Sentencia Civil 28/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 379/2023 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en instancia desestima la demanda interpuesta por D. Roman Y DÑA. Teresa, en la que interesaban la resolución por incumplimiento del contrato de permuta celebrado el 25 de mayo de 2006 con TRANSFONTORIA S.L. dado que el solar pendiente de construcción y en el que se situaría la vivienda a permutar, se encuentra en fase de urbanización, existiendo un Decreto del Ayuntamiento de Laviana que aprueba la modificación de la programación y reordenación de las fases de ejecución de la urbanización de la actuación del Peri ND-3, establece que la fase 5 del proyecto, donde se ubican los bloques 5 y 6 se han de ejecutar con anterioridad a diciembre de 2025, lo que le lleva a concluir que la entidad demandada no ha estado inactiva, por lo que no puede concluirse la existencia de un incumplimiento contractual, siendo posible el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos.

Contra la referida sentencia se alza la representación de la parte demandante en donde discrepa de la base argumental de la resolución que toma para la conclusión alcanzada que la entidad demandada no ha estado inactiva y no se ha desentendido de sus obligaciones, y considera que ha de ser en 2020 cuando se ha de iniciar el cómputo establecido en el contrato para la entrega de la vivienda a la actora, 3 años después de la obtención de la licencia, y que pese al transcurso de 17 años la parte demandada no ha cumplido sus compromisos, e ignora la resolución que sobre idéntico asunto ha resuelto la sección 5ª, pues lo que ha considerarse es que para la petición de la licencia y el cómputo de los tres años para la entrega de las viviendas, es la sentencia de lo contencioso y el Decreto del Ayuntamiento de Laviana.

Y la consideración de la condena en costas, en cualquier supuesto, como excesivamente rígida.

SEGUNDO.- Para la resolución de la controversia han de ponerse de relieve determinados datos de interés para la itis.

En la escritura de permuta de finca por vivienda de 26 de julio de 2007, los cónyuges D. Roman y Dña. Teresa ceden la finca de su propiedad, a cambio de la adjudicación a dichos cedentes una vez terminada la edificación proyectada, de una vivienda en los edificios a construir en el PERI DN-3 ( El Parque), situada en el edificio a construir en el bloque cinco, en la zona más cercana al bloque 6, ambos del actual PERI.

Por dicha permuta la entidad Transfontoria se obliga transmitir a los citados cónyuges, como contraprestación de la cesión a su favor, la vivienda.

La entidad Transfontoria se obliga a construir a sus exclusivas costas el edificio expresado, cuyas obras darán comienzo una vez obtenida la licencia municipal y terminarán como máximo en el plazo de tres años a contar desde la fecha de obtención de dicha licencia.

La única licencia concedida para la citada zona lo fue en el año 2010.

La vivienda que les corresponde a los actores está ubicada en la fase 5. En esa zona existe en la actualidad un solar, y como reconoció en la vista el testigo Sr. Ezequias en noviembre de 2020 se comenzaron las obras de urbanización que es el paso previo para la obtención de licencia.

El Ayuntamiento de Laviana había denegado la prórroga de las fechas de urbanización y construcción del desarrollo urbanístico, lo que determinó la presentación de recurso contencioso- administrativo dictándose en fecha 2 de febrero de 2018 sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo por el que actualiza la prórroga por tiempo de 2 años y 15 días.

La resolución de la Alcaldía de Pola de Laviana de 3 de julio de 2018 acuerda por Decreto de la misma fecha: aprobar la concesión de prórroga de ejecución por fases de la urbanización de la actuación Peri ND-3. Y en concreto la fase 5 del proyecto a ejecutar con anterioridad al 15 de septiembre de 2020.

Con fecha 28 de marzo de 2022 se ha dictado una nuevo Decreto que modifica la programación y reordenación de las fases de ejecución de la urbanización de la zona que nos ocupa, de manera que la fase 5, debe estar ejecutada con anterioridad a diciembre de 2025.

Con estos mimbres, los apelantes reiteran su petición de resolución del contrato de permuta con revocación de la sentencia de instancia, pues pese al tiempo transcurrido, 17 años desde la firma del contrato de permuta y haber cumplido su compromiso de cesión, la demandada no ha cumplido su compromiso de entrega de la vivienda.

TERCERO.- Conforme dispone el artículo 1.258 del Código Civil, los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En cuanto a la procedencia de la resolución contractual que establece el artículo 1124 del Código Civil, es ésta una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho ( SSTS de 19 de noviembre de 2009 y 14 de octubre de 2011).-

Las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada "pacta sunt servanda" y de conservar en sus términos el negocio "favor contractus", llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo ( SSTS de 16 de enero de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre otras muchas).-

Para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado -en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la "lex privata" ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado, ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro ( SSTS de 19 de mayo de 2008, 14 de febrero y 29 de marzo de 2012).-

Conviene precisar además que, aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SSTS de 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006, entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte a cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (artículo 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el artículo 8.101 de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el artículo 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991, y así en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS de 3 de diciembre de 2008 y 15 de junio de 2015).-

Y más específicamente en lo que atañe al retraso, dice la sentencia de 4 de marzo de 2020 de la sección 4ª de esta Audiencia, que " Tiene dicho además la jurisprudencia que en este tipo de contratos, ligado a posteriores desarrollos urbanísticos, salvo una precisa y clara referencia en sentido contrario, la asignación del riesgo respecto de las variaciones o incidencias de la tramitación urbanística, y, en su caso, del resultado del aprovechamiento urbanístico, es a cargo del promotor comprador, sin que represente este riesgo, en sí mismo considerado, un elemento o condición propiamente dicho de la eficacia resultante del contrato, ni una obligación del vendedor más allá de la transmisión de las parcelas de que se trate ( STS de 14 de noviembre de 2012 ), y que en la valoración de la diligencia o previsión del citado riesgo por las partes resulta especialmente relevante el carácter profesional del comprador, que debe conocer y evaluar las posibilidades y riesgos que pueda presentar el destino urbanístico perseguido ( STS de 8 de octubre de 2012 ).-

El promotor, como profesional que es de la construcción, debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos ( SSTS de 25 de abril de 2018 y 10 de mayo de 2019 ).-

En definitiva, que el riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador, como tampoco las dificultades urbanísticas que surjan y paralicen las obras, pues para un profesional del ramo tales circunstancias no pueden calificarse de imprevisibles, y quien compra en la confianza de lo que se le ofrece no debe ser el que soporte el riesgo empresarial.

Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato. De ahí que, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de causa alguna de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega ( STS de 19 de diciembre de 2014 ).-

Tiene dicho, asimismo, la jurisprudencia que el problema de la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de las actividades empresariales y no puede considerarse imprevisible o inevitable -fuerza mayor- ( SSTS de 14 de noviembre de 1998 y 11 de diciembre de 2014 ).-

La jurisprudencia del TS dictada al respecto, muy abundante en la actualidad, debido al hecho notorio de la profunda crisis económica surgida en este como en otro sectores, a partir del año 2008, ha experimentado en cierta medida una matización de la precedente doctrina que mantenía en la que con carácter general se venía declarando que el mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil a la contraparte, no era suficiente para la resolución, limitando la posibilidad de su toma en consideración como incumplimiento esencial solo a aquellos supuestos en que las partes dieron especial relevancia al tiempo o al cumplimiento tempestivo de la prestación, esto es en aquellos en que el termino hubiera sido convenido como esencial, a que se refiere el art. 1100.2 del Código Civil, (los denominados por la doctrina contratos a fecha fija o con termino esencial), en cuanto viene aplicando a este incumplimiento del retraso en la entrega la doctrina general acerca del incumplimiento resolutorio.

Así la STS de 22 de diciembre de 2014, razona al respecto que "El presupuesto esencial de la resolución es el incumplimiento de la obligación por una parte y el cumplimiento por la otra, ello en sendas obligaciones sinalagmáticas o recíprocas, como lo son las derivadas del contrato de compraventa. Aquel incumplimiento implica la frustración del fin del contrato, concepto objetivo que difiere del subjetivo atinente a la voluntad rebelde del deudor". Añadiendo que "Incluso concurre este presupuesto si se da por razón de una imposibilidad sobrevenida, como dice la sentencia de 9 octubre 2006, en cuyo caso se excluye la indemnización de daños y perjuicios, sentencia que cita otras muchas anteriores. Presupuesto que lleva consigo el que sea esencial, grave y definitivo".

En la de 30 de diciembre de 2015, se hace un pormenorizado resumen de esta causa resolutoria basada en el retraso en la entrega. En la misma con cita de su precedente de 19 de diciembre de 2014, se razona, en relación al retraso en obras de construcción de urbanización y plazas de garaje, que "...la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución por retraso en la entrega de la vivienda (que sería trasladable al retraso en la terminación de las obras del supuesto que enjuiciamos) tanto cuando no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto, ... viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ."

En base a ello se argumenta que si bien, " ... el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento...... Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, ... que se aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible»,... un incumplimiento esencial del contrato......o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo... lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato...".

En aplicación de la misma se concluye en la citada sentencia que un retraso "... de casi cinco años ... en la terminación de la obra, conforme a la previsión inicial, era tiempo más que excesivo como para comprender que la compradora se haya visto privada de aquello que podía esperar como consecuencia del contrato".

CUARTO - En relación a contratos de permuta sustancialmente iguales al de autos, suscritos en la misma época y con idéntica clausula fijando el plazo de entrega, se ha pronunciado ya esta Audiencia, esta sección en su sentencia de 20 de abril de 2021 y 12 de marzo de 2022, Sección 5ª en su sentencia de 9 de mayo de 2018 además de la citada por el recurrente de 19 de julio de 2021, y la Sección 4ª de fecha 4 de marzo de 2020. Esos precedentes tienen indudable relevancia, aun no existiendo íntegra identidad subjetiva, su objeto es el mismo que en el presente y se trata de la misma actuación urbanística promovida por la ahora apelada. Precedentes a los que por ello sería aplicable la jurisprudencia del TS ( Sentencias de 23 de mayo de 2011, 24 de marzo de 1010 y 13 de marzo de 2007) que tiene declarado que al margen de que no concurran los requisitos exigidos para la estimación de la cosa juzgada, en este caso la falta parcial de identidad subjetiva, las sentencias firmes precedentes pueden producir en otros procesos el efecto conocido como indirecto o reflejo que obliga a tener en cuenta como presupuesto insoslayable, la realidad fáctica y jurídica que resultó proclamada en el anterior pronunciamiento firme, respecto a los sujetos a que afecta el mismo, todo ello con fundamento en la doctrina del TC (por todas STC de 25 de febrero de 2003) según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en resoluciones judiciales sobre idéntica cuestión fáctica y jurídica, es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva y por ello la decisión posterior ha de aceptar lo juzgado en un proceso anterior cuando éste haya decidido sobre una relación o situación jurídica respecto a la cual exista una estrecha conexión (identidad fáctica y jurídica en este caso) ya que de no ser ello así la protección jurisdiccional carecería de toda efectividad si se permitiera reabrir en cualquier circunstancia lo ya declarada en sentencia firme anterior.

Si bien es verdad, que en los anteriores, aún no habían comenzado las obras de urbanización, en tanto ahora como hizo por mención el Arquitecto Sr. Ezequias dieron comienzo en noviembre de 2020.

Pese a ello, la identidad fáctica y jurídica en relación a la enjuiciada en esos precedentes, aquí concurre y nos vincula, en cuanto que de la prueba obrante en autos resulta acreditado que con posterioridad al contrato de permuta, se constituyó una Junta de Compensación correspondiente a una Unidad de Actuación urbanística delimitada por el PERI ND3 (El Parque), en Pola de Laviana. El proyecto de urbanización del Plan Especial PERI ND-3 (El Parque) de Pola de Laviana se aprobó inicialmente el 23 de octubre de 2006, recibiendo idéntico beneplácito el Estudio de Detalle el 26 de abril de 2007; ello no obstante el 18 de noviembre de 2009 se recabó una modificación, razón por la que se presentó un nuevo proyecto el 30 de abril de 2010 que fue aprobado inicialmente el 1 de julio y definitivamente el 4 de noviembre siguiente año, estableciéndose cinco fases para su ejecución, de manera que debería estar finalizado al cabo de 50 meses a contar desde esa fecha, esto es, el 1 de septiembre de 2014.

Consta igualmente que la Junta de Compensación, en la que la promotora apelante tiene una participación del 96% y por tanto impone su voluntad, solicitó el 4 de noviembre de 2011 una modificación de la programación, aduciendo la existencia de causas sobrevenidas que obstaculizaban la correcta ejecución de las promociones; esa petición fue aprobada inicialmente por Resolución de la Alcaldía de 30 de enero de 2012 y de forma definitiva el 2 de octubre de ese año, de manera que, dividida la ejecución en 5 fases, la última debía ejecutarse con anterioridad al 30 de junio de 2016.

El 17 de enero de 2014, próximo a finalizar la ejecución de la primera fase del proyecto de urbanización, la Junta de Compensación propuso un nuevo calendario para la ejecución de la segunda y ulteriores restantes fases en tanto no cambiase la coyuntura del mercado y la situación de crisis económica, petición que fue desestimada por Resolución de la Alcaldía de 7 de octubre de 2014 al entender que la fecha prevista para la finalización de la urbanización, hasta el 30 de junio de 2016, ya era resultado de una prórroga.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Oviedo de fecha de 2 de febrero de 2018, adjuntada con la contestación, en el procedimiento seguido a instancia de la Junta de Compensación frente al Ayuntamiento de Laviana con motivo de un recurso que trataba, entre otros aspectos, la prórroga del proceso de urbanización, como se dice en la sentencia de esta sección de 14 de marzo 2022, " sin perjuicio de que en este último particular dicha resolución de la Alcaldía fuera revocada por la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo en razón al tiempo transcurrido entre la interposición y decisión del recurso de reposición interpuesto en vía administrativa, la conclusión unánime de las precitadas sentencias de esta Audiencia Provincial que abordaron la controversia surgida entre la promotora con los distintos propietarios de los solares permutados, o con los compradores de pisos o plazas de garaje de los edificios a construir en ejecución del mentado Plan Especial, fue que el horizonte temporal que, con arreglo al artículo 1258 del Código Civil y en función del normal devenir de los acontecimientos, vinculaba a los contratantes determinaba que la obligación debería haberse cumplido en septiembre de 2014, y esa fecha fue alterada a iniciativa e interés de la apelante en búsqueda de una mejor coyuntura del mercado inmobiliario, de modo que esa innovación constituía un incumplimiento grave y esencial de lo pactado en los distintos contratos de venta o permuta concertados con los compradores o con los dueños de los solares afectados por la actuación urbanística comentada."

En la citada sentencia del Juzgado de lo Contencioso se ordenó actualizar la prórroga concedida por el tiempo de 2 años y 15 días, y cumpliendo con ello el 3 de julio de 2018 el Alcalde dictó Decreto en el que se establece una nueva programación de las fases de ejecución de la urbanización, de manera que la última, la fase 5, debe ejecutarse con anterioridad al 15 de septiembre de 2020".

Para el presente resulta de aplicación el nuevo Decreto dictado por el Alcalde de Pola de Laviana con fecha 22 de marzo que aprueba otra modificación de la programación y reordenación de las fases de ejecución, de manera que la fase 5 debe ultimarse antes del diciembre de 2025.

Cierto es que el contrato de permuta litigioso, el plazo estipulado de entrega se fijó a partir de la concesión de la licencia de construcción, pero teniendo en cuenta que en este caso la obligación asumida por la actora no se limitaba a la construcción de la futura edificación sino que comprendía la de proceder al desarrollo urbanístico de la zona en que se llevaría a cabo la misma, que se convertía así en presupuesto necesario para su solicitud, es evidente que ese desarrollo urbanístico, está sujeto a los plazos fijados por el Ayuntamiento, de modo que no puede estimarse no estuviera sujeta a un plazo razonable, que obviamente no podía quedar a la libre discrecionalidad de la recurrente, teniendo en cuenta que, según lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil, los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

De ello resulta que la no obtención de la licencia, al tratarse de un acto que exige su previa solicitud por la recurrente,- con independencia de que en cierto modo ello supone que en el contrato se está dejando esa fecha inicial del plazo al arbitrio de la recurrente, en contra de la prohibición que al respecto establece el art. 1256 del Código Civil, si bien presuponía la previa urbanización, ésta estaba sometida a los propios plazos de ejecución fijados por el Ayuntamiento que en este caso como resulta de tales antecedentes, fueron sucesivamente objeto de ampliación a instancia de la propia recurrente, y todos ellos incumplidos, teniendo en cuenta que si, como se reconoce, la ÚLTIMA fecha límite para la finalización de la urbanización de la fase 5 donde se invoca están enclavados los inmuebles a entregar a los actores, es diciembre de 2025, y como reconoció el arquitecto esas labores de urbanización habían comenzado en noviembre de 2020, sin que al momento de la vista exista constancia de su finalización , ni el estado en que se encuentra la urbanización pese al tiempo transcurrido.

Lo cierto es que al margen de la citada manifestación, y como ya se dice en las anteriores resoluciones, y resulta aplicable para el presente, no existe en autos rastro documental alguno de esa ejecución de obras de urbanización, cuando con carácter previo a acometer tales obras, necesariamente ha de existir, bien un proyecto de urbanización, acta de replanteo, o de inicio de obras, etc., que hubiera podido justificarlo, y que pudo ser presentado por la recurrente, en el propio acto de la vista, como así lo autoriza el art. 270 de la LEC, al tratarse de documentos referidos a obras cuyo comienzo hubo de ser posterior a la contestación y elaboración del informe pericial.

Y como ya se decía en nuestra anterior sentencia de 20 de abril de 2021. " En consecuencia la invocación de posibilidad de cumplimento de la entrega de los inmuebles objeto de permuta a los actores en el plazo pactado, no está acreditada siendo así un futurible, contrario a la lógica y actuación previa de la recurrente, teniendo en cuenta los endémicos retrasos que ponen de manifiesto la amplia prueba documental obrante en autos, de la que resulta que las fases anteriores del proyecto de urbanización, 2, 3, y 4, aun no se han realizado y la realidad es que no existe ninguna certeza de que la urbanización termine ejecutándose según lo programado, ni de cuándo comenzarán siquiera a correr los plazos para la construcción de los edificios, situación ésta de incertidumbre que lógicamente frustra las legítimas expectativas que aquéllos tenían de recibir los bienes que debían entregárseles a cambio de los que ellos ya transmitieron en su día.

Esa situación de hecho debidamente acreditada en autos lleva a esta Sala, a estimar que en este caso concurre la existencia de un incumplimiento esencial de su obligación por parte de la promotora demandada con eficacia suficiente, por su larga duración, para dar lugar a la resolución, toda vez que no se está ante un mero retraso puntual que no frustra las legítimas aspiraciones de los actores, como se pretende por la misma, sino ante una evidente inactividad prolongada en el tiempo de sus obligaciones que justifica las pretensiones resolutorias ejercitadas por los mismos

La construcción del edificio en que se ubicaban los inmuebles, no solo no ha sido comenzada en la fecha de presentación de la demanda, cuando ya habían transcurrido más de 17 años desde la firma del contrato de permuta, sino que ni siquiera hay constancia de la fase en que se encuentra la urbanización de la zona que es la condición necesaria para la solicitud de licencia a partir de la cual se fijó en el mismo el plazo de entrega en 3 años, lo que en la hipótesis más favorable, situaría la fecha de entrega en el entorno temporal del año 2028, esto e,s más de más 20 años después de la firma del contrato, lo que ha de reputarse constituye en este caso una palmaria falta de cumplimiento de sus obligaciones por parte de la promotora, al haber transcurrido un lapso de tiempo muy superior al devenir normalizado de duración de una promoción urbanística, aun cuando como sucedía en este caso la misma estuviera en ese momento en fase de aprobación por la administración local, plazo que era el que podían haber tomado en consideración los actores al firmar el contrato, toda vez que no puede pretender la promotora vendedora, dilatar aún más el cumplimiento y que los actores queden vinculados de forma indefinida, para ver satisfecho aquello que tenía derecho a esperar cuando firmaron el contrato, esto es, la disponibilidad de los inmuebles que tenían que serles entregados, en el plazo que razonablemente podía esperarse en términos de normalidad iba a llevarse a cabo la construcción del edificio en que se ubicaban, pero que no ha sido así y la realidad es que no existe ninguna certeza de que la urbanización termine ejecutándose según lo programado, ni de cuándo comenzarán siquiera a correr los plazos para la construcción de los edificios, situación ésta de incertidumbre que lógicamente frustra las legítimas expectativas que aquéllos tenían de recibir los bienes que debían entregárseles a cambio de los que ellos ya transmitieron en su día.

En definitiva, ha de estimarse concurrente en este caso la existencia de retraso con entidad y gravedad suficiente para justificar la resolución, tanto más cuando igualmente la jurisprudencia del TS en doctrina que recoge entre otras su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, tiene declarado que "el incumplimiento definitivo, al que se equipara un retraso tan prolongado en la entrega, como el que se ha producido en este caso, puede dar lugar a la resolución contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil cuando se trata de obligaciones bilaterales, incluso en los supuestos en que el incumplimiento no fuera del todo imputable al deudor, pues no puede obligarse al otro contratante que ha cumplido, a permanecer vinculado al contrato indefinidamente hasta que aquél esté en condiciones de satisfacer su prestación".

Y como señala la STS de 8 de marzo de 2013, no puede una de las partes del contrato sujetar a la otra a un posible (y retrasado) cumplimiento futuro indefinidamente. No cabe aceptar que las permutantes estén "sine die" vinculadas a un contrato sin poseer la finca y sin recibir nada a cambio. En el mismo sentido, según la STS de 25 de mayo de 2016 resulta a todas luces insostenible que, a falta de cláusula resolutoria, término esencial y voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, un vendedor o suministrador pueda mantener al comprador o suministrado vinculado indefinidamente por el contrato de compraventa o suministro a la espera de que aquél consiga entregarle las cosas objeto del contrato, por largo que llegue a ser el retraso sobre la fecha de entrega prevista en el mismo.

Todo lo cual conduce a la resolución del contrato de permuta celebrado el 25 de mayo de 2006 por incumplimiento de la entidad Transfontoria SL.

QUINTO.- Toda declaración de resolución de contrato lleva consigo la obligación recíproca del mutuo reintegro

Que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Vincula el artículo 1.303 del Código civil a una propia "restitutio in integrum", como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar.

Y al no ser posible en este caso la devolución "in natura" de las fincas entregadas en permuta, es procedente el cumplimiento por equivalencia, con la condena a la mercantil demandada al pago de la cantidad de 108.200 euros, suma de valor en el que fueron contractualmente valorados los inmuebles entregados.

Con los intereses correspondientes desde la fecha de requerimiento a medio de burofax de 25-04-2015 hasta su completo pago, sin que pueda retrotraerse al momento de la firma del contrato, pues a esa fecha aún no se había cumplido el plazo ni existía incumplimiento, derivándolo a la fecha de requerimiento extrajudicial en que ya la parte demandada tenía cabal conocimiento de la pretensión de su resolución y había pasado un plazo lo suficientemente dilatado desde la firma del contrato para entender producido el incumplimiento.

Se realiza en el suplico una petición en indemnización de daños y perjuicio que no ha tenido desarrollo en la fundamentación jurídica, ni se acreditó importe alguno de los posibles perjuicios sufridos.

Y sin desconocer que la obligación de indemnizar daños constituye el conjunto de la responsabilidad del deudor por la infracción obligacional, responsabilidad que se puede definir como "la asunción por el deudor de las consecuencias económicas negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor".

Dice la STS de 27 de julio de 2006, siguiendo la línea jurisprudencial de dicho Alto Tribunal de que "el sólo incumplimiento no genera el deber de indemnizar", teniendo reiteradamente declarado que la prueba de los daños y perjuicios incumbe al acreedor que los alega. La Sentencia del tribunal Supremo de 31.3 1977 expone que para la indemnización de daños y perjuicios que la existencia de los daños ocasionados a causa de dicho incumplimiento, no pudiendo basarse en simples hipótesis o deducciones".

En base a ello, ninguna manifestación realizará este tribunal respecto de unos hipotéticos daños y perjuicios de los que la parte acreedora ninguna acreditación realizó.

SEXTO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar en su integridad la demanda interpuesta por los apelantes, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente