Sentencia Civil 652/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 414/2023 de 22 de diciembre del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Dª. Adolfina interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Vulneración de los arts. 337 LEC, 338 LEC y 24 CE, causándole de indefensión, por no haberse admitido el informe pericial aportado cuya finalidad era acreditar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la actuación negligente de la entidad demandada. 2- Infracción del art. 250.1.4 LEC, 24 CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la legitimación del actor para ejercitar acciones de tutela sumaria de la posesión. 3- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el elemento culpabilístico de los actos de despojo posesorio. 4- Error en la valoración de las pruebas practicadas al haber actuado la entidad demandada ante la creencia infundada de que se habían realizado operaciones sospechosas de blanqueo de capitales. 5- Vulneración del art. 394 LEC por existir serias dudas de hecho y derecho que justifican que no se impongan las costas procesales a la parte demandante.

"Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." se opone a dicho recurso a tenor de los siguientes argumentos: 1- Correcta inadmisión de la prueba pericial propuesta por la Sra. Adolfina en la vista al haber precluido el plazo correspondiente. 2- La demandante carece de legitimación activa en relación con la petición formulada en nombre de "Blossom Mherdad Grupo de Empresas, S.L.". 3- La acción posesoria debe ser desestimada al no existir error alguno en la valoración de la prueba, estando obligada esta entidad a adoptar las medidas oportunas cuando detecta la realización de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, habiéndose cumplido en este caso los requisitos legalmente exigidos. 4- La reclamación de daños patrimoniales y morales carece de fundamento fáctico y probatorio. 5- Es ajustada a derecho la imposición de costas procesales a la parte demandante.

Segundo.- Inadmisión de prueba pericial. Inexistencia de indefensión.

Sobre este primer motivo de recurso simplemente nos remitimos a los razonamientos expuestos en el auto de fecha 15 de septiembre de 2023 dictado por esta Sala en el presente rollo de apelación, en el que se inadmitieron las pruebas propuestas por la parte apelante para su práctica en segunda instancia, entre ellas la prueba pericial alegada por haber sido denegada correctamente en primera instancia al no cumplirse ni el presupuesto temporal ni el que permite excepcionalmente la presentación extemporánea de estos informes ( art. 338.2 LEC y STS. 901/2011, de 13 de diciembre), resolución contra la que no se interpuso recurso de reposición.

Esta fundamentación por remisión cumple las exigencias constitucionales de motivación, como ha declarado el el ATS. de 27 de mayo de 2020, conforme al cual: " En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011 )". Igualmente, la STS de 30 de julio de 2008: " La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios".

Tercero.- Legitimación activa.

Solicita la parte actora en la demanda que se condene a la parte demandada al restablecimiento completo del acceso a la operativa bancaria de su mandante, además de reclamar una determinada indemnización en concepto de daños patrimoniales y morales, fundamentando esta petición en que la entidad bancaria le ha perturbado el acceso y uso de las cuentas bancarias en las que venía operando sin restricción alguna conforme a lo estipulado en contrato y a derecho, y ello sin una orden judicial ni motivación jurídica.

Concretamente, se refiere al bloqueo de las siguientes cuentas: a- la cuenta personal NUM000, correspondiente a la oficina 4485 sita en Torrevieja; b- la cuenta de la empresa de la que es apoderada la Sra. Adolfina: "Blossom Mherdad Grupos de Empresas, S.L.", con CIF B42502286, nº 01824486610201611236, correspondiente a la oficina 4345 sita en Torrevieja.

Pues bien, debe confirmarse la estimación de esta excepción (realmente la de falta de acción) acordada en la resolución de primera instancia, puesto que la demanda está interpuesta por Dª. Adolfina en nombre propio, esto es, actuando como persona física, según resulta de su encabezamiento, razón por la cual se dictó decreto de fecha 28 de diciembre de 2021 en el que se admitió dicha demanda únicamente a título personal.

Yerra la parte apelante al afirmar que ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción de tutela o protección de la posesión porque era ella personalmente quien estaba en el uso de las cuentas bancarias cuyo restablecimiento solicita, puesto que cuando accedía a la cuenta de la que era titular la mercantil no lo hacía a título personal, sino como representante de la misma, perdiendo esa posibilidad de acceso en caso de que se produjera un cambio en los órganos de representación societario y los nuevos administradores así lo decidieran.

Es cierto que en la escritura de poder para pleitos se indica que la Sra. Adolfina interviene en dicho acto en su propio nombre y derecho y, además, en representación como apoderada de la mercantil "Blossom Mherdad Grupos de Empresas, S.L.", lo que le hubiera autorizado a interponer la demanda también como representante de dicha sociedad, dado que tenía facultades suficientes para ello, pero la decisión de no hacerlo fue exclusivamente suya, al actuar en nombre propio.

Por tanto, la única parte con facultades para solicitar la tutela judicial pretendida respecto de la cuenta bancaria de la que es titular dicha sociedad limitada es la propia sociedad ( art. 10 LEC), no su apoderada, quien puede representarla legítimamente, pero no sustituirla, siendo acertado, por ello, el pronunciamiento de la Juzgadora "a quo" conforme al cual "la apoderada no puede exigir para sí, sino para su poderdante", razonamiento que encuentra adecuado sustento jurisprudencial en la STS. nº 681/2000, de 4 de julio, citada en la misma resolución, según la cual " La acción tiene como titular a los mismos (los vendedores), o a quien han concedido poder para ejercitarla, pero en este caso el apoderado no puede exigir para sí, sino para sus poderdantes, y esto no lo ha hecho el actor".

En este mismo sentido se pronunció esta Sala en la sentencia nº 29/2021, de 26 de enero, en la que indicamos: " Por lo anterior, ... procede declarar de oficio la falta de legitimación ad causam del particular demandante para instar la nulidad de un contrato en el que al mismo no se le atribuye, insistimos, una actuación en su propio nombre y derecho, sino exclusivamente como legal representante de una sociedad que, no solamente se opone a la nulidad de la compraventa, sino que ha ratificado la validez de su adquisición".

Cuarto.- Tutela sumaria de la posesión. Bloqueo de cuentas bancarias. Error en la valoración de la prueba.

El art. 250 LEC dispone: "1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Respecto a la naturaleza de la acción de tutela sumaria de la posesión, y dando por reproducidos los razonamientos y la doctrina jurisprudencial contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, cabe añadir que el objeto de este procedimiento es el de restablecer una situación de hecho preexistente que ha sido alterada arbitrariamente por la parte demandada. Se trata, pues, de saber si el actor ha venido ejercitando ese uso o tenencia y, en caso afirmativo, comprobada la realidad del despojo denunciado, restituir a aquel en dicha posesión.

En cuanto a los requisitos de prosperabilidad de dicha acción, a tenor de los artículos 441 y 446 CC, recuerda la STS. 683/20, de 15 de diciembre:

"9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión.

Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

Por su parte, la sentencia impugnada desestima la demanda al considerar que no ha existido despojo de la posesión ostentada por la demandante al haber actuado la entidad crediticia amparada en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de prevención del terrorismo, y en el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la anterior ley, y ello aun cuando la naturaleza del presente procedimiento impide entrar en el fondo de la actuación desarrollada por la entidad bancaria.

Nuevamente comparte esta Sala el razonamiento de la Juzgadora de primera instancia por los motivos que se expondrán en la presente resolución.

De un lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, reconocida en la STS. 16/2023, de 16 de enero, con cita de la STS. 149/2022, de 28 de febrero, que " en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso".

En particular, en la más antigua de dichas resoluciones se explica: " La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que ".

Y la STS. 683/20, de 15 de diciembre, desarrolla en su fundamento jurídico quinto el ámbito y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión perturbada y la doctrina jurisprudencial correspondiente, exponiendo sobre este tipo de procedimientos que "s e mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que ".

Pues bien, apoya la parte actora su recurso en esta última sentencia del Alto Tribunal, concretamente en su fundamento jurídico sexto, en el que aplica la anterior doctrina jurisprudencial al caso examinado.

A tales efectos, expone: " El núcleo del debate casacional se concentra en si el acto de perturbación debe ser ilícito para permitir la prosperabilidad de la acción". Y resuelve que es irrelevante esta ilicitud, explicando lo siguiente: " Si no resulta preciso que en este ámbito de enjuiciamiento provisorio el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el título jurídico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos límites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones".

Sin embargo, la interpretación que hace de esta resolución judicial la parte actora-apelante no se considera acorde con nuestro ordenamiento jurídico.

En realidad, no se trata de una doctrina novedosa, pues el párrafo que se destaca especialmente en el recurso de apelación (en mayúsculas y negrita) reproduce la STS. 79/2011, de 1 de marzo, exponiendo lo siguiente: " No puede confundirse el animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo".

No obstante, la diferencia sustancial entre el supuesto de hecho analizado en dicha resolución del Alto Tribunal y el objeto del presente procedimiento es que en éste la actuación de la entidad crediticia, consistente en el bloqueo de las cuentas bancarias de la demandante, le viene impuesta legalmente en la normativa antes mencionada sobre prevención del blanqueo de capitales, con las consiguientes sanciones en caso de incumplimiento, en tanto que en el recurso analizado por el Tribunal Supremo, el acto de despojo está fundamentado en un acuerdo adoptado voluntariamente por la junta de accionistas de la sociedad propietaria-arrendadora de un inmueble con las mayorías y requisitos legalmente previstos (el derribo de un tabique realizado por la arrendataria, que formaba parte de la sociedad familiar, ampliando de esta manera la vivienda desde 2003 hasta 2016, sin acto expreso de oposición durante ese periodo).

Esto es, se trata de un acto lícito, pero unilateralmente realizado por la sociedad arrendadora.

Por ello, se hace referencia en la sentencia del Alto Tribunal " al hecho de que la decisión de la sociedad propietaria del inmueble de haya sido adoptado como acuerdo formal a través de la regular convocatoria y celebración de una junta de socios" y a la incompatibilidad de la tutela sumaria de la posesión " con la pretensión de eludir esos mediante el recurso a una actuación de parte, unilateral, como es la adopción de un acuerdo social de la arrendadora del inmueble".

En definitiva, concluye que la resolución de la Audiencia Provincial " ha infringido la doctrina jurisprudencial de esta sala, pues ha entendido que la existencia de un acto de voluntad de una de las partes contratantes del arrendamiento (la arrendadora), por el hecho de que se haya adoptado con cumplimiento de los requisitos que para su adopción formal requiere la ley de sociedades de capital (convocatoria, válida constitución de la junta, votación, etc), es suficiente para legitimar dicha decisión y anteponerla a la protección posesoria y sumaria que garantizan los arts. 441 y 446 CC ".

En definitiva, la argumentación desarrollada por la parte actora-apelante, según la cual la previa posesión por su parte de las cuentas bancarias impide el bloqueo de las mismas por la entidad crediticia, sin estar justificada bajo ningún concepto por constituir un acto de despojo posesorio, haría inaplicable, de facto, la legislación sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que como pone de relieve el Preámbulo de la Ley 10/2010, transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CEE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, además de establecer el régimen sancionador del Reglamento (CE) Nº 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos.

Partiendo, pues, de la referida interpretación de la doctrina jurisprudencial, debemos examinar si "BBVA" cumplió o no las exigencias legales para adoptar la decisión de bloqueo y cancelación de las cuentas bancarias de la demandante.

En este sentido, y conforme a la mencionada Ley 10/2010, de 28 de abril, y el RD. 304/2014, de 5 de mayo, los requisitos que se exigen al banco para bloquear una cuenta son, esencialmente, dos: a- que exista causa justificada y se actúe ajustándose a un elemental principio de proporcionalidad.; y b- que se comunique al titular para que facilite la documentación precisa para la identificación y seguimiento del titular de la cuenta y de sus operaciones, de modo que si no atiende esta petición en un plazo razonable concedido al efecto, el bloqueo de la cuenta se considera justificado (apartado 7.4.17 de la Memoria de Reclamaciones del año 2020 del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España -documento nº 12 de la contestación-).

De esta normativa, destacan los siguientes aspectos:

El art. 2.1 de la Ley 10/2010, prevé que "la presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados: a) Las entidades de crédito".

El art. 7.1 dispone que "... los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo ...". Y el art. 7.3 que "los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos obligados pondrán fin a la misma, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el artículo 17".

El art. 10 exige que "la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida será graduada en función del riesgo, con arreglo a los siguientes criterios: a) Con carácter previo a la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida ..., los sujetos obligados comprobarán que comporta efectivamente un riesgo reducido de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. b) La aplicación de las medidas simplificadas de diligencia debida será en todo caso congruente con el riesgo ...".

Los arts. 17 y 18 imponen a los sujetos obligados la obligación de examinar "con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo ...", comunicando "al Servicio Ejecutivo de la Comisión los casos que ... el sujeto obligado conozca, sospeche o tenga motivos razonables para sospechar que tengan relación con el blanqueo de capitales, o con sus delitos precedentes o con la financiación del terrorismo, incluyendo aquellos casos que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones".

Finalmente, el art. 21 dispone que "los sujetos obligados facilitarán la documentación e información que la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias o sus órganos de apoyo les requieran para el ejercicio de sus competencias".

Las objeciones opuestas por la parte demandante a la aplicación de esta normativa son básicamente tres: a- en el requerimiento practicado no se concretó la documentación que debía presentar para eludir el bloqueo de las cuentas; b- el tiempo concedido para dicha aportación fue insuficiente, dado que se pidió en el correo electrónico enviado en fecha 25 de junio de 2021 a las 14:30:08 horas (viernes) y se exigió que la documentación fuera remitida antes del 28 de junio de 2021 (lunes); c- se remitió la documentación solicitada y se dieron las explicaciones oportunas sobre las operaciones que habían sido calificadas como sospechosas de encubrir actividades de blanqueo de capitales, pese a lo cual se adoptó dicha medida.

Pues bien, la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia sobre estas cuestiones se considera acertada y es compartida por este Tribunal de alzada , debiendo, por tanto, ser respetada al no haberse demostrado que la Juzgadora haya incurrido en error de hecho o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica.

En primer lugar, las operaciones catalogadas como sospechosas en relación con la cuenta de la Sra. Adolfina son las siguientes: 1- Las órdenes de pago por importe de 8.966 € recibidas por la Sra. Adolfina y ordenadas entre el 1 de diciembre de 2020 y el 17 de marzo de 2021 por Emilio (2.000 €), Federico (1.500 €) y Felipe (5.466 €), con origen en Suecia y Austria. 2- Las transferencias recibidas por la Sra. Adolfina entre el mes de diciembre de 2020 y el mes de mayo de 2021 de fondos transmitidos desde una cuenta también a su nombre en otra entidad financiera, alguna de ellas desde el extranjero, así como transferencias realizadas por la Sra. Adolfina en el mismo periodo (documento 2 de la contestación a la demanda).

Además, las sospechas que generaban estas operaciones fueron explicadas en juicio por D. Hipolito, director de la oficina 4485 de Torrevieja, en el sentido de que no se correspondían con la actividad económica declarada por la Sra. Adolfina (agencia inmobiliaria), figurando en la declaración de la renta como empleada por cuenta ajena; que una parte del ingreso recibido de Emilio es transferido días después a una cuenta de esta persona en España, por lo que no se entiende por qué no se ingresó directamente en la cuenta del Sr. Emilio; y que al pedirle explicaciones, la Sra. Adolfina les dijo que hacía uso de casas de cambio en Turquía, pero no enviaba el dinero directamente a sus cuentas en España, sino que desde las casas de cambio se enviaba el dinero a corresponsales o empresas intermedias que después hacían llegar el dinero a las cuentas de la Sra. Adolfina en España.

En definitiva, dichas operaciones pueden encuadrarse entre las comprendidas como sospechosas de blanqueo de capitales en los arts. 17 y 18 de la mencionada Ley 10/2010 (casos que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones).

En segundo lugar, la petición de información que se efectuó en el correo electrónico de 25 de junio de 2021 fue suficientemente clara y precisa, al especificar periodos temporales (desde el 20 de noviembre de 2020), número de cuenta, importe de las órdenes de pago, identidad de las personas que las hicieron, su origen y los beneficiarios de las transferencias (documento nº 5 de la demanda).

En tercer lugar, las explicaciones ofrecidas por la Sra. Adolfina a dicho requerimiento fueron insuficientes, contestando simplemente que, de los beneficiarios de las transferencias, Octavio es su abogado personal y de la empresa, " Marí Juana es la cocinera de su restaurante, Valeriano es su marido, "Viewspanishproperties LTD" es una empresa inmobiliaria con la que colabora, y Jose Ramón es dueño de una vivienda que había vendido su agencia inmobiliaria. Asimismo, envió documentación consistente en extracto de su cuenta personal y de "Blossom" y una factura emitida a nombre de "Viewspanishproperties LTD".

Al no aportar documentación justificativa de tales operaciones, "BBVA, S.A." procedió al bloqueo de las cuentas, lo que le fue comunicado en correo electrónico de 6 de julio de 2021, reclamándole de nuevo la documentación justificativa del origen de los fondos, lo que fue contestado mediante correo de 8 de julio de 2021 en términos similares al anterior correo de 25 de junio (documento nº 7 de la demanda) y aportó nueva documentación insuficiente para explicar el origen de los fondos de las referidas transferencias y órdenes de pago (documentos nº 4, 5 y 6 de la contestación), además de enviar un documento escrito en turco y sin traducción al español (documento nº 9 de la contestación).

Por tanto, las explicaciones ofrecidas y la documentación aportada fueron consideradas por "BBVA" insuficientes para cumplir la finalidad pretendida de control del blanqueo de capitales, como puso de manifiesto el Departamento de Prevención Blanqueo de Capitales del "BBVA" a la oficina en el correo de 24 de agosto de 2021, en el que indica que "la clienta sigue sin justificar el origen de los fondos", necesitando el tracto del banco en Turquía donde se refleje la trazabilidad de los fondos recibidos y emitidos a la casa de cambios, escritura de venta del terreno y documentación de las transacciones con las casas de cambio (documentos nº 8 y 10 de la contestación).

Y, en cuarto lugar, el plazo concedido para facilitar la información se considera suficiente.

De una parte, en el correo de 25 de junio de 2021 se hace referencia a una conversación telefónica previa ("tal como te he comentado por teléfono, necesito urgente me envíes antes del próximo lunes los siguientes documentos"). Se le concedieron, por tanto, tres días (desde el viernes hasta el lunes), sin que la Ley 10/2010 distinga entre días hábiles e inhábiles. Al contrario, dada la naturaleza y urgencia de las medidas de diligencia que deban adoptarse en estos casos, carecería de sentido la exclusión de los días inhábiles o festivos.

De otra parte, en contra de lo manifestado en el recurso de apelación, la declaración testifical de Dª. Celsa, gestora de la oficina 4345 de Torrevieja, no excluye dicha conversación telefónica, habiendo manifestado que no recordaba si había hablado antes con la cliente y que siempre envía lo más rápido posible los correos de petición de información que recibe del Departamento de Prevención del Blanqueo de Capitales. De este testimonio se desprende que la Sra. Celsa recibió el correo del Departamento de Prevención en fecha 25 de junio, habló por teléfono con la Sra. Adolfina el mismo día y después le envió el correo acompañado como documento nº 5 de la demanda.

Por último, tampoco se aportó la documentación que permitiera a la entidad crediticia disipar las sospechas de blanqueo de capitales con posterioridad al día 28 de junio de 2021, pese a los requerimientos realizados al efecto por dicha entidad.

Por todo lo anteriormente expuesto, no se aprecia en la conducta de "BBVA" una actuación contraria a las buenas prácticas bancarias ni ajena a las recomendaciones facilitadas por el Banco de España para estos supuestos, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Como apoyo jurisprudencial a lo anteriormente expuesto podemos citar la STS. 611/2016, de 7 de octubre, en un supuesto de cancelación unilateral por los bancos demandados de las cuentas de una empresa de gestión de envío de dinero al extranjero, y declara el Alto Tribunal:

"Tercero.- Decisión de la Sala. Exigencia de justificación y proporcionalidad en las medidas de prevención del blanqueo de capitales que pueden restringir seriamente la libre competencia.

(...)

Money Express, retomando el argumento aceptado por el Juzgado Mercantil, refuta esta alegación y afirma que BBVA no estaba obligada a aplicarle las medidas de diligencia debida porque Money Express, en tanto que entidad de pago, ya está supervisada por el Banco de España, en aplicación del art. 9.1 de la Ley 10/2010 .

3.- La argumentación de Money Express no puede ser estimada. La STJUE de 10 de marzo de 2016, en sus párrafos 57 a 80, se pronuncia expresamente sobre esta cuestión al resolver la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia de Barcelona en un caso similar al que es objeto de este recurso.

(...)

El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Express, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios ( art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010 )

El Estado miembro puede prever que una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas sea el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010 , ...

4.- Ahora bien, esta actividad de las entidades de crédito, como es BBVA, en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que por tanto están también sujetas a la Directiva, como es Money Express, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión.

(...)

6.- No basta con la existencia de un riesgo genérico. Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

La STJUE de 10 de marzo de 2016 ha declarado sobre esta cuestión en su párrafo 87: "[...] tales medidas deben presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y ser proporcionadas a éste. Por consiguiente, una medida como el cese de una relación de negocios, contemplada en el artículo 9, apartado 5, párrafo primero, de la Directiva sobre blanqueo de capitales, no debería adoptarse, a la vista del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo".

7.- Por último, es preciso determinar el carácter proporcionado de las medidas de diligencia debida, para lo cual procede examinar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección.

(...)

9.- Efectivamente, la Audiencia declaró que existían diversas irregularidades cometidas por Money Express en el ejercicio de su actividad de envío de fondos a terceros países ...

(...)

A diferencia del caso resuelto en la sentencia 597/2016, de 5 de octubre , en el caso objeto de este recurso se constataron numerosas irregularidades en el envío de fondos por la entidad de pago demandante, que constituían indicios de actividad de blanqueo de capitales.

(...)

No se trataba, pues, de un riesgo genérico asociado a una actividad, sino de irregularidades que suministraban a BBVA una información suficiente sobre la existencia de ese riesgo de blanqueo de capitales, de modo que las medidas de diligencia debida a adoptar cumplían el requisito de presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales, tal como exige el párrafo 87 de la STJUE de 10 de marzo de 2016".

Quinto.- Costas procesales de ambas instancias

De conformidad con el art. 394 LEC, procede imponer a la parte demandada las costas procesales de primera instancia al haber sido desestimada íntegramente la demanda, y de conformidad con el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación.

No cabe apreciar en este supuesto la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen que nos apartemos del criterio general del vencimiento, pues las razones expuestas por la parte demandante en su petición de aclaración de sentencia obedecen más bien a una interpretación interesada o errónea de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

A tales efectos, declara la sentencia de esta Sección 9ª nº 210/15, de 29 de mayo, que "... el art. 394.1 LEC establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda.

Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho, o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas".

Y añade la sentencia también de esta Sala nº 103/2016, de 10 de marzo : "Debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el art. 394 LEC . Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquel para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad.

Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional.

No es suficiente la mera alegación de tales dudas, sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;