 4 de mayo , y 77/2021, de 15 de febrero , por mencionar solo las más recientes), dijimos, refiriéndonos a la caracterización de las participaciones preferentes: (i) que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; (ii) que, con anterioridad a la normativa MIFID, dicho producto estaba sujeto a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 ; (iii) que dicha normativa da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, siendo indicativas, dichas previsiones normativas, de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales; (iv) que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, estableciendo, en este sentido, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes"; exigiendo, por su parte, el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación"; (v) que no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento a l cliente en relación a tal servicio o producto; (vi) y que no es indispensable para que exista asesoramiento l a existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones llevadas a cabo se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito con la entidad financiera, puesto que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En definitiva, la legislación impone que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u oferta el servicio o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la suficiente antelación y en términos comprensibles, a través de una información clara, correcta, precisa y suficiente, las concretas características de aquel y el riesgo que conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que dicho riesgo depende y los operadores económicos a los que se asocia.
De conformidad con dicha doctrina, no es necesario la existencia de un contrato de asesoramiento, y lo que no ha negado o discutido la demandada en ningún momento es la realidad del hecho concreto afirmado en la demanda de que En Noviembre de 2.006, los empleados de la entidad demandada que trabajaban en la oficina de Palma sita en Avenida Joan March, oficina a la que acudía regularmente tanto la Sra. Teresa como sus hermanos (titulares también de participaciones preferentes) y con la que mantenían una enorme confianza, le ofrecieron la suscripción de las llamadas "participaciones preferentes SOS-CUÉTARA", manifestando que la suscripción de las mismas le reportaría unos altos beneficios (rendimientos) y que podría recuperar la inversión cuando quisiese .
En cuanto al cumplimiento del deber de información el juez argumenta:
En el presente caso no queda acreditado que no fuera la entidad bancaria la que ofreció y asesoró a la actora el nuevo producto que comercializaba, como conveniente para sus intereses. La actora tenía la condición de consumidora de perfil conservador cuando adquirió las participaciones, sin experiencia previa en productos de inversión. Ninguna información le fue suministrada sobre la verdadera naturaleza y los riesgos, sobre la posibilidad de pérdida, total o parcial, de lo invertido en caso de insolvencia sobrevenida de la entidad que daba cobertura a la emisión y de cuyos beneficios dependía el abono del cupón trimestral de intereses.
El ofrecimiento de esta clase de productos a cliente no profesional obligaba a la entidad bancaria a suministrar toda la información de que dispusiera para que pudiera decidir de forma cabal, meditada, precisa e informada con antelación suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo especial mención a los riesgos de la operación máxime cuando se trataba de una recomendación sobre la contratación de un producto catalogado como rojo en el manual de procedimiento del propio grupo bancario, no garantizado por el mismo, debiendo incluso ser negativa la recomendación de contratación para clientes del perfil inversor de la actora.
No consta en este caso que la más rigurosa y leal observancia de los deberes de información referidos se hubieran cumplido, y esta falta de prueba ha de perjudicar a la entidad bancaria a la que incumbía acreditar el hecho de haber prestado la información legalmente exigida, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser la misma la que pretende exonerarse de responsabilidad al amparo de tal hecho siendo prueba documental obrante en autos insuficiente para acreditar el conocimiento por parte de la actora de la naturaleza del producto adquirido.
Estos razonamientos no son propiamente combatidos por la apelante que se limita a reiterar los argumentos expuestos en su escrito de contestación.
Existiendo esa clara obligación de la entidad financiera de informar a sus clientes, correspondía a esta la plena acreditación de su cumplimiento. Así lo ha dicho este mismo tribunal en sus sentencias de 3 de marzo de 2014 y de 16 de febrero de 2012 : "la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información".
En el presente caso, la actora es una consumidora, cliente no profesional del banco, a la que se le ofreció el producto sin explicitar de forma clara sus riesgos, como son: la perpetuidad del producto, la pérdida de capital y nulo ranking, así como la posibilidad de no devengar intereses si no se distribuían beneficios, ante ello ninguna validez puede otorgarse a la declaración suscrita por la actora de exención de responsabilidad de la entidad bancaria y de reconocimiento de "los riegos", tiene dicho este tribunal que, las menciones predispuestas en el contrato en las que se hace constar que el inversor conoce el producto o sus riesgos no acreditan tales hechos pues, y citando la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : " Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril ."
La única prueba practicada a propuesta de la demandada sobre la alegada por dicha parte correcta información, es la declaración de la empleada de la sucursal Sra. Josefina, prueba que se estima insuficiente, dada la relación de dependencia laboral y de parte en el proceso de dicha empleada y sobre todo porque dicha señora manifestó que ella no comercializó el producto y no explicó nada, que lo debieron hacer con el director, que se limitó a rellenar la documentación.
Es por ello que debe concluirse conforme dice el juez:
En este caso, la falta de información sobre las características del producto de riesgo suscrito, o la información parcial que fue suministrada a la actora por la entidad demandada determinó la voluntad de la misma, que suscribió un producto que no hubiera adquirido de haber conocido que era posible la pérdida del capital invertido, que finalmente se produjo, y esa pérdida derivada directamente del incumplimiento de la demandada, que ni siquiera ofreció a la actora la posibilidad de canje por acciones, justifica la imputación de responsabilidad y consiguiente obligación de indemnizar los daños sufridos que han de responder a la real pérdida sufrida.
CUARTO.- Se alega por último que la condena impuesta produce un enriquecimiento injusto para la actora pues recibiría una indemnización consistente en la cantidad invertida así como los rendimientos obtenidos y la titularidad titularidad del producto. Por lo que para evitarlo debe devolverse a la entidad financiera los rendimientos obtenidos así como la titularidad de los títulos objeto de litigio, lo que conllevaría automáticamente en todo caso a una estimación parcial de la demanda, con la consiguiente revocación de la condena en costas, al no ser un extremo contenido en las peticiones de la demanda.
Asiste la razón a la apelante en parte. El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de octubre de 2021 dice:
"Esta sala, dado que estamos ante una acción indemnizatoria, que no de anulación, y de acuerdo con sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 613/2017, de 16 de noviembre , 16/2018, de 15 de enero , y 81/2018, de 14 de febrero , procede modificar el fallo de la sentencia recurrida declarando que el importe de la indemnizació n quedará fijado por el importe de la inversión inicial (100.375,30 euros) menos el valor de las participaciones preferentes a la fecha de la sentencia y menos los rendimientos obtenidos por los demandantes. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial."
No se trata de complementar la sentencia sobre una pretensión no deducida en la contestación ni fijada como hecho controvertido en la audiencia previa, como dice la parte apelada, sino de resolver sobre los daños efectivamente producidos por el incumplimiento contractual de la demandada. Y por ello conforme a dicha doctrina deberá detraerse del importe de la inversión, el valor de las participaciones a fecha de la sentencia de primera instancia, y los rendimientos obtenidos, lo que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia.
Ahora bien ello en ningún caso supone la estimación parcial de la demanda sino que debe entenderse sustancial sin alterar por ello el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia.
QUINTO.- Al estimarse el alegato de la apelante en el sentido expuesto, no procede la imposición de costas en esta alzada ( art. 398 de la L.E.C.)
