Sentencia Civil 387/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 223/2023 de 22 de diciembre del 2023

Primero.- Los hechos acreditados que deben servir de base a la presente sentencia y contribuir a la mejor comprensión de los ulteriores fundamentos de Derecho, son los que siguen:

1º) El edificio señalado con el núm. NUM000 del PASEO000, consta de una planta NUM001, cuatro pisos destinados a vivienda con miradores al citado Paseo y ventanas a la CALLE000, y una planta NUM006 de entrecubierta con buhardillas o trasteros y una vivienda con ventanas a la CALLE000 donde el edificio tiene su fachada posterior. En la planta baja está ubicado un local comercial destinado al negocio de cafetería - restaurante, y en las plantas NUM002 a NUM005 viviendas, de las cuales actualmente se ocupan, la NUM003, y la NUM006.

2º) El edificio fue construido en el año 1870 y rehabilitado en 1976, y en marzo de 2017 superó una Inspección Técnica de Edificios con resultado favorable, si bien de constataron deficiencias en la fachada posterior, lo que dio lugar a una rehabilitación integral de la misma. El local de la planta baja ha sido rehabitado para ser destinado a negocio de hostelería, y las viviendas de los pisos NUM003, NUM005 y NUM006 han sido rehabilitadas en los últimos veinte o treinta años, y son habitadas en condiciones de normalidad. También debe señalarse que se han realizado obras en la escalera y portal para eliminar barreras arquitectónicas e instalar un ascensor.

3º) En el año 2017 la mercantil demandante, "Inversiones y Proyectos Zilfeco, SL" adquirió la propiedad del piso NUM002, el NUM004 y parte del NUM005, siendo su intención la explotación de tales fincas urbanas, en el caso del piso NUM002 estableciendo una pensión con cuatro apartamentos, tres con una habitación cocina americana y baño y un cuarto con dos habitaciones, cocina americana y baño, con destino turístico, y en el caso de los pisos NUM004 y parte del cuarto, mediante su agregación y conversión en dúplex destinándolos a ser una vivienda de arrendamiento.

4º) En fecha 24 de julio de 2018 el Excmo. Ayuntamiento de Burgos concedió a "Zilfeco" licencia ambiental y de obras para el proyecto de reforma y actividad de alojamiento con pensión en el piso vivienda NUM002 del PASEO000 núm. NUM000 con un presupuesto de 38.163,67 euros y un plazo de ejecución de tres meses, estando sometida la licencia a un plazo de caducidad de cuatro años. Tras la licencia la mentada mercantil, aquí demandante, comenzó obras de vaciamiento del piso vivienda NUM002, demoliendo tabiques y retirando pavimento y falsos techos, con el consiguiente desescombro.

5º) La "Comunidad de Propietarios del edifico núm. NUM000 del PASEO000", considerando que las obra emprendidas por "Zilfeco" afectaban a elementos estructurales del edifico y alteraban elementos comunes, formuló demanda promoviendo juicio verbal de suspensión de obra nueva - antiguo interdicto de obra nueva - que dio lugar al procedimiento núm. 474/2019 del juzgado de primera instancia núm. 2 de Burgos, el cual dictó Providencia de 3 de julio de 2019 acordando la suspensión de la obra realizada por la demandada, para finalmente dictar Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 por la cual se desestimaba la demanda con costas a la comunidad actora, dejando sin efecto la suspensión de la obra, sentencia con la cual la citada comunidad interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Sentencia núm. 206/2020, de 22 de junio, la cual confirmó la sentencia de la instancia y el alzamiento de la suspensión de la obra.

6º) En la Junta Extraordinaria de Propietarios del mentado edificio celebrada el 19 de marzo de 2019 en la que se trató la ampliación del presupuesto de rehabilitación de la fachada posterior, el representante de "Zilfeco", se indició la necesidad de incluir nuevas partidas para reforzar la estructura del edificio, acordándose que el tema se tratase en una nueva Junta Extraordinaria la cual se celebró el 27 de marzo de 2019, en cuyo punto tercero del orden del día se trató el examen integral de la estructura del edificio y la reparación de todos los elementos estructurales del edifico que lo precisen, y se acordó por unanimidad de los asistentes con derecho al voto - "Zilfeco" estaba privada de tal derecho por estar incursa en mora -, denegar la realización de un examen integral de la estructura del edifico al considerar que ésta ya es conocida a través de las valoraciones del arquitecto de la Comunidad, Sr. Sebastián, y el técnico de la empresa ejecutora de las obras, Sr. Severino , así como el resultado de la ITE.

7º) En fecha 1 de julio de 2020 se celebró una nueva Junta Extraordinaria de Propietarios de la Comunidad en cuyo punto NUM004 del orden del día se abordó el examen de la situación de la estructura del edifico, el mal estado dela misma y las decisiones a tomar, y se acordó que de manera conjunta por el arquitecto de la Comunidad, Sr. Sebastián, y el arquitecto designado por la propiedad de los pisos NUM002 y NUM004, previo acuerdo entre los mismos, procedan a la inspección de la estructura del edificio acordando lo que proceda.

8º) Por "Zilfeco, SL" se formuló en fecha 31 de julio de 2020 denuncia ante el Ayuntamiento sobre el mal estado de la estructura del edificio núm. NUM000 del PASEO000, y previa visita al mismo por el técnico municipal realizada el 17 de agosto, en fecha 21 de agosto de 2020 el Excmo. Ayuntamiento de Burgos se dictó resolución por la que "con objeto de garantizar la seguridad del inmueble y la seguridad de las personas y los bienes, se requiere para que forma urgente se presente un proyecto completo y pormenorizado que determine el estado e la estructura, que deberá incluir un estudio detallado del estado actual del inmueble, que describa las característica de todos los niveles: cimentación, planta NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y bajo cubierta, detallando las actuaciones que es necesario ejecutar con objeto de cumplir las exigencias sobre resistencia, estabilidad y aptitud al servicio que establece el Código Técnico de la Edificación. Asimismo, con objeto de garantizar la seguridad del inmueble mientras se presenta la documentación requerida, deberá procederse al apeo y apuntalamiento inmediato de los elementos estructurales en mal estado, complementando los refuerzos existentes actualmente. Tal requerimiento fue notificado a "Zilfeco, SL".

9º) Con fecha 15 de julio de 2921 el Excmo. Ayuntamiento de Burgos dictó una resolución por la cual acordó requerir a la Comunidad de Propietario del edifico núm. NUM000 del PASEO000 en el mismo sentido que se requirió a "Zilfeco, SL" en al anterior resolución, y a fin que en el plazo de un mes presentase el referido proyecto completo y pormenorizado sobre el estado de la estructura del edifico, que detalle su estado actual y las actuaciones que deben llevarse a cabo para cumplir las exigencias del Código Técnico de la Edificación.

10º) Recibido el requerimiento la Comunidad por escrito de 05-08-2021 solicitó a "Zilfeco, SL" a fin que concretase fechas en la segunda quincena de agosto para visitar las vivienda afectadas y poder emitir informe sobre su estado; y por la citada mercantil se contestó el 09-09-2021 designado al arquitecto Sr. Emilio para realizar las inspecciones en las viviendas junto con el arquitecto de la Comunidad, llevándose a cabo la inspección en la vivienda del piso NUM002 el 21-10-2021, y en la vivienda de la planta NUM004 el 16-12-2021, no pudiéndose llevar tal inspección el primer día por no disponerse llaves del piso NUM004.

11º) Finalmente los arquitectos de las dos partes, el Sr. Sebastián por la Comunidad de Propietario y el Sr. Emilio por parte de "Zilfeco, SL" emitieron un informe conjunto sobre la situación estructural del inmueble de viviendas del núm. NUM000 del PASEO000, y en el mismo se establece, básicamente, las siguientes consideraciones: 1ª) Planta NUM002, la cual se encuentra vaciada (se han eliminado tabiques, falsos techos y pavimentos) y con la estructura a la vista, pudiéndose observase patologías en el forjado del techo y en algunos elementos estructurales verticales, especialmente cercanos a la fachada posterior, destacando las patologías de las viguetas del forjado y la existencia de una viga transversal que tiene una importante rotura y debe ser sustituida; el muro de carga en longitudinal en el que se han ampliado huecos sólo precisa adecuar y reforzar los dinteles, y el suelo presenta estabilidad adecuada debido a la actuación realizada en el local de la planta baja que ha sido rehabilitado; 2ª) Planta NUM004 y NUM005, también están vaciadas y con la estructura descubierta, no observándose patologías excesivas, existiendo viguetas que presentan flechas por el paso del tiempo y problemas de degradación, siendo casos puntuales y no generalizado, debiendo también reforzarse algunos dinteles de los huecos del muro de carga longitudinal, no presentando problemas el suelo, dado que es el techo del piso NUM003 que fue en su día reforzado, pudiendo decirse que el estado de tales pisos es aceptable y las patologías puntuales; 3ª) Conclusiones:3-1) Estabilidad del inmueble, los dos técnicos no aprecian que la estabilidad del edificio esté comprometida por la existencia de patologías en dos de sus plantas, y consideran que el local de la planta baja está rehabilitado y funciona con normalidad como establecimiento de hostelería, las viviendas de las plantas NUM003, parte de la cuarta, y quinta han sido rehabilitadas en los últimos treinta o veinte años y están siendo habitadas en condiciones de normalidad, y asimismo en los últimos años se ha rehabilitado la cubierta y la fachada posterior en la que se ha actuado de forma profunda, no existiendo los síntomas típicos que comprometen la estabilidad del edificio, como son las grietas y desplomes; 3-2) Soluciones a las patologías detectadas, las patologías en las viviendas inspeccionadas son debidas básicamente a las flechas y degradación de los materiales, señalando en líneas muy generales las actuaciones a realizar, como la implementación de estructuras lineales horizontales que impidan la progresión de las fechas, y en cuanto a la estructura vertical debe encamisarse con elementos metálicos los pilares de madera existentes y revisar el estado de los metálicos que se implantaron en los últimos años; 3-3 ) Conclusión final, concluyen los dos peritos que las actuaciones en el inmueble se circunscriben a actuaciones puntuales en las plantas inspeccionadas, precisando la obra a realizar un cálculo estructural previo y una ejecución muy minuciosa, con adopción de medidas de seguridad estrictas para que durante la ejecución no se produzcan daños a las propiedades en uso , debiéndose por ello contratarse por las partes intervinientes un técnico externo que se haga cargo del oportuno proyecto y de la dirección facultativa.

12º) El 20 de enero de 2022 el presidente de la Comunidad de Propietarios comunicó al Excmo. Ayuntamiento de Burgos el anterior informe solicitando el archivo del expediente abierto sobre seguridad del edificio, y por tal entidad local, previo informe del técnico municipal, se dictó Resolución de fecha 18 de febrero de 2022 se acordó el archivo del referido expediente, por considerar que está garantizada la seguridad y estabilidad del edifico en cuestión y el cumplimiento del deber de conservación, acordando la próxima Inspección Técnica de Edificios para el año 2028.

13º) Según certificación del Excmo. Ayuntamiento de Burgos se denegó la solicitud de licencia para segregar los pisos NUM004 y NUM005 y la de segregación y agregación de buhardillas con acceso desde el piso NUM006, y la licencia ambiental y de obra del piso NUM002 quedó caducada el 11-11-2021.

Segundo.- La mercantil "Inversiones y Proyectos Zilfeco, SL" presentó en septiembre de 2021 demanda promoviendo juicio ordinario contra la "Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 del PASEO000 de Burgos", en la que tras denunciar que la comunidad demandada había promovido de forma infundada un juicio de suspensión de obra nueva, cuya demanda fue desestimada en las dos instancias con costas a la actora, provocando la paralización en el periodo del 3-07-2019 al 22-06-2020 de las obras que la actora había emprendido para reformar las viviendas adquiridas, y a su vez incumplió su obligación de conservar el edificio garantizando su seguridad y estabilidad, subsanando y reparando las deficiencias de los elementos estructurales y comunes, pues no atendió los requerimientos que a tal efecto le hizo la actora y el Ayuntamiento de Burgos, y que con ello incurrió en culpa y causó daños a la actora al primarla de la posibilidad de concluir las obras de reforma de las viviendas adquiridas y proceder a su explotación económica (en la planta NUM002 instalando una pensión con cuatro apartamentos turísticos, y en la planta NUM004 y NUM005 arrendando el dúplex resultante), privándola, en definitiva de los correspondientes ingresos económicos, por todo lo cual solicita, básicamente, los siguientes pedimentos: 1º) La condena de la Comunidad a realizar un proyecto técnico completo y pormenorizado sobre el estado de la estructura del edificio y las deficiencias que presenta, y de las actuaciones y obras que deben realizarse para subsanar y reparar tales deficiencias garantizando la seguridad y estabilidad del edifico y sus viviendas y que éstas puedan habitarse en las debidas condiciones; 2º) La Condena a la Comunidad como responsable a indemnizar a la actora por el lucro cesante o ingresos dejados de percibir durante el periodo de tiempo en el que las obras estuvieron suspendidas por el interdicto promovido por tal comunidad con la suma de 74.877 euros, según el cálculo elaborado en informe pericial económico aportado con la demanda; 3º) La condena a la Comunidad como responsable a indemnizar a la mercantil actora con la suma de 211,52 euros por día desde el 22-06-2020 hasta la fecha en que la Comunidad ejecute las obras de reparación de las deficiencias estructurales detectadas en el referido proyecto, y ello deduciendo el plazo de elaboración del referido proyecto, estimado en un mes, y el de ejecución de las obras, estimado en tres meses; y todo ello con imposición de costas.

La Comunidad demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación, y la sentencia dictada en la instancia estimó en su integridad la demanda, con costas a la demandada, si bien redujo la indemnización correspondiente al periodo de paralización de las obras por el interdicto a 70.028,28 euros, y el perjuicio por paralización diaria en 197,82 euros, y ello en consideración a que el perito economista rectificó su informe y redujo el importe de las indemnizaciones inicialmente concedidas a las cifras citadas en consideración de la amortización de mobiliario.

Y contra tal sentencia se alza la Comunidad demandada que interpone recurso de apelación solicitando su estimación con revocación de la sentencia dictada en la instancia para que se dicte otra que desestime la demanda con costas a la actora, alegando varios motivos de apelación, que pueden agruparse y sintetizarse en los que siguen: 1º) La Comunidad no tiene la obligación de elaborar el proyecto al que se la condena; 2º) La mercantil actora no puede recamar lucro cesante por cuanto que no tiene derecho a explotar los pisos vivienda de los que es propietaria; 3º) La Comunidad no ha incurrido en responsabilidad por no haber ejecutado las obras de reparación de los defectos estructurales, no pudiendo apreciarse mora en su comportamiento, siendo lo acordado que los arquitectos de ambas parte inspeccionaran las viviendas y determinasen el estado de la estructura y las actuaciones que debieron llevarse a cabo, lo cual no ocurrió hasta finales del año 2021, y si tal inspección no se hizo antes no fue por causa imputable a la Comunidad, señalando también que el Excmo. Ayuntamiento de Burgos no requirió a la Comunidad para realizar el proyecto sobre la estructura hasta julio de 2021, y recibido tal requerimiento se actuó con premura y se presentó el informe de diciembre del citado año que determinó el archivo del expediente por considerar la corporación municipal que la Comunidad cumplía con su deber de conservación y la seguridad y estabilidad del edificio estaba garantizada; 4º) En todo caso no existe relación de causalidad entre el incumplimiento culpable que se imputa a la Comunidad y la generación del lucro cesante, pues la mercantil podía haber proseguido las obras una vez alzada la suspensión interdictal, y posteriormente reclamar a la Comunidad por los eventuales daños y perjuicios que ocasionasen los trabajos de reparación de las deficiencias estructurales; 5º) La indemnización reclamada es excesiva, pues el perito no contempla los días del Estado de Alarma de 14 de marzo de 2020 en los que estuvo cerrada la hostelería, establece un porcentaje de ocupación del 80% que es excesivo, siendo el normal de la Provincia de Burgos del 47% antes del Covid, contempla una amortización de gastos del 2% cuando lo moral es aplicar el 3% y no contempla gastos de marketing o publicidad; 6º) La sentencia no deduce los cuatro meses previstos en el suplico de la demanda, por lo cual incurre en incongruencia respecto de lo pedido.

La actora se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia dictada e imposición de costas a la apelante.

Tercero.- La obligación de la Comunidad demandada de realizar un proyecto sobre el estado de la estructura del edificio y acometer las reparaciones precisadas en tal proyecto para reparar las deficiencias estructurales detectadas, es una obligación que nace de la ley en concreto del art. 10 -1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

Y tal carácter tienen las obras para subsanar o reparar deficiencias estructurales aparecidas en elementos comunes - la estructura es un elemento común por naturaleza - y que, en mayor o menor medida, afectan o comprometen la seguridad y estabilidad del edificio y de las viviendas que lo integran, así como la adecuada habitabilidad de tales viviendas.

Es cierto que el requerimiento efectuado por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos a la Comunidad de propietarios por resolución de 15 de julio de 2021 para que elaborase el proyecto completo y pormenorizado sobre el estado de la estructura del edificio y acometiese de las actuaciones precisa para cumplir con las exigencias del Código Técnico de la Edificación, quedó sin efecto cuando el 18 de febrero de 2022 se archivó el expediente de seguridad del edificio, una vez comprado que la deficiencias estructurales afectaban a las viviendas propiedad de la actor y no comprometían la seguridad y estabilidad del edificio.

Sin embargo, la elaboración del citado proyecto y la reparación de las deficiencias estructurales fue solicitada por la actora como propietaria integrante de la comunidad y aceptada por está en una junta extraordinaria.

En efecto, en la Junta Extraordinaria de 1 de julio de 2020, dentro del punto tercero del orden del día referente al examen de la estructura del edificio, se acordó que de manera conjunta el arquitecto de la comunidad y el designado por la propietaria de las viviendas NUM002 y NUM004 se inspeccione tales viviendas para acorar lo que proceda sobre tal estructura. Y en cumplimiento de tal acuerdo se llevó a cabo tal inspección a finales de 2021 y se emitió el informe conjunto por los dos arquitectos designados de fecha 27 de diciembre de 2021, en el cual como hemos visto, se hacía constar que si bien de modo general la seguridad y estabilidad del edifico no estaba comprometida, los forjados y elementos verticales de tales viviendas presentaban deficiencias estructurales, que debían ser subsanadas, y a tal fin se precisaba la necesidad que por un técnico externo contratado por ambas partes se emitiera una informe detallado sobre el estado de la estructura de las viviendas y las obra que deben acometerse para subsanar las deficiencias estructurales que se aprecien, debiendo realizarse tales obras con medidas de seguridad para no causar datos a los propietarios de las viviendas y bajo la dirección de un técnico facultativo.

De todo ello resulta la indudable obligación de la Comunidad de realizar el referido proyecto técnico - que es recomendable que para evitar futuros pleitos se encare a un arquitecto designado por ambas partes, o falta de acuerdo por el Colegio de Arquitectos, tal como por otra pare se señala en el referido informe - y ejecutar las obras de reparación y subsanación de deficiencias estructurales. y en elementos comunes que de aprecien en tal proyecto.

No es necesario que la Comunidad realice trabajos de apuntalamiento y apeo de la estructura de la vivienda, pues los mismos ya han sido ejecutados como se puede ver en las fotografías correspondientes.

El pronunciamiento de la sentencia que acoge el correspondiente pedimento de la demanda debe ser confirmado en lo sustancial, pero consideramos superflua la referencia a un proyecto completo y pormenorizado, pues todo proyecto técnico ajustado a la lex artis debe ser un proyecto cometo y detallado.

Cuarto.- Carece de fundamento lo alegado en el recurso sobe la imposibilidad de la actora para explotar las viviendas de las que es propietaria, destinado la planta NUM002 a pensión a modo de cuatro apartamentos turísticos (tres con una habitación, cocina americana y baño, y uno con dos habitaciones, cocina americana y baño), y alquilando los pisos NUM004 y NUM005 convertidos en dúplex.

El artículo de los Estatutos comunitarios que prohibía desarrollar actividades económicas en los pisos del edifico fue anulado por sentencia judicial firme por haber sido aprobado sin la debida unanimidad.

La actora solicitó y obtuvo licencia ambiental y de obra para realizar obas de reforma del piso NUM002 a fin de destinarlo a pensión o apartamentos turísticos, de donde se deriva que podía explotar tal piso destinándolo a tal actividad. Si la licencia caducó es porque las obras quedaron paralizadas y la actora decidió no reanudarlas hasta que se reparasen las deficiencias estructurales.

Los permisos y altas en organismos oficiales necesarios para explotar los apartamentos turísticos se solicitan cuando las obras están concluidas, y dado que se había concedido licencia ambiental y de obras no vemos inconveniente par que tales permisos y altas sean concedidas.

La explotación del piso NUM004 y NUM005 mediante su alquiler como vivienda dúplex no precisa de licencia especial, pues cualquiera que tenga una vivienda en propiedad puede cederla a terceros en alquiler y cobrar una renta. Lo que si es necesario es licencia de obras para realizar las obras de reforma. El certificado del Ayuntamiento no es claro sobre la existencia de tal licencia, pero lo cierto es que en tales viviendas se realizaron obras de vaciamiento y desescombro que precisan licencia de obras, y en el informe de 27 de diciembre de 2021 los dos arquitectos hacen referencia a tal licencia, por lo que debemos presumir que existe.

Lo que si que es cierto es que consta denegada la licencia de segregación y agregación de fincas que permite arrendar la vivienda NUM004 y NUM005 como un dúplex, por cual la vivienda de la planta NUM004 y, en su caso, la de la planta NUM005, sólo podrán ser arrendadas por separado.

Lo dicho en el recurso en orden a que la actora carece de recursos para continuar las obras y explotar las viviendas es una afirmación gratuita carente de prueba, que además es una cuestión nueva pues no fue alegada en la contestación.

Quinto.- Las obras de rehabilitación emprendidas por la mercantil actora en las viviendas adquiridas con fin de su futura explotación económica quedaron paralizadas por la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva promovida por la Comunidad demandad, paralización que duró desde el 3 de julio de 2019 en que se dictó la Providencia acordando la suspensión hasta el 22 de junio de 2020 en que se dictó en apelación la sentencia que desestimaba la demanda y acordaba alzar la suspensión de la obra.

La demanda del juicio interdictal fue desestimada en ambas instancias con costas para la Comunidad que la promovió, lo cual implica que la demanda era infundada, siendo significativa la imposición de costas, pues de haber existido serias dudas jurídica o de hecho las mismas no se hubieran impuesto.

De lo anterior se deriva que la Comunidad aquí demandante que promovió tal demanda actuó con culpa al formular una demanda infundada, siendo de resaltar que en el ámbito civil se sanciona los tres tipos de la culpa aquiliana, no sólo la grave sino también la leve e incluso la levísima por no agotar todas las posibilidades de previsión, con lo cual la interposición de una demanda no fundada que por ello es desestimada siempre debe considerarse una actuación calificada como culposa a efectos de responsabilidad civil.

La paralización de las obras por el interdicto de obra nueva ocasionó de forma obvia perjuicios en forma de lucro cesante, o ingresos que se dejaron de percibir de haberse continuado y terminado las obras y con ello explotado las fincas propiedad de la mercantil actora; y todo ello conforme el art. 1.106 del Código Civil. Posteriormente abordaremos la cuestión de la cuantificación de los perjuicios.

Sexto.- La responsabilidad de la Comunidad demandada por la paralización de la obra con posterioridad al 22 de junio de 2020, fecha en que se alzó la suspensión del interdicto de obra nueva, y la consiguiente imputación a la misma de los perjuicios derivados por lucro cesante o ingresos dejados de percibir, resulta más dudosa, tanto desde la perspectiva de apreciar una conducta culposa que pueda reprocharse a la Comunidad como de la apreciación de una relación causal con los perjuicios, requisitos ambos exigidos por el art. 1.902 del CC en que se funda la acción ejercitada.

Para apreciar culpa o negligencia en el incumplimiento de la obligación legal que tiene la Comunidad de conservar el edificio en condiciones de seguridad y estabilidad y consiguientemente reparar y subsanar los defectos estructurales que comprometen, en mayor o menor medida tal estabilidad, es preciso que se cumplan dos requisitos, primero que la Comunidad conozca con cierto grado de certeza y precisión la existencia de los defectos estructurales, y segundo que permanezca pasiva ante los mismos no procediendo a su reparación, incurriendo con ello en mora en el cumplimiento de su obligación.

Debemos decir, en primer lugar, que resulta lógico que la Comunidad estuviese confiada en que el edificio núm. NUM000 del PASEO000 estuviese en buen estado de conservación sin ver su estabilidad comprometida. Pese a ser un edificio decimonónico, construido en el año 1870, en marzo de 2017 había sido revisado por la Inspección Técnica de Edificios con resultado favorable, apreciándose daños en la fachada posterior de la CALLE000 que fue objeto de una profunda rehabilitación, al igual que en el año 2916 fue rehabilitada la cubierta. Por otra parte no existían signos externos que evidenciasen problemas estructurales, pues no existían grietas ni desconchones en fachadas y elementos comunes visibles, el local de planta baja destinado a cafetería - restaurante había sido rehabilitado y funcionaba con total normalidad abierto al público, y las viviendas ocupadas, la de la planta NUM003, NUM005 y NUM006, habían sido rehabilitadas en las últimas décadas y eran habitadas con normalidad.

Las patologías estructurales se han constatado en las viviendas adquirida por la mercantil actora, y ello cuando al ser vaciadas con retirada de tabiques, pavimento y tabiques y quedar la estructura al descubierto se evidenciaron las deficiencias en forjados y elementos verticales. Era preciso que la propiedad de tales viviendas advirtiera a la Comunidad de los defectos.

En las Juntas de Propietarios Extraordinarias celebradas en marzo de 2019 el representante de la mercantil actora puso de manifiesto problemas estructurales, solicitando refuerzos, pero ello en relación con la fachada posterior que se estaba rehabilitando y que era el tema tratado en tales Juntas.

En la Junta Extraordinaria de 1 de julio de 2020 se abordó de nuevo la situación de la estructura de la fachada y se acordó que de manera conjunta el arquitecto de la Comunidad, Sr. Sebastián, y el arquitecto designado por la propiedad de los pisos NUM002 y NUM004, previo acuerdo entre los mismos, procedan a la estructura del edificio acordándose lo que proceda.

El acuerdo anterior fue votado por todos los propietarios, incluida la mercantil actora, que por ello quedaba vinculado por lo decidido en el mismo, que no es otra cosa que los arquitectos designados por las partes implicadas, Comunidad y propiedad de los pisos NUM002 y NUM004, inspeccionen las viviendas, que es donde se habían apreciado los defectos estructurales, verifiquen el estado de la estructura y sus patologías y acuerden las actuaciones que deben realizarse para su subsanación. Es por ello el incumplimiento de tal acuerdo, vinculante para ambas partes, lo que debe originar, en su caso, la responsabilidad de la Comunidad a efectos de poder ser condenada por lucro cesante sufrido por la mercantil actora.

La inspección de las viviendas a que se refiere el acuerdo señado se llevó a cabo en octubre y diciembre de 2021 y el informe resultante se emitió el 27 del último mes, es decir un año y medio con posterioridad a la Junta Extraordinaria de 1 de julio de 2020, por lo que cabe preguntarse por las razones del retraso y a quien es imputable.

Es la mercantil actora la que tenía que haber designado arquitecto que realizase la inspección con el arquitecto de la Comunidad, y asimismo comunicar las fechas de las visitas a las viviendas, pues tenía las llaves de la misma. No consta que la mercantil actora comunicase a la Comunidad la designación de arquitecto para realizar la inspección ni las fechas de la misma, poniendo a disposición las llaves de las viviendas a inspeccionar.

Por el contrario la actora, de modo unilateral y apartándose de lo acordado en la Junta Extraordinaria de 1 de julio de 2020, formuló en fecha 31 de julio de 2020 denuncia ante el Excmo. Ayuntamiento de Burgos sobre el estado de la estructura, y tal corporación, previa inspección del técnico municipal, dictó Resolución de 21 de agosto de 2020 por la que a fin de garantizar la seguridad del edifico se requería la presentación de un proyecto completo y pormenorizado que determine el estado de las estructura y las actuaciones a realizar para cumplir con las exigencias del Código Técnico de la Edificación.

Pero lo cierto es que tal requerimiento sólo se notificó a la mercantil actora, no constando que lo fuera a la Comunidad, pues pese a que el Ayuntamiento respondió a la actora que si lo había hecho, no hay constancia documental al respecto.

Y la prueba de lo anterior es que con fecha 15 de julio de 2021 el Excmo. Ayuntamiento de Burgos efectuó el mismo requerimiento a la Comunidad de Propietarios. Y en este caso la citada Comunidad actuó con diligencia, pues como hemos expuesto en el apartado 10º) de nuestro fundamento primero, la demandada solicitó a la actora para que designase arquitecto y fijase fecha para las visitas, para su realización en la segunda quincena de agosto. Y si hubo retraso, también es imputable a la mercantil actora, que demoró la designación de arquitecto hasta septiembre, fijó fecha para la visita en octubre, no pudiéndose llevar la del piso NUM004 por no aportar llave, demorándose esta a diciembre, siendo a finales de dicho mes cuando los dos arquitectos designados emitieron el informe conjunto sobre el estado de la estructura, en el cual si bien apreciaron deficiencias en las viviendas, señalaron que éstas son puntuales, en especial en el piso NUM004, y no afectan a la estabilidad y seguridad del edifico, razón por la cual el Ayuntamiento, a la vista de tal informe y previo informe del técnico municipal, acordó el archivo del expediente sobre seguridad del edifico, quedando sin efecto el requerimiento.

El art. 10-1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal señala que la Comunidad de Propietarios está obligada a realizar las obras necesarias para la conservación del inmueble cuando estas sean exigidas por la Administración competente o solicitadas por los propietarios del inmueble.

El requerimiento de la Administración competente, en este caso la municipal, se realizó el 15 de julio de 2021, fue respondido con premura por la Comunidad de Propietarios, y quedó sin efecto el 18 de febrero de 2022 cuando se archivó el correspondiente expediente tras comprobarse que los defectos estructurales solo afectaban a las viviendas y no tenían la gravedad suficiente para afectar a la seguridad y estabilidad del edificio.

La propiedad de los pisos NUM002, NUM004 y parte del NUM005, denunció a la Comunidad de los defectos estructurases existentes en tales viviendas, solicitando que se adoptasen medidas para subsanación, y ante ello la Junta Extraordinaria de Propietarios de 1 de julio de 2020 acordó lo arriba referido sobre una inspección conjunta de las viviendas por los arquitectos designados por las dos partes para determinar el estado de la estructura y las medidas a adoptar. Acuerdo que, reiteramos, fue votado por la mercantil actora, que queda vinculado por el mismo.

A la Comunidad sólo se la puede reprochar, a efectos de fundar su responsabilidad, el incumplir lo acordado en la Junta de 1 de julio de 2020, cosa que no hizo pures la demora en el cumplimiento no se la puede reprochar a la misma, y tal como hemos visto es a la mercantil actora a la que puede reprocharse haberse apartado de tal acuerdo con actuaciones unilaterales.

Es cierto que después de la Junta de 1 de julio de 2020 la mercantil actora requirió a la Comunidad por perjuicios de lucro cesante derivados de la paralización de la obra, que certificó el arquitecto que la dirigía, pero ello no deja de ser una actuación unilateral que se aparta de lo acorado en la citada Junta, vinculante para la actora, acuerdo que implicaba la realización de una inspección conjunta por los arquitectos de las dos partes a fin que verificasen el estado de la estructura y determinasen las actuaciones a realizar para corregir los defectos apreciados.

Por todo lo dicho en este fundamento, debe concluirse que no se pude reprochar a la Comunidad haber incumplido de forma culposa sus obligaciones, al menos antes del informe conjunto de diciembre de 2007 con el que se da cumplimiento tanto a lo acordado en la Junta de 1 de julio de 2020 como del requerimiento del Ayuntamiento de 15 de julio de 2021, que quedó sin efecto a resultas de tal informe.

Séptimo.- Rechaza la existencia de un reproche a título de culpa que funde la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada por los perjuicios en concepto de lucro cesante reclamados con posterioridad al 22 de junio de 2020, cabe señalar, a mayor abundamiento y siendo lo anterior suficiente para desestimar la responsabilidad reclamada por tal concepto, que tampoco concurre el requisito del nexo causal necesario para apreciar tal tipo de responsabilidad, y ello por lo que en adelante se dirá.

En primer lugar el propio perito de la demandada reconoció en el juicio que no había impedimento para continuar las obras una vez alzada la suspensión del juicio interdictal pero que lo aconsejable era no hacerlo pues las obras de reparación de los defectos estructurales podían conllevar daños a las vivienda y deshacer lo antes hecho, consideración a la cual hemos de responder que la actora siempre podría reclamar lo daños que las obras de reparación de los defectos estructurales causen en las viviendas de su propiedad y, en su caso, lo perjuicios sufridos por necesidad de desocupar las viviendas o no poder explotarlas, todo lo cual siempre será más económico que reclamar a la demandada una indemnización cercada a los 200 euros diarios por paralización de obra.

Y segundo lugar, que ante la pasividad de la Comunidad en la realización de las obras de reparación, la mercantil actora podía haber optado por ejecutarlas ella misma y luego repercutir su coste a tal Comunidad, y ello conforme a doctrina jurisprudencial que permite al propietario afectado y que tiene interés legítimo en ello realizar las obras de reparación cuando la Comunidad incumple su obligación.

Por todo ello reclamar una indemnización cercana a los dos cientos euros diarios por paralización de unas obras que la actora no ha mostrado un interés real en realizar, nos parece algo excesivo y desproporcionado, que de por si constituye un supuesto de ejercicio antisocial y abusivo del derecho proscrito por el art. 7 del CC, máxime cuando la actora no se ha ajustado a las exigencias de la buena fe y ha actuado unilateralmente apartándose de lo acordado en la Junta Extraordinaria de Propietarios de 1 de julio de 2020.

Octavo.- Por lo que respecta a la cuantificación del perjuicio o lucro cesante por ingresos dejados de percibir, y centrándonos en el periodo en que las obras estuvieron paralizadas por el interdicto de obra nueva desde el 3 de julio de 2019 al 22 de junio de 2020, hemos de acudir al informe pericial del economista Sr. Saturnino, que nos resulta preferible al emitido por el perito economista de la demanda, si bien tal informe está sujeto a las críticas de la Comunidad demanda, que deben ser atendidas en parte y deben dar lugar a su corrección o modificación en el sentido que se dirá.

En primer lugar, en el perito de la suspensión de las obras contemplado en tal informe tuvo lugar la epidemia de Covid - 19 que dio lugar al Estado de Alarma de 14 de marzo de 2020, en la cual se adoptaron importantes restricciones que o bien implicaron el cierre temporal de los negocios de hostelería o bien impidieron que acudieran clientes, dado que hasta finales del mes de junio hubo importantes restricciones de movilidad en las provincias, lo cual impidió que acudieran turistas, con lo cual los apartamentos turísticos proyectados para el piso NUM002 no se hubieran podido ocupar en el perito que va desde el 14 de marzo al 22 de junio, que por ello debe ser excluido de la indemnización prevista para la pensión del citado piso NUM002, pero no para la indemnización por los pisos NUM004 y NUM005 que se proyectaba destinar al arriendo de vivienda, el cual no quedó afectado por las restricciones del Estado de Alarma.

En segundo lugar, la ingresos de la pensión o apartamentos turísticos del piso NUM002, se calculan con un porcentaje de ocupación el 80%, el cual nos parece excesivo, pues siendo cierto que tales apartamentos están situados en un lugar privilegiado, en pleno centro de Burgos y a escasos metros de la Catedral, también es lo cierto que Burgos no es una ciudad especialmente turística, y que como es sabido el turismo que viene es básicamente un turismo de paso y fin de semana, y ocupaciones del 80% sólo se logran en zonas especialmente turísticas (la costa mediterránea y las islas) y en periodos vacacionales. A todo ello debe añadirse que en los últimos años en Burgos al igual que en otras ciudades se han establecido numerosos apartamentos y pisos turísticos, por lo que la competencia es muy alta, y ello impide una ocupación plena. Si la ocupación media para los establecimientos de la Provincia de Burgos era del 47% en el año 2019, para los apartamentos que nos ocupa puede establecerse un porcentaje de ocupación del 60% a efectos del cálculo de ingresos.

En el orden de los gastos el perito de la actora calcula una amortización del 2%, y tal como expuso el perito contrario lo lógico es que si se contemplan beneficios se opte por el máximo de amortización previsto por la normativa, el 3% a finde aminorar la carga impositiva lo máximo posible.

No procede establecer una partida de gastos por marketing, tal como pretende la Comunidad demandada, pues la privilegiada situación de las viviendas hace innecesaria tal partida.

Por último, las viviendas de los pisos NUM004 y parte el NUM005 iban a alquilar como un dúplex, pero como hemos visto el Ayuntamiento denegó las correspondientes licencias de segregación y agrupación, por lo cual debe contemplarse el arriendo por separado de la vivienda del piso NUM004, y de ser posible la vivienda del NUM005 piso.

Noveno.- En lo que concierne a la incongruencia denunciada en al recurso por no haberse descontado los cuatro meses previstos en el suplico de la demanda, los mismos se refieren al periodo posterior a la suspensión de las obras por el interdicto de obra nuevo, por lo que al no haberse apreciado responsabilidad de la Comunidad por la paralización en tal periodo no procede efectuar tal descuento.

Décimo.- Lo expuesto en los ulteriores fundamentos conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la consiguiente estimación parcial de la demanda, con cual no procede imponer las costas procesales generadas en ambas instancias ( art. 394-2 y 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confieren a este tribunal,