Sentencia Civil 30/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 41/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- La entidad ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES ENTIDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) presentó demanda contra "DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.U." (en la actualidad, "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.") en reclamación del pago correspondiente al derecho de compensación equitativa por copia privada previsto en el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) devengado por la comercialización de equipos descodificadores de señales de televisión digital con disco duro integrado durante el cuarto trimestre de 2009; el primero, tercero y cuarto trimestre de 2010; y durante todo el año 2011.

La cantidad reclamada por los trimestres impagados de los años 2009 y 2010, que acabamos de reseñar, asciende a 163.024,31 euros, que se calcula conforme a las declaraciones-liquidaciones presentadas por la demandada. Respecto de este importe se reclaman también los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Por la comercialización de los referidos aparatos en el ejercicio 2011, se reclama la suma 222.300,71 euros que se calcula por la demandante con base en la cantidad de aparatos que la propia demandada reconoció haber comercializado en el referido ejercicio (277.862 unidades) en una comunicación remitida a la actora con fecha 20 de enero de 2015. Respecto a este importe se reclama el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.

La actora reclama como principal la suma de ambas cantidades (163.024,31 y 222.300,71) que en realidad asciende a 385.325,02 euros, aunque en la demanda -por evidente error que luego se refleja también en la condena de la sentencia- se solicita la condena al pago de 365.325,02 euros.

Además, y solo respecto del ejercicio 2011, la actora solicita que se condene a la demandada a facilitar a la demandante, los datos y la documentación que se reseñan en la demanda, a fin de posibilitar el control de las operaciones realizadas en territorio español por la demandada referentes a la comercialización de descodificadores con disco duro integrado y que se condene a la demandada a pagar a la actora, en concepto de compensación equitativa por copia privada de la modalidad de videogramas, la cantidad que corresponde (6,667% sobre 12 euros/unidad) por cada unidad que exceda de las 277.862 declaradas como comercializadas por la demandada en territorio español durante 2011.

La sentencia dictada en primera instancia tras desestimar la excepción de prescripción invocada por la parte demandada, estima íntegramente la demanda.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción de la "doctrina Padawan"; b) omisión de las consecuencias derivadas de la anulación de la Orden PRE/1743/2008; c) falta de justificación del porcentaje del canon reconocido a la demandante e indebida admisión de un documento en la audiencia previa; d) incorrecta fijación del número de dispositivos distribuido en el ejercicio 2011; y e) indebida reserva de liquidación y condena condicional prohibida.

Alternativamente a la desestimación de la demanda, la demandada solicita la nulidad de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la infracción, si se considera que no puede subsanarse en esta instancia, por la indebida admisión de un documento en la audiencia previa y por el rechazo de la excepción procesal relativa al modo de proponer la demanda al contener una petición de condena condicional o con reserva de liquidación.

La parte actora se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La parte demandada en la primera de la alegaciones del recurso de apelación considera que la sentencia apelada inaplica la "doctrina Padawan" contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, asunto C-467/08, cuya observancia debe conducir a la desestimación de la demanda, al efectuar la actora su reclamación sin realizar ningún ejercicio de discriminación en tanto que se reclama por equipos que se encuentran materialmente imposibilitados para la realización de copia privada.

Destaca la apelante que así ocurre en los equipos destinados a locales públicos que, por su naturaleza, no pueden realizar copias privadas al estar destinados a personas jurídicas que lo integran en el desarrollo de su actividad, además de limitarse contractualmente su uso a los contenidos deportivos.

Por lo demás, en contra de lo que indica la sentencia apelada, rechaza que en la contestación a la demanda se hubiera efectuado una genérica afirmación de que la demanda infringía la referida doctrina incurriendo esta en todas las prohibiciones de falta de discriminación sin mayor especificación.

El Tribunal de Justicia en la sentencia Padawan, antes reseñada, indicó, en lo que ahora interesa, que:

"... 3) El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29 ."

En la contestación a la demanda, la demandada se limitó a glosar la sentencia del Tribunal de Justicia y a afirmar que la demandante realizaba una reclamación indiscriminada de la compensación equitativa por copia privada, contraria a la referida sentencia, porque no distinguía entre los aparatos destinados a particulares y los destinados a personas jurídicas, aportando como documento nº 4 una muestra que consideraba representativa de contratos relativos al suministro de equipos a personas jurídicas para usos distintos a la realización de copias privadas.

No se discute que la parte demandada desde 2007 comercializa los dispositivos denominados iPlus. Estos dispositivos añaden un disco duro a la tradicional función de descodificación de la señal de televisión digital, que se incorpora al propio aparato y dispone de gran capacidad de almacenamiento. Incialmente, en el año 2007, la capacidad de almacenamiento era 160 GB (gigabytes) y posteriormente se incrementó hasta 500 GB.

De las actuaciones no resulta que los aparatos por los que se reclama no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas.

El hecho de que algunos contratos estén suscritos por personas jurídicas no excluye que se vaya a dar al aparato un uso privado y, desde luego, no existe indicio alguno que permita afirmar que los descodificadores con disco duro incorporado estén manifiestamente reservados a usos distintos de la realización de copias privadas.

Lo único que se afirmó en la contestación a la demanda es que la actora no había discriminado entre los aparatos destinados a particulares y a personas jurídicas. Sin embargo, el mero hecho de que la contratación la haga una persona jurídica no implica que el destino no sea el uso particular del aparato en beneficio de personas naturales.

Es más, en todos y cada uno de los 30 contratos aportados por la parte demandada bajo el conjunto documental nº 4 figura la siguiente cláusula: "El Cliente deberá utilizar el servicio iPlus en el domicilio indicado a estos efectos en el Contrato Principal y para uso residencial o doméstico y sin fin de lucro , siéndole de aplicación todo lo dispuesto en el Contrato Principal, y en particular, en la cláusula 4 del mismo. Cualquier incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas facultará a CSD/DIGITAL + a deshabilitar el Servicio Iplus al Cliente." (énfasis añadido).

Incluso en muchos de los contratos aportados consta expresamente el cobro de 12 euros en concepto de canon de compensación por copia privada, lo que evidencia que estaba destinado a su uso particular con posibilidad de efectuar copias privadas.

En consecuencia, a la vista de las alegaciones de la contestación a la demanda y de la prueba aportada no cabe sostener que estemos ante una reclamación indiscriminada contraria a la doctrina Padawan.

Ni uno solo de los contratos aportados se refería a la cesión o venta de descodificadores con disco duro integrado para su instalación en un local comercial y para su explotación como parte integrante del negocio. Tampoco podemos considerar como hecho notorio -y menos a la vista de la documental aportada por la propia demandada- que este concreto tipo de aparato -y no otro, por ejemplo- sea el que se instale en locales abiertos al público, sin que ni siquiera se invocase oportunamente como hecho notorio la existencia de estos aparatos en locales abiertos al público.

TERCERO.- La parte apelante, en la segunda de las alegaciones del recurso, considera que la sentencia dictada en la instancia precedente ha ignorado las consecuencias de la anulación de la Orden PRE/1743/2008.

En esencia, la apelante mantiene que el canon por copia privada aplicable a los aparatos descodificadores con disco duro integrado surge por primera vez, a diferencia de los supuestos contemplados por las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de marzo de 2015, con la Orden PRE/1743/2008, por lo que al ser luego anulada por sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2011, no puede entenderse que ese tipo de aparatos esté sujeto al pago de la compensación equitativa por copia privada.

Añade la parte apelante, que las referidas sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de marzo de 2015, acuden a la referida Orden como criterio informador para la determinación de los aparatos sujetos y los importes a aplicar, al no disponer de otros elementos, de los que sí se dispone en la actualidad y se invoca al efecto el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, que excluye del pago a los discos duros integraros en descoficadores de señales de televisión digital, de lo que deduce que no cabe exigir cantidad alguna, al no existir daño indemnizable.

No compartimos los argumentos de la parte apelante.

Las reseñadas sentencias del Tribunal Supremo señalan que: "La nulidad de la Orden Ministerial PRE/1743/2008 no priva de derecho a las entidades de gestión para reclamar la compensación por copia privada, mediante la aplicación de un canon a los dispositivos idóneos para realizar copias privadas de fonogramas protegidos por derechos de propiedad intelectual, en la forma y con las limitaciones previstas en el apartado 6 del art. 25 LPI . El derecho al cobro de la compensación, mediante la aplicación del canon, no nace de la Orden Ministerial, ni la existencia de esta constituye una condición necesaria para que surja el derecho a la compensación equitativa.

La compensación equitativa surge de la introducción por el Estado español, en el art. 31.2 LPI , de una limitación al derecho de reproducción, respecto de aquella (que) pueda realizar, en cualquier soporte, "una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa", pues la norma lo supedita, cumpliendo con lo establecido el art. 5.2.a) Directiva 2001/29, "a la compensación equitativa prevista en el artículo 25...". Y el apartado 1 del art. 25 LPI dispone que "(l) a reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes".

De tal forma que, aunque el apartado 6 del art. 25 LPI prevea que "(p)ara los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas (que enumera a continuación)", el derecho a la compensación económica no viene reconocido por la Orden Ministerial, sino por la norma legal, sin perjuicio de que la determinación de los importes con que se grava cada soporte se haya remitido a la norma reglamentaria.

En consecuencia, la anulación de la Orden Ministerial no impide la aplicación del art. 25 LPI , ni que, en consecuencia, sobre la base de este precepto se pueda estimar la reclamación de una determinada compensación equitativa respecto de la comercialización de unos dispositivos de ampliación de memoria digital para teléfonos móviles que resultan idóneos para que su adquirente pueda realizar copias privadas de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, amparadas por el límite del art. 31.2 LPI , y que el perjuicio que puedan ocasionar a los titulares de los derechos protegidos no sea mínimo.

Declarada nula la Orden Ministerial, en este caso porque no se había recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, puede reclamarse la compensación por copia privada, sin perjuicio de que esta deba ser equitativa, y que para ello pueda atenderse a los mismos criterios o parámetros que la regla 4ª prevé debían ser tenidos en cuenta para elaborar la Orden Ministerial. Y bajo esta consideración, no existe inconveniente en guiarse de forma orientativa por lo previsto en la Orden Ministerial, aunque no esté vigente, y admitir que pueda discutirse su carácter equitativo.".

Resulta plenamente aplicable al supuesto enjuiciado la anterior doctrina jurisprudencial pues como se explica en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 28 de octubre de 2019, que hacemos nuestra: "... no tendría ningún sentido que el Alto Tribunal contemplase la posibilidad de utilizar la ORDEN con carácter orientativo si al propio tiempo consideraba, por un lado, que la eliminación de dicha norma supuso la "reviviscencia" de la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 y, por otra parte, que esa Disposición Transitoria, una vez revivida, suponía un obstáculo para la consideración de teléfonos y tarjetas como dispositivos sujetos a compensación por copia privada, pues clamoroso resulta que en tal hipótesis no sería lícito buscar criterio orientativo alguno ante la falta de sujeción de tales dispositivos a la obligación compensatoria. De ello se colige, sin necesidad del menor alarde argumental, que si el Tribunal Supremo proclama la utilidad meramente orientativa de la tarifa que la ORDEN contiene, es, o bien porque no considera que su eliminación de nuestro ordenamiento supuso la reviviscencia que SONY invoca, o bien porque, admitiendo esa reviviscencia, la Disposición Transitoria revivida no representaría obstáculo alguno para considerar a teléfonos y tarjetas como dispositivos sujetos a compensación pese a su falta de mención específica, y ello atendiendo, como ya lo hiciera en su sentencia de 22 de junio de 2012 , a la consideración de que su mera idoneidad para la reproducción y su adecuación a la noción abstracta del Art. 25-1 L.P.I . era suficiente para ello sin necesidad de su expresa inclusión dentro de la enumeración de la referida norma transitoria".

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial de referencia recae sobre aparatos, los teléfonos móviles con reproductor mp3 y tarjetas de memoria externa, que tampoco estaban expresamente contemplados como sujetos al canon por copia privada en la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por lo que decae por completo el óbice planteado por la recurrente que se basa precisamente en la inaplicación de aquella doctrina por referirse el supuesto aquí enjuiciado a aparatos que no estaban contemplados en la referida disposición transitoria y que se gravaron por primera vez en la orden PRE/1743/2008.

La apelante incurre en manifiesta contradicción cuando indica que, de considerarse gravados los aparatos, debería aplicarse como pauta interpretativa, según se indica en la contestación a la demanda, el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, que excluye del pago a los discos duros integraros en descoficadores de señales de televisión digital, de lo que deduce que no cabe exigir cantidad alguna sin que exista daño indemnizable. Esto es, que en caso de considerar gravados los descodificadores con disco duro integrado, en realidad, no estarían gravados.

La exclusión a la que alude el recurrente se incluye en el apartado 1.f de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.

La norma establece la exclusión para el período comprendido entre su entrada en vigor el día 1 de agosto de 2017 y la entrada en vigor del Real Decreto contemplado en la disposición final primera de esa misma norma.

Se trata de una regulación transitoria que en nada afecta a la reclamación objeto del litigio y menos cuando la disposición transitoria segunda del referido Real Decreto-ley señala que: "2. Será de aplicación la normativa vigente en materia de copia privada anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, a los deudores y, en su caso, los responsables solidarios que ya hubieran adquirido tal condición en relación con dicha obligación legal antes del 1 de enero de 2012 y no hubieran presentado la declaración-liquidación correspondiente, o no hubieran abonado las cantidades oportunas, conforme a la normativa aplicable, por los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos antes de la citada fecha...".

Por lo demás, expirado el referido período transitorio con la entrada en vigor el día 1 de julio de 2023 del Real Decreto 209/2023, de 28 de marzo, por el que se establecen la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las distintas modalidades de reproducción, previstas en el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, los descodificadores con disco duro integrado no aparecen exentos del pago de la compensación equitativa por copia privada, por lo que de la disposición transitoria invocada por la recurrente no cabe concluir la inexigibilidad de la compensación por copia privada respecto de los discos duros integrados en descodificadores.

CUARTO.- La tercera de las alegaciones del recurso combate la apreciación de la sentencia sobre el porcentaje de participación que corresponde a la demandante sobre la remuneración equitativa por copia privada.

La actora fija su porcentaje de participación en la compensación equitativa por copia privada en la modalidad de videograma y demás soportes visuales y audiovisuales por la comercialización de aparatos descodificadores con disco duro integrado en el 6,667%.

El referido porcentaje resulta de la distribución entre los distintos acreedores (autores, artistas y productores) a razón de un tercio para cada uno de ellos establecido por el artículo 36 b del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, y de los acuerdos entre las dos entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes autorizadas en España, la actora y AISGE, según los cuales, corresponde a AIE el 20% y a AISGE el 80% del tercio asignado a los artistas intérpretes o ejecutantes.

De este modo, corresponde a AIE el 6,667% (20% de la tercera parte) de la cantidad a cobrar en concepto de remuneración por copia privada como consecuencia de la comercialización de descodificadores con disco duro integrado (12 euros la unidad para todos los acreedores).

En la demanda se aportó la certificación emitida por la propia demandante de la que resultaba la distribución entre las dos entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes (documento nº 10 de la demanda).

En la contestación a la demanda se cuestionó el porcentaje de participación que se atribuye la actora al no considerar acreditado el mismo con el documento aportado por la actora.

No parece que se cuestionara la distribución de las cuotas entre las distintas modalidades de acreedores (autores, artistas y productores). En todo caso, aquélla estaba fijada en un tercio para cada una de las tipologías de acreedores por el artículo 36.b del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, precepto aplicable al supuesto enjuiciado en tanto que se derogó, con efectos 9 de diciembre de 2012, por el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre.

La demandante aportó como documento nº 63 en la audiencia previa la certificación emitida por AISGE en la que también se indica que según los acuerdos suscritos entre esta entidad y AIE, el porcentaje de participación de los artistas intérpretes o ejecutantes en lo relativo a la compensación por copia privada en la modalidad de videograma y obras audiovisuales es del 80% para AISGE y del 20% para AIE, porcentajes aplicables al período temporal comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2011.

En la audiencia previa se admitió como prueba el documento aportado por la actora con el nº 63, decisión que fue recurrida en reposición por la demandada (01:18:18 y ss de la grabación de la audiencia previa). El recurso fue desestimado y la parte demandada formuló la oportuna protesta (01:32:33 y ss de la grabación).

La parte apelante considera que el documento fue indebidamente admitido por la juez de la anterior instancia y, en consecuencia, solicita que el tribunal de apelación no lo tenga en cuenta o, alternativamente, declare la nulidad de actuaciones.

En contra de lo afirmado en la sentencia apelada, la incorporación del documento nº 63 de los aportados por la actora fue impugnado en tiempo y forma, tal y como acabamos de reseñar.

Sin embargo, consideramos que fue correctamente admitido por ser prueba pertinente y útil, sin tratarse de un documento en que la parte funde su derecho de modo que, necesariamente, tuviera que acompañarse a la demanda ( artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La parte actora aportó con la demanda una certificación emitida por la propia AIE de la que resulta la distribución entre las dos sociedades de gestión de los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes del porcentaje que les correspondía por el derecho de compensación por copia privada en la modalidad de videograma y obras audiovisuales (documento nº 10 de la demanda).

Al ser impugnado su contenido por la demandada, la actora pretende acreditar el hecho discutido con esta otra certificación emitida por la otra entidad de gestión. Esta certificación no es un documento en que la parte funde su derecho sino que se endereza a desvirtuar la impugnación del contenido del documento nº 10 aportado con la demanda, ante su sorpresiva impugnación, como analizamos a continuación.

Por lo demás, aun cuando no se tuviera en cuenta el documento discutido, la realidad de los porcentajes de distribución entre las dos entidades de gestión resultaría igualmente acreditado, primero, porque la demandada no lo ha cuestionado nunca extrajudicialmente hasta el punto de efectuar diversas declaraciones-liquidaciones, incorporadas a los documentos 9 a 13 de la demanda, de las que resulta esa esa participación (tercer y cuarto trimestre de 2009 y los cuatro trimestres de 2010), pagando incluso dos de ellas a la propia demandante (documentos nº 11 y 14 de la demanda) en las que expresamente se hace constar el porcentaje de participación del 6,667% (tercer trimestre de 2009 y segundo trimestre de 2010).

Tampoco en las comunicaciones cruzadas entre las partes como consecuencia del impago de las cantidades objeto de la demanda, la demandada cuestionó el porcentaje de participación de la actora, negándose el pago por otros motivos (documentos 22, 26, 28 y 30 de la demanda).

No es relevante que las declaraciones-liquidaciones efectuadas por la demandada se hicieran sobre una plantilla elaborada por la demandante, en tanto que lo transcendente a los efectos enjuiciados es que la demandada nunca cuestionara, pudiendo hacerlo, el porcentaje de participación de la actora hasta el punto de confeccionar las correspondientes declaraciones y pagar algunas de las facturas.

En segundo término, la realidad del contenido del documento nº 10 de la demanda quedó acreditado mediante la testifical del representante legal de AISGE, don Valentín, que declaró en el acto del juicio que la distribución de las cantidades correspondientes a los autores intérpretes o ejecutantes por el derecho de derecho de compensación por copia privada en la modalidad de videograma y obras audiovisuales era del 80% para AISGE y del 20% para AIE (00:15:22 y ss de la grabación de la reanudación del acto del juicio celebrado el día 19 de abril de 2022).

QUINTO.- La parte apelante cuestiona en la cuarta de las alegaciones del recurso de apelación la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia apelada.

La actora reclama en concepto de compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2011 la cantidad de 222.300,71 euros, sin perjuicio de lo que resulte del control de operaciones que también se solicita en la demanda.

Ese importe es el resultado de aplicar la participación de la actora (6,667%) al importe total devengado en competo de compensación por copia privada en la modalidad de referencia en el ejercicio 2011 que, a su vez, resulta de multiplica el canon de 12 euros por unidad al total de unidades distribuidas.

La actora afirma que el número total de unidades distribuidas en el ejercicio 2011, sin perjuicio de ulterior comprobación, fue de 277.862, según consta en la carta remitida por la demandada con fecha 20 de enero de 2015 y que obra unida a las actuaciones como documento nº 26 de la demanda.

La demandada indicó en la contestación a la demanda que esa cifra se facilitó por error en una comunicación realizada por un empleado y que no corresponde a la realidad en tanto que el número de aparatos distribuidos en el ejercicio 2011 fue de 222.632. Para acreditarlo aporta una certificación emitida por el Gerente de Clientes de TV de la demandada, en la que se indica que el dato ha sido extraído del programa de gestión de bases de datos Siebel, de la compañía Oracle, para la administración de la relación con los clientes que está implantado en la compañía demandada. Se añade que los datos obrantes en esa aplicación son técnicamente inalterables y que sufren un proceso de historificación de forma que sea óptimo su acceso y para evitar volúmenes de información no manejables.

Cuestionado por la actora el contenido de la certificación, en la audiencia previa se admitió la práctica de prueba pericial judicial elaborada por el perito informático don Rosendo, cuyas conclusiones, en esencia, son:

1º.- No pude garantizarse, de forma rotunda, que la información almacenada en la base de datos Oracle utilizada por la demandada para la grabación de los contratos tras la instalación del equipo descodificar en el domicilio del cliente sea técnicamente inalterable, debido a que los datos no quedan grabados en soportes WORM.

2º.- No existen evidencias de que los datos recogidos en la base de datos operacional origen de la información de los contratos suscritos con los clientes hayan sufrido manipulación orientada a escamotear el número de registros o alterar los campos de interés.

Aunque, en contra de lo que se indicaba en la contestación a la demanda, no puede garantizarse, de forma rotunda, que la base de datos operacional que utiliza la demandada para registrar los contratos con los clientes sea técnicamente inalterable, lo cierto es que no existe evidencia alguna de que haya sido alterada y, en consecuencia, los datos facilitados por la demandada en su contestación son los correctos.

Lo relevante no es si la base de datos es o no técnicamente manipulable sino si ha sido o no manipulada y respecto de esta cuestión, el perito, tras las comprobaciones técnicas oportunas que se describen en el informe pericial, llega a la conclusión de que no existe evidencia alguna de alteración o manipulación.

En tanto que no existe vestigio alguno de que la base de datos de la demandada haya sufrido la menor alteración, el tribunal asume y da por acreditado que el número total de equipos distribuidos en 2011 ascendió a 222.632, obedeciendo a un error el dato facilitado a la actora en carta remitida por el entonces Gerente de Propiedad Intelectual de la demandada.

En consecuencia, la cantidad a percibir por la actora por el ejercicio 2011 se reduce a la suma de 178.114,50 euros (6,667% de 222.632x12).

La fijación en esta resolución del número de equipos cedidos con fundamento en las pruebas practicadas y, en especial, de la pericial obrante en autos, determina que deban revocarse los pronunciamientos 2 y 3 de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia por los que se condenaba a la demandada a entregar la documentación oportuna para posibilitar el control de operaciones realizadas por la demandada en el ejercicio 2011 sometidas a compensación equitativa por copia privada y a pagar a la actora, en concepto de compensación equitativa por copia privada en la modalidad de videogramas, la cantidad que correspondía por cada unidad que excediera de las 277.862 declaradas como comercializadas por la demandada en territorio español durante 2011.

La determinación en este procedimiento, a la vista de las pruebas practicadas en las actuaciones, de las unidades comercializadas por la demandada en el ejercicio 2011 obliga a revocar los referidos pronunciamientos porque ya es posible cuantificar en fase de ejecución de sentencia lo que ya lo ha sido en el procedimiento declarativo ni cabe una condena superior o inferior a la señalada con base en el número de equipos que, a la vista de la prueba practicada, han resultado efectivamente comercializados por la demandada en el ejercicio 2011.

Revocados los referidos pronunciamientos y, en consecuencia, desestimados los pedimentos correspondientes, no resulta ya procedente examinar la última de las alegaciones del recurso por la que se denunciaba que, primero, la demanda y, luego, la sentencia, efectuaban una reserva de liquidación y una condena condicional prohibida por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- A pesar de la reducción del importe de la condena por los aparatos comercializados en el ejercicio 2011, procede mantener la condena al pago del interés legal respecto de la suma de 178.114,50 euros, desde la interposición de la demanda, en tanto que es una cantidad debida por la demandada y la petición de una superior obedeció a la propia información errónea facilitada por la demandada.

Debe recordarse que a partir del Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 se consolidó una nueva orientación, que se plasma en las sentencias del Alto Tribunal de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del inicial del devengo. Este criterio toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes. En el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018, 7 de abril de 2011, 31 de enero de 2012 y 25 de febrero de 2021.

En el supuesto de autos, ya hemos indicado que la divergencia entre lo reclamado y lo concedido obedece a la información errónea dada a la actora por la propia demandada, por lo que nada impide la concesión del interés legal respecto de la cantidad reseñada desde la interposición de la demanda, y sin perjuicio de los solicitados en la demanda al amparo de la Ley 3/2004, y concedidos en la sentencia, con relación a la suma de 163.024,31 euros.

SÉPTIMO.- No obstante la revocación parcial de la sentencia apelada, consideramos que la demanda ha sido sustancialmente estimada en tanto que se reduce solo el importe reclamado correspondiente al ejercicio 2011 que había sido calculado provisionalmente por la actora con base en la información errónea facilitada por la demandada, que tampoco había cumplido con las obligaciones de control de operaciones establecidas entonces en el apartado 22 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, siendo consecuencia la desestimación de los dos últimos pedimentos de la demanda de la cuantificación en este procedimiento del número de aparatos distribuidos por la demanda, lo que también ha sido necesario por el previo incumplimiento de la parte demandada.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación justifica que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas con el mismo de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,