Sentencia Civil 35/2025 , Rec. 466/2023 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO:La sección de calificación, representa sin duda, el lado más desgarrador y menos amable de un concurso. Puesto que las naves que entran en colisión se deslizan sobre un océano de indicios y presunciones, lejos de la tierra firme, dejando tras de sí hechos, desvelos y realidades igualmente trascendentales. En un concurso quedan en la memoria de los actores que intervinieron en el concurso, multitud de situaciones, reuniones, entrevistas que jamás figuran en el frío glosario de documentos que nutren cada una de las secciones; pero que dejan sin duda poso el alma de los protagonistas. Este Magistrado guardará en su memoria el impacto que le causó el cuadro que colgaba del vestíbulo de entrada de la mercantil, que representaba los sueños y la ilusión del padre fundador; los desvelos y la preocupación de Balbino durante todo el concurso, y la labor encomiable y desinteresada, siempre desde la sombra de Paula, comprometiendo su patrimonio personal para ayudar a pagarlas nóminas de los trabajadores, así como el dolor y el color inconfundible que queda barnizando los rostros tras la pérdida de un negocio familiar creado con tanto esfuerzo.

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 448 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 442 de la LC, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso." Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O COMO CON CULPA GRAVE; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones;en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presuncionesen los arts 444 y 445 bis de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 444 de la LC son presunciones iuris et de iure,que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las presunciones de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 443, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris Tatum se establecen en el artículo 443 LC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia."

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Sin embargo, las presunciones del artículo 443 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 LC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso."

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

El marco pues de referencia que establece la LC en su redacción actual viene establecido en los siguientes preceptos de la Ley:

Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas

condiciones.

Artículo 443. Supuestos especiales.

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado

Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Así como lo establecido en el art 445 bis para los supuestos de incumplimiento de convenio, que no es el asunto que nos ocupa en este supuesto concreto.

SEGUNDO

En el presente supuesto la AC interesaban inicialmente la declaración de culpabilidad del presente concurso.

En su escrito de calificación la AC interesaba:

"SOLICITO AL JUZGADOque, teniendo por presentado este informe con los documentos acompañados, se sirva admitir uno y otros, tenga por deducidos hechos relevantes para la calificación del concurso de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., según el cuerpo de este escrito, y por propuesta calificación CULPABLE,señalando como afectados aquellos identificados en el encabezamiento, y fijado el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá, de manera que seguido que sea el pertinente procedimiento, y audiencia de los interesados en la Sección, se dicte sentencia de conformidad con los pronunciamientos legales"

Desde el punto de vista personal (autores, afectados y/o cómplices) la pretensión de culpabilidad se dirigía contra:

D. Balbino, cuyo domicilio particular se halla en Tomelloso (Ciudad Real), DIRECCION000 CP 13700, en su condición de consejero delegado de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. y representante de BULON GLOBAL LLC, sucursal en España.

D. Ángel Jesús, domiciliado en 13700 Tomelloso (Ciudad Real), DIRECCION001, en su condición de gerente y miembro del Consejo de Administración de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A.

D. Pedro Antonio, cuyo domicilio particular se halla en 13700 Tomelloso (Ciudad Real), DIRECCION001, en su condición de gerente y administrador de hecho de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A.

D. Benito, como cesionario del fondo de comercio - clientes - de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. a través de la entidad BULON GLOBAL LLC, sucursal en España, con NIF W027581E con domicilio social en Madrid, calle Gaztambide n.º 24 planta 5, puerta M, CP 28015

La AC en su informe de calificación sostenía como motivos de calificación:

Falseamiento de las cuentas anuales y documentación destinada a ofrecer una imagen fiel y completa de la situación patrimonial de la empresa MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., de forma idónea para causar un grave perjuicio económico a la totalidad de acreedores cuyos créditos se han visto impagados.

Al presuponerse a juicio de la AC una inexactitud grave en el inventario de bienes y derechos acompañado a la solicitud de declaración de concurso, y un falseamiento de las cuentas anuales, que, conforme al art. 443.4º del TRLC determina que el concurso, en todo caso, se califique como culpable.

Operaciones de venta por precio inferior a su coste de adquisición o producción carentes de justificación económica.

Todo ello al amparo de lo establecido en el art. 442 del TRLC dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Realización de actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

Conductas que, a juicio de la AC , y conforme al art. 443. 1º y 2º del TRLC, son determinantes de que el concurso, en todo caso, se califique como culpable

Dentro de los actos concretos que analiza la Ac en su informe y sobre los que articula otros presupuestos de culpabilidad son (actos concretos que serán analizados pormenorizadamente más adelante):

Disposiciones mediante entrega o transferencia de dinero a empresas vinculadas, carentes de causa, en tanto se desatendía el pago de los créditos con bancos y proveedores.

Actos de disposición de activos patrimoniales, carentes de justificación económica o empresarial.

Actos de disposición de activos patrimoniales, constante el estado de insolvencia, mediante la cesión de todo el fondo de comercio o clientela de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A.

A juicio de la AC tales hechos integrarían el presupuesto normativo del art. 443.1 del TRLC.

Debemos indicar que el papel de la AC en la calificación y consiguiente apertura de la Sección sexta, no ha sido nada fácil, pues se ha movido objetivamente por hechos, que con independencia del resultado tras la celebración del plenario, tenía el deber y la obligación de ponerlos de manifiesto, habiendo desplegado una labor magnífica.

TERCERO:De la prueba practicada en el plenario, tanto de la documental aportada y reproducida, pericial contable, testifical, documental y del interrogatorio de los afectados, ha quedado debidamente acreditado que:

La compañía concursada es una empresa familiar que ha venido siendo dirigida y gestionada fundamentalmente por los hermanos Balbino y Ángel Jesús como consejeros delegados.

De los dos consejeros Delegados Balbino Ambos tiene una dilatada experiencia en el sector del mosto

Balbino, sufrió un infarto en 2022 que le tuvo apartado de la actividad empresarial durante prácticamente un año, por lo que Ángel Jesús, junto con su hijo, tomaron durante ese periodo de tiempo el control de la gestión de la empresa.

A partir del mes de abril de 2023, aún todavía de baja médica, Balbino se fue reincorporando poco a poco a su cargo en la empresa, a pesar de no encontrarse totalmente recuperado, y con claras limitaciones como consecuencia de la medicación prescrita, tanto por el infarto como por diagnosticados episodios de ansiedad.

En este contexto, se tomaron decisiones de ampliación de volúmenes de negocio (con ventas al extranjero) que, aunque proporcionaban volumen de facturación, hasta duplicarlo prácticamente en dos años, provocaron un efecto pernicioso para la compañía, motivado por la ausencia de control en los márgenes de las operaciones.

En esta situación, se empezaron a incumplir determinados vencimientos de los préstamos y líneas de crédito suscritos con las entidades financieras, junto con la incapacidad para cumplir con los plazos de pago a proveedores y acreedores, comenzado un declive de la situación económica que terminó en primer lugar por la presentación de una comunicación previa para intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial con los acreedores, y finalmente la presentación del presente concurso.

CONCENTRADOS DE LA MANCHA S.A., es un sociedad mercantil vinculada a la mercantil concursada, utilizada desde hace muchos años por esta última fundamentalmente para el transporte de las mercancías elaboradas por MOSTOS ESPAÑOLES, constando una deuda de la primera hacia la segunda por importe de 348.000 saldo acreedor a favor de la concursada existente en la contabilidad de ambas empresas , al menos, desde el año 2018.

Centro de Gases Manchegos 2018 S.L. era una mercantil constituida y t controlada por D. Pedro Antonio, hijo de D. Ángel Jesús

La relación, a los efectos de la presente sección de calificación, entre las dos mercantiles surge en el año 2020 , fecha en la se firmó un contrato, por el que se pretendía aliviar y optimizar el suministro de energía eléctrica para Mostos, mediante la financiación, adquisición y puesta en marcha de una instalación de autoconsumo. En el referido contrato se acordó que sería la mercantil Centro de Gases Manchegos 2018 S.L. quien financiaría la operación, que ascendía a 432.000,00 €, y que procedería a la instalación, ejecución y mantenimiento de la misma, conservando la concursada todos los derechos inherentes al vuelo de sus instalaciones, una instalación fotovoltaica y un parking con puestos de suministro eléctrico. Sea como fuere, financiación, y/o financiación y suministro posterior de energía eléctrica esta operación, y la forma de pago de esa financiación como aseguró el responsable de Mostos, la misma resultó antieconómica para Mostos, no obteniéndose nunca los permisos para la puesta en marcha por parte de la mercantil Centro de Gases Manchegos , quedando finalmente abortado ese proyecto, habiendo pagado Mostos Españoles solo parte de esa financiación.

La compañía MOSTOS EXPAÑOLES ha llevado, casi desde su fundación, una política de valoración de las existencias poco correcta. Fue precisamente una Big Four (KPMG) contratada por la empresa en junio de 2023, a requerimiento de una de las entidades financieras acreedoras , quien entendió que no era correcta la política de valoración de las existencias de forma histórica, en contra del criterio de los auditores de la compañía, que hasta ese momento no habían puesto una salvedad al respecto. En el plenario los auditores que llevaron a cabo la auditoria de las cuentas del ejercicio anterior - CALATRAVA AUDITORES, S.L.-pusieron de manifiesto que el apartado de las existencias era correcto - existencias en el cierre de 31 de agosto de 2022 por importe de 30.057.404,68 euros - y que fueron comprobadas por los auditores , y que la disminución -ya en el año 2023 -bien podría haberse debido a la venta a pérdidas durante el periodo fiscal inmediatamente siguiente, arrojando finalmente las existencias en dicho ejercicio, en el momento de su formulación y auditoria a 31 de agosto de agosto de 2023 , la cifra de 9.028.647,84 euros.

La cantidad de 1.230.441 euros es la cifra de existencias que la AC valoró en su informe a 30 de abril de 2024, ocho meses después del cierre de las cuentas anuales de 2023.

La concursada circularizó dos versiones del Plan de Negocio (IBR), una de ellas en noviembre de 2023 que era un borrador pendiente de auditoría, -el aportado por la AC en la documentación que acompaña con su informe de calificación -, y otra posterior y definitiva en abril de 2024 cuando ya se habían cerrado y auditado las Cuentas a 31 de agosto de 2023 y se conocía el deterioro exacto de existencias.

La concursada siempre informó a los acreedores desde la comunicación preconcursal, posteriormente en la presentación del concurso, y durante las negociaciones llevadas a cabo en el concurso para intentar llegar a un convenio, sobre esa incidencia importante en la partida de las "existencias" -tomado como base la cifra que de las mimas se establecía en las cuentas cerradas a 31 de agosto de 2022- , a saber; sobre ese fuerte deterioro de las existencias que estaba pendiente de fijación y siendo objeto de revisión por parte de los auditores.

CUARTOYa desde la promulgación de la ley concursal en el año 2003, ley que en materia de calificación, no fue sino una fusión de la normativa existente en la ley antigua ley de suspensión de pagos, que no debemos olvidar que fue creada en 1929 para una dar una respuesta concreta a un hecho concreto, y las normas sobre quiebra que se venían arrastrando del Código de Comercio, la denominada sección secta o de calificación, describe supuestos, que sin duda alguna son un fiel calco en determinados supuestos, y en otros, actúan como cuerdas secantes, de determinados tipos penales. De hecho la intervención hasta la reforma de 2022 del Ministerio Fiscal, al igual que sucedía con la regulación específica del denominado derecho de quiebras del Código de comercio, lo era para cumplir esa finalidad derivada de las acciones sometidas a debate en la sección sexta. Ahora esa función queda prevista fuera del concurso, en la redacción dada en el LC actual en el art 450 bis que establece:

"En el caso de que en cualquiera de los informes de calificación se pusiera de manifiesto la posible existencia de un hecho constitutivo de delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, el juez, en la misma resolución por la que acuerde el emplazamiento de las personas que pudieran quedar afectadas por la calificación o declaradas cómplices, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.".

Dada complejidad de este supuesto concreto, fue dictado el auto de 27 de septiembre de 2024, que al tiempo que solucionaba una posible prejudicialidad penal de haberse acordado el traslado previo del art 450 bis al Ministerio Fiscal, acordó lo que ha sido expuesto en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

En este supuesto de los hechos sobre los que asienta la culpabilidad la Ac en su informe de calificación rozan la posible existencia de varios tipos penales, que como veremos más adelante, en estes supuesto concreto y a nuestro juicio, no concurrirían los presupuestos objetivos ni subjetivos de ninguno de ellos, todo ello con respeto absoluto a los establecido en el art 462 de la LC. .

Tipos entre los que destacaremos:

El delito de estafa:

La estafa viene siempre configurada por tres requisitos constituyentes: a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero; b) el ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida, ánimo de lucro que va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira, y c) a través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención descrita va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error. (TS 2.ª S 6 May. 1999.-Ponente: Sr. De Vega Ruiz)

O como establece de forma unánime la doctrina:

1º Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

El delito de falsedad:

El artículo 392 del Código Penal, por el que formulan acusación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular personada, castiga al particular que "cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390". Constituyen, pues, elementos esenciales del referido tipo penal:

1. El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, consistente en mutación de la verdad en documento público, oficial o mercantil por alguno de los procedimientos o formas descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, y que son las siguientes: a) alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales, b) simularlo en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, y c) suponer en un acto la intervención de personas que no han tenido, o, atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, como sucedió en el supuesto que ahora analizamos. Se excluye, pues, del campo de lo punible, en relación a los particulares, una de las modalidades de la denominada falsedad ideológica, en concreto, el faltar a la verdad en la narración de los hechos, que resultara impune siempre que no pueda tener acogida en cualquier otra de las tres modalidades falsarias ya descritas.

2. Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales o capitales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

3. El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( STS de 21 de noviembre de 1995).

El delito de apropiación indebida /yo de administración desleal

Como establece la sentencia del TS de 12 de mayo del año 2009

La delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, no es cuestión fácil. El criterio aplicado por el Tribunal a quocuenta, desde luego, con el aval de una jurisprudencia que estima que la porción de injusto abarcada por ambos preceptos puede llegar a ser idéntica, generando un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 , sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero-y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-,atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio (LA LEY 13245/2005) .

En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 , resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad o a terceros administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropiadesvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae,lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendiy el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

En el ámbito doctrinal con cada vez más las voces que propugnan la necesidad de situarse para en su caso apreciar la diferencia entre ambos preceptos en la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295 , más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Existen pues corrientes doctrinales y jurisprudenciales que optan según los supuestos en la posibilidad de imputación de ambos delitos en concurso , cumpliéndose el tipo aunque no se pruebe que el dinero o el bien haya quedado incorporado al patrimonio del administrador, sino únicamente por el perjuicio que sufre el patrimonio del socio o del tercero como consecuencia de la gestión desleal de aquél, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, y el patrimonio del acreedor, todo ello sin perjuicio de aplicar finalmente el principio de alternatividad ( arts. 252 y 295 del CP) , aplicando el primero de ellos al ser el que prevé mayor sanción para el delito cometido ( art. 8.4 CP) .

El delito de insolvencia punible:

El delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor,

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido

y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (numerosas sentencias de esta Sala, entre las últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001) ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. ( STS núm. 1347/2003, de 15 de octubre) o bien si los bienes han sido destinados al pago de deudas de otros acreedores.

QUINTOUno de los motivos esenciales sobre el que la AC hacía gravitar -respecto de los afectados a excepción de D. Benito - en su escrito de calificación consistía en:

Falseamiento de las cuentas anuales y documentación destinada a ofrecer una imagen fiel y completa de la situación patrimonial de la empresa MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., de forma idónea para causar un grave perjuicio económico a la totalidad de acreedores cuyos créditos se han visto impagados.

A juicio de la AC, se sostiene literalmente en su informe de calificación "En el inventario de la masa activa que se presentó por esta Administración Concursal junto con el informe del art. 290 del TRLC se evidenció que las existencias manifestadas por la concursada en la solicitud de concurso lo eran por importe de 30.057.404,68 € eran inciertas, quedando reducidas a tan solo a 1.230.441,00 €". (este extremo hay que ponerlo en relación con lo que se dirá a continuación)

Es cierto que la concursada no impugnó el inventario de bienes y derechos formalizado por la Administración Concursal, siendo por tanto incontrovertido este hecho, el cual se puso de manifiesto a raíz de las verificaciones realizadas por la Administración Concursal.

A juicio de la AC tal hecho presupone una inexactitud grave en el inventario de bienes y derechos acompañado a la solicitud de declaración de concurso, y un falseamiento de las cuentas anuales, que, conforme al art. 443.4º del TRLC determina que el concurso, en todo caso, se califique como culpable.

En la página 13 del informe del art. 290 del TRLC junto con el inventario de bienes y derechos se decía por la AC

"[...] las existencias han sufrido una variación sustancial en el ejercicio finalizado el 31 de agosto de 2023 y a 30 de marzo de 2024, explicable únicamente en que las mismas no se adecuaban a la realidad en los ejercicios anteriores, es decir, estas variaciones son el resultado de la regularización de las cantidades acumuladas en ejercicios previos. Esto distorsiona tanto los balances de situación como la cuenta de pérdidas y ganancias de la concursada [...]"

Y en la pág. 14, al tratar del patrimonio neto se decía por la AC :

"[...] en el ejercicio finalizado el 31 de agosto y en lo que va del presente ejercicio, el patrimonio neto de la sociedad es negativo en los importes que se indican. En los ejercicios pasados, habida cuenta de que los saldos de las existencias no se ajustaban a la realidad, cabe deducir que el patrimonio neto era también negativo, al margen de lo que se indicara en las cuentas anuales [...]".

No ha quedado acreditado que la concursada con ánimo falsario y tergiversando la realidad sobre las existencias maquillara el PLAN DE NEGOCIOS fechado el 9 de noviembre de 2023 que la AC presentó como Documento n.º 3 de los acompañados en su escrito de calificación y que la concursada circularizó entre sus acreedores como base de la viabilidad en que se sustentaba la continuidad de la actividad empresarial.

Desde luego que el desfase entre las existencias a fecha de 31 de agosto de 2022 -por importe de 30.057.404,68 €- y las auditadas en noviembre de 2023 -9.028.647,84 euros -es y era enorme

Ha quedado debidamente acreditado que en las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de agosto de 2023 que constan formuladas y firmadas por los administradores el 30 de noviembre de 2023, las existencias ascendían a un importe total de 9.028.647,84

En la demanda por la concursada y dentro de las causas que motivaron la insolvencia , según manifiesta la propia concursada, la solicitud de concurso voluntario serían las siguientes:

1. La ausencia de una más adecuada contabilidad analítica en un contexto inflacionado de precios de los aprovisionamientos (materias primas, gas, etc.) se entiende el elevado nivel de pérdidas del margen industrial de estos dos ejercicios (. el incremento de los servicios exteriores de 2022 vs. 2020 es del 298%, aproximadamente ).

2. Una enorme presión de los clientes tradicionales de la sociedad que exigían un precio por el producto que, sin el adecuado control de costes impidió a los directivos conocer cómo afectaban sus acciones a los costes de otra parte de la organización.

3. El desconocimiento de los costes unitarios y/o coste de las mercaderías vendidas por producto incide igualmente en la deficiente valoración de los inventarios, extremo éste aún pendiente de cálculo en CCAA de 2023, pero que ya anuncia un deterioro importante de las existencias en el presente ejercicio. [...]

Ya la propia concursada en la demanda y en la memoria, anunciaba ese deterioro importante de esa partida de existencias, que no olvidemos que era a fecha de 31 de agosto de 2022, y que como indicaron los peritos contables que llevaron a cabo la auditoria de las cuentas anuales de 2023 -las del ejercicio de 2022- esas existencias eran reales, y fueron verificadas por los auditores, por lo que si se toman esas cuentas como referencia para la presentación de la demanda, no se puede sostener que no sean reales a esa fecha, ni que por tanto estemos ante un supuesto de falseamiento de las cuentas anuales y documentación destinada a ofrecer una imagen fiel y completa de la situación patrimonial de la empresa MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., de forma idónea para causar un grave perjuicio económico a la totalidad de acreedores cuyos créditos se han visto impagados.

Como ha quedado acreditado en el apartado de hechos probados:

La cantidad de 1.230.441 euros es la cifra de existencias que la AC valoró en su informe a 30 de abril de 2024,ocho meses después del cierre de las cuentas anuales de 2023, sin olvidar que la concursada hasta la venta de unidad productiva continuó con su actividad, actividad que generaba considerables costes de energía, trabajadores, materia prima... de hecho desde el 31 de agosto de 2023 en el que se auditan las existencia a esa fecha por importe de 9.028.647,84 euros, hasta que en abril de 2024 la AC verifica que el importe de las mimas a esa fecha de abril de 2024 ascienden a la suma de 1.230.441,00 euros, no conlleva a la que aquellas que había a 31 de agosto de 2023 fueren irreales, sino que fueron consumidas en el transcurso de la actividad desde agosto de 2023 hasta abril de 2024 , quedando a esta última fecha en esa cantidad de 1.230.441,00 euros.

La concursada circularizó dos versiones del Plan de Negocio (IBR), una de ellas en noviembre de 2023 que era un borrador pendiente de auditoría, -el aportado por la AC en la documentación que acompaña con su informe de calificación -, y otra posterior y definitiva en abril de 2024 cuando ya se habían cerrado y auditado las Cuentas a 31 de agosto de 2023 y se conocía el deterioro exacto de existencias.

La concursada siempre informó a los acreedores desde la comunicación preconcursal, posteriormente en la presentación del concurso, y durante las negociaciones llevadas a cabo en el concurso para intentar llegar a un convenio, sobre esa incidencia en la partida de las existencias -tomado como base la cifra que de las mimas se establecía en las cuentas cerradas a 31 de agosto de 2022- , informando sobre ese fuerte deterioro de las existencias que estaba pendiente de fijación y siendo objeto de revisión por parte de los auditores, informado inmediatamente a los acreedores cuando supo que el importe de las existencias a 31 de agosto de 2023 era el de 9.028.647,84 euros, por lo que este motivo debe ser desestimado, con especial incidencia también en relación a la falta radical de los elementos objetivos y subjetivos d ellos tipos penales que han sido analizados anteriormente, con independencia de la labor que pueda llevar a cabo el Ministerio Fiscal una vez que le sea dado el traslado ordenado en el auto de 27 de septiembre de 2024.

Si bien es cierto que nunca existió falseamiento de cuentas, y que todos los acreedores siempre estuvieron informados por la concursada de ese importante deterioro (respecto del importe de las existencias que se recogían en las cuentas anuales del año 2023 -ejercicio 2022-, sin olvidar que son las que fueron precisamente las auditadas a fecha de 31 de agosto de 2022 por importe de 30.057.404,68 euros, y que por ello este motivo no puede prosperar ni los delitos penales sobre los que se podrían asentar; no es menos cierto que sí que podría tener asiento sobre otro de los motivos de culpabilidad que sostiene la AC en su informe de calificación ; pues a cualquier tercero le llamaría la poderosamente la atención en una situación de crisis temprana de la mercantil ya la mitad del año 2022, y como causa esencial de la insolvencia estos saltos tan llamativos de volumen sobre existencias:

31 de agosto de 2022 _________30.057.404,68 euros

31 de agosto de 2023__________ 9.028.647,84 euros

Abril de 2024__________________1.230.441,00

Si bien es cierto que se podría sostener que esa diferencia, ya iniciada la comunicación previa concursal, y presentado el concurso en el año 2023 manteniéndola actividad, estaría justificada por el consumo de existencias por la diferencia de las que existían a 31 de agosto de 2023 con las que quedaban a abril de 2024; resulta harto difícil justificar como correcto y adecuado en un giro mercantil ordenado esa diferencia de cerca de 21 millones de euros entre la diferencia de existencias de 31 de agosto de 2022 a 31 de agosto de 2023 (causa de culpabilidad, sin relevancia penal ni a los efectos que han sido analizados en este motivo de imputación concursal); pero que será analizada en otro de los fundamentos de derecho de la presente sentencia).

SEXTOOtro de los motivos sobre el que la AC sostenía la culpabilidad del concurso -respecto de los afectados a excepción de D. Benito - no era sino:

Existencia de operaciones de venta por precio inferior a su coste de adquisición o producción carentes de justificación económica.

Todo ello al amparo de lo establecido en el art. 442 del TRLC dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Resulta acreditado de la prueba practicada que:

La compañía concursada era una empresa familiar que ha venido siendo dirigida y gestionada fundamentalmente por los hermanos Balbino y Ángel Jesús, como consejeros delegados, si bien sus hermanas Paula y Agueda, han venido formando parte del Consejo de Administración de la Compañía desde julio de 2022, si bien esta última presentó su dimisión el pasado mes de julio de 2023.

El alma de la empresa lo ha sido desde siempre Balbino , quien tenía una dilatada experiencia en el sector del Mosto.

Balbino era un magnífico y honrado empresario, que continuó con el sueño de su padre cuando fundó desde la nada esta empresa, pero sin estar debidamente a la altura requerida en todo lo concerniente a los asuntos económicos y financieros, siendo palmario que la compañía venía adoleciendo desde hace años de una adecuada profesionalización que le permitiera un mayor control económico y financiero de las operaciones.

Balbino, sufrió un infarto en 2022 que le tuvo apartado de la actividad empresarial durante prácticamente un año, por lo que Ángel Jesús, junto con su hijo también imputado por la AC , tomaron el control de la gestión de la empresa.

En este contexto se tomaron decisiones de ampliación de volúmenes de negocio (con ventas al extranjero) que, aun cuando proporcionaban volumen de facturación, hasta duplicarlo prácticamente en menos de año y medio, provocaron un efecto pernicioso para la compañía, motivado por la ausencia de control en los márgenes de las operaciones.

Como decíamos las causas que motivaron, según manifiesta la propia concursada en la solicitud de concurso voluntario serían las siguientes:

La ausencia de una más adecuada contabilidad analítica en un contexto inflacionado de precios de los aprovisionamientos (materias primas, gas, etc.) se entiende el elevado nivel de pérdidas del margen industrial de estos dos ejercicios (el incremento de los servicios exteriores de 2022 vs. 2020 es del 298%, aprox. €).

Una enorme presión de los clientes tradicionales de la sociedad que exigían un precio por el producto que, sin el adecuado control de costes impidió a los directivos conocer cómo afectaban sus acciones a los costes de otra parte de la organización.

El desconocimiento de los costes unitarios y/o coste de las mercaderías vendidas por producto incide igualmente en la deficiente valoración de los inventarios, extremo éste aún pendiente de cálculo en CCAA de 2023, pero que ya anuncia un deterioro importante de las existencias en el presente ejercicio. [...]

En la Memoria de las Cuentas Anuales de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. correspondientes al ejercicio cerrado el 31/08/2023, antes referidas, también se admite de forma explícita que "la Sociedad ha realizado la mayoría de las operaciones de venta a pérdidas", "liquidando las existencias iniciales por debajo de valor de mercado".

Ventas a pérdida que no puede encontrar justificación en el desconocimiento de los costes de producción en el seno de una empresa cuyo inicio de actividad se remonta al año 1971, ni como sostenía la defensa de Ángel Jesús, y de Pedro Antonio en la complejidad del mercando, puesto que si bien es cierto que en gran parte de supuestos se comprometen campañas venideras a un precio prefijado , con el consiguiente riesgo que atención al mercado el año siguiente los precios de venta puedan ser notablemente inferiores a los pagados con el consiguiente perjuicio económico para la empresa, no cabe duda de que en este caso las ventas a pérdidas supusieron un acto grave empresarial, comprometiendo la estabilidad de la empresa, agravando como así sucedió la situación financiera; situación que según el propio deudor fue determinante de que se empezaran a incumplir vencimientos de préstamos y de líneas de crédito suscritas con entidades financieras, generando la incapacidad para cumplir con los plazos de pago a proveedores y acreedores.

Ventas a pérdidas que no puede encontrar justificación en el desconocimiento de los costes de producción en el seno de una empresa cuyo inicio de actividad se remonta al año 1971.

En el Acta de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., de fecha 27 mayo 2023, que se aportó por la AC junto con su escrito de calificación como Documento n.º 12 de los aportados por la AC junto a su escrito de calificación, en el punto 5º del orden del día se incluyó "el estudio de las actuaciones llevadas a cabo por don Pedro Antonio en funciones de directivo de la empresa" y "se comentaron posibles irregularidades en su actuación",haciéndose dos propuestas:

Despido disciplinario inmediato por conflicto de intereses con empresas suyas o participadas por él, interferencias graves en la dirección de la empresa, incumplimiento de obligaciones, y mala interlocución con proveedores y bancos, entre otras cosas.

Mantenerle en la empresa quince días más, al menos, para que se vea si puede ocupar algún otro puesto real en la empresa, pues ya no seguirá como Director de Compras y Ventas.

Queda de este modo acreditada la condición de administrador de hecho y de gerente que se imputa a D. Pedro Antonio, quien, durante más de un año, asumió la total gestión de los negocios de MOSTOS ESPAÑOLES con el consentimiento y respaldo de su padre D. Ángel Jesús, que era consejero delegado de esta empresa, asumiendo la dirección de compras y ventas, que vino realizando de forma sistemática y continuada, con total independencia y poder autónomo de decisión, y ello hasta el punto de tomar decisiones de ampliación de volúmenes de negocio que, aunque proporcionaban volumen de facturación, hasta duplicarlo prácticamente en dos años, provocaron un efecto pernicioso para la compañía. De tal modo que en esta situación se empezaron a incumplir determinados vencimientos de los préstamos y líneas de crédito suscritos con las entidades financieras, junto con la incapacidad para cumplir con los plazos de pago a proveedores y acreedores.

Siendo tal hecho incontrovertido, por resultar de lo manifestado en la Memoria que se aportó junto con la solicitud de declaración de concurso, debe concluirse que D. Pedro Antonio junto con D. Ángel Jesús, son los principales responsables en la generación del estado de insolvencia de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., en lo que se refiere a las ventas a pérdidas que se reconoce vinieron realizándose por debajo de los costes de producción, y que según se desprende continuaron realizándose dentro del marco del convenio suscrito por D. Benito y D. Balbino, sin que quede duda alguna del interrogatorio de Pedro Antonio del volumen importantísimo de algunas partidas como en el supuesto de venta a la empresa Italiana .

En el plenario la empresa que llevó a cabo la auditoria de las cuentas de la concursada, puso de manifiesto no solo que verificó la autenticidad de la partida de existencia como real, a fecha de 31 de agosto de 2022 por importe de 30.057.404,68 de euros, sino que la venta a pérdidas elevada justificaría ese descenso enorme de existencias a fecha de 31 de agosto de 2023 hasta quedar en los 9.028.647,84 euros, ventas a pérdidas que precisamente por ese volumen de cerca de 21 millones de euros de existencias merece el reproche, sostenido por la AC como motivo de culpabilidad.

Es cierto que la causa de la insolvencia, como asegura la propia concursada en su escritos demanda y en la memoria, no solo fue la venta a pérdidas (que sin duda fue una de las causas esenciales y determinantes ), sino un cúmulo de circunstancias algunas coyunturales junto a otras técnico-endémicas [La ausencia de una más adecuada contabilidad analítica en un contexto inflacionado de precios de los aprovisionamientos (materias primas, gas, etc.); un elevado nivel de pérdidas del margen industrial de estos dos ejercicios (el incremento de los servicios exteriores de 2022 vs. 2020 es del 298%, aprox. €/); . una enorme presión de los clientes tradicionales de la sociedad que exigían un precio por el producto; adecuado control de costes que impidió a los directivos conocer cómo afectaban sus acciones a los costes de otra parte de la organización; junto con el desconocimiento de los costes unitarios y/o coste de las mercaderías vendidas por producto].

Este sumatorio de causas imputables directamente a los que se dirán fueron la causa efectiva de la insolvencia por lo que este motivo sí que ha de ser acogido.

En cuanto al juicio de individualización de la causa, no cabe duda de que de las prueba practicadas de que Ángel Jesús -por culpa in eligendo e in vigilando por dejar el timón de la empresa durante ese periodo -años 2022-2023- en manos de su hijo desde que Balbino estuvo de baja como consecuencia del infarto hasta su incorporación-, y de Pedro Antonio -como artífice directo de gestión de esas ventas a pérdidas durante ese periodo [un elevado nivel de pérdidas del margen industrial de estos dos ejercicios (el incremento de los servicios exteriores de 2022 vs. 2020 es del 298%]-, son autores directos de la mayoría de las acciones que provocaron la insolvencia; pero también lo es Balbino solidariamente junto con su hermano Ángel Jesús, por esas causas que hemos denominado técnico endémicas que se venían arrastrando años atrás [La ausencia de una más adecuada contabilidad analítica en un contexto inflacionado de precios de los aprovisionamientos (materias primas, gas, etc.); adecuado control de costes que impidió a los directivos conocer cómo afectaban sus acciones a los costes de otra parte de la organización; junto con el desconocimiento de los costes unitarios y/o coste de las mercaderías vendidas por producto]y que sin duda , de haberse adoptado las medidas adecuadas -quizá hasta la descomunal y nociva mutilación de la estabilidad empresaria derivada de las ventas a pérdidas capitaneada por Pedro Antonio, o bien no se hubiere llevado a cabo o bien hubiere sido abortada a tiempo, si bien como será analizado posteriormente la declaración de concurso culpable y la imputación de la causa a los mismos , no conllevará la condena de la responsabilidad personal del déficit patrimonial.

SÉPTIMOLa AC en su informe de calificación sostenía también como motivos para sostener la culpabilidad -respecto de los afectados a excepción de D. Benito -:

La realización de actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

Dentro de este apartado trataremos de diversos actos o negocios jurídicos que carecen de explicación en el contexto de insolvencia en que se encontraba MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. y que, a juicio de la Administración Concursal, presuponen actos a cuyo través se dificultaba o impedía la eficacia de cualquier eventual embargo en cualquier clase de ejecución de previsible iniciación, así como la salida fraudulenta del patrimonio de la concursada de bienes y derechos. Conductas que, conforme al art. 443. 1º y 2º del TRLC

Bajo este título desglosaba tres actuaciones concretas, y solo la última de ellas se circunscribía a la actuación del afectado D. Benito.

La primera de ellas consistente en las Disposiciones mediante entrega o transferencia de dinero a empresas vinculadas, carentes de causa, en tanto se desatendía el pago de los créditos con bancos y proveedores.

Partía la Ac en la exposición de este hecho de que CONCENTRADOS DE LA MANCHA, S.A. es una sociedad cuyos accionistas y administradores sociales son coincidentes con los de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., cuya única actividad es realizar el transporte de los productos fabricados por MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. a los clientes de esta última sociedad.

En el ámbito de esta relación mercantil se presupone que MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. adeudaría a CONCENTRADOS DE LA MANCHA, S.A. el precio del transporte realizado, pero lo que carece de justificación es que sea CONCENTRADOS DE LA MANCHA, S.A. la que adeude a MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. ningún importe.

Resulta explícitamente reconocido en el Acta del Consejo de Administración de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. de fecha 2 de marzo de 2024 que la AC aportó como Documento n.º 6 del informe de calificación, "a cierre de 2023, CONCENTRADOS DE LA MANCHA, S.A. tiene un saldo deudor con MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. de 348.000,00 €",

Sobre ese extremo la AC presupuso que, ya conocido el estado de insolvencia, disposiciones mediante entrega o transferencia de dinero a empresas vinculadas, carentes de causa, en tanto se desatendía el pago de los créditos con bancos y proveedores. Circunstancia que influiría en la generación o agravamiento del estado de insolvencia ( art. 442 del TRLC) , presuponiendo una salida fraudulenta del patrimonio de MOSTOS ESPAÑOLES S.A. de bienes ( art. 443 del TRLC) , susceptible de integrarse además en tipo del delito de insolvencia punible del art. 259.1, 2ª del Código Penal.

El motivo ha de ser desestimado y así en el apartado de hechos de la presente sentencia ha quedado acreditado que:

CONCENTRADOS DE LA MANCHA S.A., es un sociedad mercantil vinculada a la mercantil concursada, utilizada desde hace muchos años por esta última fundamentalmente para el transporte de las mercancías elaboradas por MOSTOS ESPAÑOLES, constando una deuda de la primera hacia la segunda por importe de 348.000 saldo acreedor a favor de la concursada existente en la contabilidad de ambas empresas , al menos, desde el año 2018, existiendo pues en contabilidad de ambas empresas ese crédito-deuda, no se trata de una salida injustificada de fondos, constando contabilizada en ambas mercantiles ya desde 2018, crédito que ha sido vendido recientemente en el seno de la liquidación de este concurso .

La segunda basada en : Actos de disposición de activos patrimoniales, carentes de justificación económica o empresarial, respecto de DON Ángel Jesús.

Partía la AC para sostener este motivo en :

Según se pone de manifiesto en el Acta del Consejo de Administración de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A, de fecha 2 de marzo de 2024, antes referida, se cedió gratuitamente el vuelo de los inmuebles de la factoría de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. a Pedro Antonio, hijo del consejero, Ángel Jesús, para que se instalara a través de la empresa CENTRO DE GASES MANCHEGOS 2018 S.L. una instalación fotovoltaica, a cuyo través se suministró energía eléctrica a MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. hasta julio de 2023, con un sobrecoste en los consumos de energía eléctrica facturada y pagada por MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. a la empresa de Pedro Antonio, de los que se deriva un perjuicio estimado en 380.000,00 €, según acuerdo del Consejo de Administración de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. de fecha 2 de marzo de 2024, y con fundamento en el informe emitido por ASECOR ENERGY PARTNERque se aportó como documento n.º 7 por la Ac en su informe de calificación,y en el que se concluye, entre otros particulares, que:

"[...] No se sustenta ni se encuentra argumentación válida para los precios por kWh auto consumido, que CGM está aplicando a MOSTOS ESPAÑOLES y que no le suponen ningún ahorro, sino un coste del KWh superior al que resultaría de comprarlo a una comercializadora o directamente al mercado [...]"

La cesión gratuita del vuelo de la factoría de MOSTOS ESPAÑOLES S.A. a Pedro Antonio, para la instalación de placas solares destinadas a suministrar energía eléctrica a la propia empresa a un precio notablemente superior a la media del mercado, presupone según criterio de la AC "un acto de disposición mediante la entrega de activos patrimoniales, con la asunción de deudas, que no guardan proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carecen de justificación económica o empresarial".

Este motivo igualmente ha de ser desestimado, si bien es de destacar que la desestimación viene determinada esencialmente por la prueba practicada personal-testifical desarrollada en el plenario , y por la aportación por la defensa de Ángel Jesús, de documentos que eran desconocidos por la AC, sin que en modo alguno pueda ser condena la AC precisamente por hechos que eran desconocidos, cuando los indicios que se tenían en cuanto a ese proyecto desde luego eran merecedores de haber sido incluidos en el informe de calificación, contrato realizado a espaldas del consejo de administración, comuna obra que nunca obtuvo los permios para su puesta en marcha, y con un contrato poco claro -¿era un mero contrato de financiación que lo podría haber llevado a cabo la propia concursada o era un negocio ex novo por la empresa de Ángel Jesús para facturar a Mostos la energía a un precio como aseguró un testigo mucho mayor que la suministraba la comercializadora eléctrica con la que trabajaban?- un elaborado por el afectado por la calificación que era .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que:

constituida y t controlada por D. Pedro Antonio, hijo de D. Ángel Jesús

En cuanto al objeto, la relación entre las partes no era una simple cesión gratuita del uso o suministro de energía eléctrica con sobrecoste. En el año 2020 se firmó un contrato, por el que se pretendía aliviar y optimizar el suministro de energía eléctrica para Mostos, mediante la financiación, adquisición y puesta en marcha de una instalación de autoconsumo. En el referido contrato se acuerda que será la mercantil Centro de Gases Manchegos 2018 S.L. quien financie la operación, que ascendía a 432.000,00 €, y que procediera a la instalación, ejecución y mantenimiento de la misma, conservando la concursada todos los derechos inherentes al vuelo de sus instalaciones, una instalación fotovoltaica y un parking con puestos de suministro eléctrico. Sea como fuere, financiación, y/o financiación y suministro posterior de energía eléctrica esta operación, y la forma de pago de esa financiación como aseguró el responsable de Mostos, la misma resultó antieconómica para Mostos, quedando finalmente abortada, habiendo pagado Mostos Españoles solo parte de esa financiación -girada por Gases Manchegos como suministro -, obra que jamás obtuvo los permisos para su puesta en marcha; por lo que el motivo ha de ser desestimado, sin condena en costas a la AC.

Por último la referida a Actos de disposición de activos patrimoniales, constante el estado de insolvencia, mediante la cesión de todo el fondo de comercio o clientela de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., hecho relacionado con la presunta complicidad del afectado por la calificación D. Benito , hecho que será debidamente analizado en el fundamento de derecho siguiente.

OCTAVO

Como decíamos la AC parte para sostener la causa de culpabilidad en los siguientes presupuestos y hechos :

En la Memoria presentada junto con la solicitud de concurso se hacía una escueta referencia al "acuerdo alcanzado con la empresa americana BULON GLOBAL a fin de garantizar la compra de la materia prima y permitir el pago adelantado de la misma".Destacando como aspecto fundamental para la viabilidad futura de la compañía, "la implicación y compromiso de un partner estratégico (BULON GLOBAL) quien está financiando actualmente a la compañía para afrontar la presente campaña".

En diversas reuniones mantenidas por la Administración Concursal con los administradores de la concursada y con su dirección letrada, a presencia de este Magistrado, una de ellas, por parte de D. Benito se negó que existiera ningún acuerdo o contrato por escrito.

Lo que en principio era un acuerdo comercial de palabra - por el que Bulon Global obtendría 0,06 € por cada kilo o equivalente facturadoen relación a los clientes a los que representaba Bulon-, una endosimbiosis favorable para ambas partes, que permitió sin duda mantener la actividad a flote, la plantilla de trabajadores, las obligaciones fiscales y de TGSS, el flujo de caja, la clientela propia de Mostos y los clientes a los que representaba D. Benito, con el transcurso de los meses fue desapareciendo ese velo idílico que pareció ensabanar esta relación de ayuda mutua, por otra relación que se tornó en confrontación mayoritariamente tóxica .

Las relaciones mercantiles con BULON GLOBAL quedaron desde el principio un tanto indefinidas, asentadas, según las apariencias, en la relación personal existente entre D. Benito, dueño y gerente de BULON GLOBAL, y D. Balbino, accionista, gerente y consejero delegado de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A.

Pero en contra de lo manifestado, una vez abierta la fase de liquidación en el concurso de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., y evidenciándose la inminente venta de la unidad productiva, se daría traslado, tanto a la Administración Concursal, como al Juzgado que conoce del presente concurso, del contrato que fue aportado como Documento n.º 8 por la AC en su informe de calificación , que aparece fechado el 12 de junio de 2023, con una vigencia de hasta el 31 de agosto de 2025, y a cuyo través se cede a BULON GLOBAL toda la cartera de clientes de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., estipulándose que:

"[...] BULON GLOBAL LLC y luego su sucursal en España se encargarán de hacer TODAS las facturas a TODOS los clientes, de las ventas hechas por MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. y también de ventas futuras que podrá realizar BULON GLOBAL.

MOSTOS ESPAÑOLES garantiza a BULON GLOBAL LLC toda la cartera de clientes para su facturación.

[...] La exportación y/o entrega de los productos industrializados siempre será realizada por MOSTOS ESPAÑOLES S.A. y en todos los casos la factura será emitida por BULON GLOBAL [...]

BULON GLOBAL LLC y luego su Sucursal en España recibirá los pagos de todas las facturas emitidas a todos los clientes, una vez recibido el pago de cada una de las facturas emitidas, BULON GLOBAL LLC, hará el pago a MOSTOS ESPAÑOLES, S.A.descontando los costes de la primera materia utilizada en esa factura, gastos administrativos e intereses de parte de las entidades financieras involucradas. Ese pago deberá cubrir mínimamente los costes de producción[...]

BULON GLOBAL obtendrá 0,06 € por cada kilo o equivalente facturado, más 220 € por cada operación facturada. [...]

La entidad cesionaria o adquirente de toda la cartera de clientes, BULON GLOBAL sucursal en España, está domiciliada en 28015 Madrid, calle Gaztambide, 24, 5M, fue creada con una dotación de tan solo 1.000,00 €, siendo su representante único D. Balbino, quien a su vez es accionista, gerente y consejero delegado de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A.

Fue aportado como Documento n.º 9 BOLETIN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL núm. 228, de fecha 30 noviembre de 2023, de donde resulta el nombramiento de D. Balbino como representante único de BULON GLOBAL sucursal en España, así como la dotación económica de tan solo mil euros con la que se crea dicha sucursal.

A través del citado negocio jurídico se cedía todo el fondo de comercio, toda la clientela de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., representada por D. Balbino, a BULON GLOBAL ESPAÑA, representada igualmente por D. Balbino, con la colaboración del bróker D. Benito, de tal modo que todo el beneficio de las operaciones mercantiles de venta de mostos se desvía a BULON GLOBAL revirtiendo únicamente a MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. "los costes mínimos de producción".

Y dicho negocio jurídico se conviene cuando ya era conocido el estado de insolvencia actual de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A., con un pasivo exigible estimado en 52.110.512,28 €, siendo indudable que a su través se diseñó un acto de disposición patrimonial (de toda la clientela, o fondo de comercio),generador de obligaciones, que impedía la eficacia de cualquier eventual embargo o procedimiento que pudiera iniciarse por parte de los acreedores impagados.

Pero con tal acto dispositivo se estaba además gravando toda la unidad productiva con una serie de obligaciones que, lejos de viabilizar la empresa, la estaban limitando y convirtiendo en una mera "maquiladora"de los intereses no tan nobles de BULON GLOBAL.

De hecho, cuando abierta la fase de liquidación se acuerda la venta de la unidad productiva, BULON GLOBAL ESPAÑA se personaría en los Autos del concurso mediante escrito con fecha de entrada y registro el 18/06/2024, al que incorpora el contrato antes referido y que denomina de "financiación y gestión de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A."solicitando que "la venta directa de la unidad productiva de MOSTOS ESPAÑOLES, S.A. respete la vigencia y el cumplimiento del citado contrato con BULON GLOBAL ESPAÑA",lo que presupondría:

Intento de vetar o impedir la venta de la unidad productiva hasta el 31 de agosto de 2025, fecha prevista de finalización del acuerdo y hasta la cual toda la cartera de clientes se facturaría y gestionaría por BULON GLOBAL.

O bien, que el eventual adquirente de la unidad productiva hasta el 31 de agosto de 2025 asumiera las obligaciones preexistes con BULON GLOBAL,

Lo que conduciría a idéntico resultado de quedar vetada la venta de la unidad productiva.

Con fecha de 9 de julio de 2024 por parte de este afectado por la calificación en nombre y representación de la mercantil BULON GLOBAL, se presentó demanda incidental.

En la referida demanda y en su suplico se solicitaba literalmente:

"SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, lo admita en tiempo y forma, teniendo por interpuesta, en la representación que ostento y acredito, DEMANDA INCIDENTAL en ejercicio de acción de cumplimiento de contrato del Art. 1124 del CC frente a la concursada MOSTOS ESPAÑOLES SA, para que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia por la que:

1º.- Se declare que MOSTOS ESPAÑOLES S.A. ha incumplido el Contrato de fecha 12 de junio de 2023 con BULON GLOBAL.

2º.- Se condene y ordene a MOSTOS ESPAÑOLES S.A. a cumplir el citado contrato y a fabricar Mosto Concentrado poniéndolo a disposición de BULON GLOBAL.

3º.- Se condene a MOSTOS ESPAÑOLES S.A. al pago a BULON GLOBAL de la cantidad de 98.906,80 €, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de esta demanda.

4º.- Se condene en costas a MOSTOS ESPAÑOLES S.A".

Por parte de la AC se contestó a la demanda, reconviniendo, reconvención a la que se contestó por parte de este afectado por la calificación y cuya vista del plenario que tuvo lugar el mismo día en el que se celebró la vista de esta sección de calificación.

Como consecuencia de la venta de la unidad productiva , en la contestación a la reconvención, el afectado de esta sección sexta, entendió que concurría causa sobrevenida de una de las peticiones que realizaba en su demanda -en concreto la segunda del suplico de su demanda-, referida a la petición de cumplimiento de todo el contrato, dentro de la que se incardinaba el hecho sobre el que la administración concursal hacia pivotar este hecho de imputación concreto en cuanto a la pretendida cesión de la cartera de clientes , - la pretendida transferencia contractual en virtud de ese contrato de la clientela , por lo que la retirada de la esa acción conllevaría también como causa sobrevenida dejar sin contenido la acción específica entablada por la Ac en su escrito de calificación en relación a esta afectado, por lo que , precisamente por ese carácter extraordinario absolutamente sobrevenido y no imputable en forma alguna a la AC, sino al propio afectado por la forma de formular la demanda incidental , cabe su absolución del mismo sin imposición alguna de las costas a la AC, como se mantuvo en el plenario en la fase de conclusiones por la defensa del afectado

NOVENOPor ultimo quedaría por determinar si procede condenar a los tres a pagar las cantidades que déficit patrimonial de la sociedad han sido solicitadas

Como sucedía en la anterior regulación arts 172 y concordantes , hoy son dos preceptos los que entran en juego a la hora de analizar este supuesto:

El establecido en el art 455.2.5º y el establecido en el art 466

El art 455.2 5.º establece que La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos, entre ellos: "La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

Por su parte el art 466 1 previene: "Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar,con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales

de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia..

El artículo 456 de la LC en su redacción actual señala que si la sección de calificación bien hubiera sido formada o bien reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

En concreto el precepto establece:

1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales

de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la

calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura

Por su parte el art 455.2.5º de la LC establece:

"La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados".

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal como sostenemos nosotros (doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 455 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos:

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 456 en su redacción anterior, se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 455.2.5º de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad una de naturaleza eminentemente causal -esta última art 466 de la LC , y la del artículo 455.2.5º por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 455 conllevará el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la segunda, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente o quedan subsumidos en la segunda , sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo anterior del art 172.3 -en su redacción anterior- -que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: "siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores". Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente "la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia". La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

En cuarto lugar, la utilización por el legislador del verbo "podrá" no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo "poder" no se utiliza en la acepción equivalente a "facultad" sino en la de "potencialidad" referida al texto de la Sentencia, si bien esta doctrina o está exenta de respuestas diferentes.

Por su parte la AP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de 2008, añade los siguientes motivos.

1. En el orden y plano del "carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal -en su redacción anterior -en relación a la del art. 48.3 de la misma ley en su redacción anterior resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 455.2.5º de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 455.2.5º de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo lo es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal."

2. Señala la sentencia también: "La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 455.2.5º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 455.2.5º de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 455 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 455 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 456 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en la propia Ley Concursal, o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa.

En el presente supuesto sosteneos que sería de aplicación en todo caso únicamente lo establecido en art 456º del a LC, y no lo establecido en el art 455.2.5ºde la LC en su redacción actual (si bien sostenemos que uno y otro caso debe existir nexo causal entre la conducta y el daño) , por lo que atendiendo al cúmulo de circunstancias complejas, que concurrieron, en la distinta responsabilidad de conductas, en atención a la complejidad el mercado, la ausencia de una más adecuada contabilidad analítica en un contexto inflacionado de precios de los aprovisionamientos (materias primas, gas, etc.); el elevado nivel de pérdidas del margen industrial de estos dos ejercicios no imputables a los afectados; la enorme presión de los clientes tradicionales de la sociedad que exigían un precio menor por el producto, a la ausencia de dolo o negligencia grave, de las conductas que han sido analizadas pormenorizadamente en el fundamento de derecho sexto, entendemos que no es de aplicación la condena al déficit patrimonial, por faltar esos requisitos para imputar dentro de la culpa exigible a las conductas analizadas que entrarían dentro del campo del reproche por imprudencia grave leve , sostenida en el tiempo, pero en absoluto merecedoras, por ese cúmulo de circunstancias complejas concomitantes de ese reproche, soportando una condena no acorde con el grado de culpa real, sin olvidar que la empresa ya acumulaba perdidas de ejercicios anteriores, y sin obviar que también la conducta de Balbino, ya desde la comunicación previa fue altamente beneficiosa para el desarrollo del concurso, para el mantenimiento de la actividad, el mantenimiento de los puestos de trabajo y para el buen éxito de la venta de la unidad productiva.

DÉCIMO:Por último ,si bien el art 455.2 de la LC establece que;

"La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos":

Entre otros:

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice único informatizado del artículo 242 bis de la Ley Hipotecaria. La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada."

Como decíamos la calificación concursal está configurada con especial arraigo en los derechos procesales fundamentales del derecho penal, -esencialmente el principio acusatorio-

EL Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.002 y 28 de octubre de 2.005 , "el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que le corresponda,sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se deben imputar", añadiendo posteriormente que "el tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos" y la pena que interesa , y luego terminar afirmando que "la calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad". Tal planteamiento no es sino el reflejo del principio da mihi factum, dabo tibi ius., como sostenemos en este fundamento de derecho el mismo principio acusatorio debe ser aplicado en supuestos como el presente en el que inhabilitación goza de esa naturaleza punitiva

En consecuencia, el contenido del principio acusatorio debe limitarse al contenido fáctico de la acusación (hechos atribuidos a un inculpado) pero también a las penas solicitadas, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del ius puniendi. En igual sentido se había expresado ya el Tribunal Constitucional en sentencia 134/86 (LA LEY 11462-JF/0000), de 29 de octubre.

El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 53/87, de 7 de mayo , puso de relieve que el principio acusatorio tiene una dimensión más compleja y en este sentido afirma: "el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción"

En materia de derecho penal y en virtud del principio acusatorio que rige en nuestro derecho penal, aplicable a este tipo de procedimientos, según sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de Abril y de 4 de Octubre de 1.985, al no haberse formulado acusación alguna, ni pública ni particular, al Juzgador le queda únicamente la posibilidad de absolver, por lo que por analogía en este supuesto concreto no podemos entrar a imponer la sanción de la inhabilitación.

Sostenemos que resulta esencial y necesario que por la parte legitimada, en este supuesto solo la AC formuló escrito de calificación con fecha de 16 de septiembre de 2024, sea interesado un pronunciamiento concreto sobre cada uno de los contenidos sancionadores más graves establecidos en el art 455.2 de la LC, como sucede en los supuestos en los que se solicite o no -justicia rogada sancionadora- ,la inhabilitación, dotada de una naturaleza inicialmente como pena en el Código de Comercio , actualmente en el código penal actual, y sin duda con ese misma naturaleza sancionadora en la redacción actual de la LC en su art 455.

En este supuesto en el escrito inicial de calificación no se solicitó la pena-sanción de inhabilitación, habiéndose formulado de forma extemporánea por la AC en un escrito posterior complementario de 19 de septiembre de 2024 en el que sí que fue solicitada la inhabilitación de os afectados , por lo que en aras ese respeto , no podemos entrar a pronunciarnos sobre este punto concreto, al considerar que la ley no impone al juez la obligación de imponer la inhabilitación si no se hubiere solicitado en el momento procesal oportuno expresamente por la partes legitimadas

DÉCIMO PRIMEROEn materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 455.3 de la LC, no procede la condena en costas a ninguna partes, dada la complejidad de lo que ha sido resuelto y por los motivos que han sido expuestos en cada uno de los fundamentos de derecho en los que ha sido analizada la condena en costas por cada motivo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI .