Sentencia Civil 38/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 79/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La entidad "WILLIS IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." formuló demanda contra "DEASTERRA PARTNERS, S.L.", don Mauricio, don Millán, don Nazario y "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" en la que imputaba a los demandados muy diversos ilícitos competenciales.

Los actos desleales que se reprochan a los demandados son, resumidamente ahora, los siguientes:

a) actos contrarios a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal) al haber urdido los demandados don Mauricio, don Millán y don Nazario, como administradores y altos directivos de la demandante, un plan consistente en constituir una nueva correduría de seguros, la codemandada "DEASTERRA PARTNERS, S.L.", y nutrirla con empleados y clientes de la actora, aprovechando el esfuerzo previo que esta había realizado para la negociación de ciertas operaciones, todo ello pese a las restricciones postcontractuales de no competencia y, en su caso, de no captación de empleados que les afectaban;

b) inducción a determinados trabajadores (don Teodosio, don Torcuato y doña Milagrosa, a los que por ampliación de hechos se añade a don Alfonso) y colaboradores ("JHASA BOROKER, S.L.") a la infracción de deberes contractuales básicos ( artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal); inducción a la terminación regular del contrato de determinados trabajadores con explotación de secretos empresariales, acompañada de engaño y con la intención de eliminar a la actora del mercado ( artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal); y aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena por parte del trabajador don Teodosio, con explotación de un secreto empresarial y la intención de eliminar a la actora del mercado, y de las empleadas Adolfina y Africa, en este caso, con sustracción de secretos empresariales, ilícito que se amplía respecto del trabajador don Alfonso en escrito de ampliación de hechos ( artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal);

c) violación de secretos empresariales consistentes en la información sobre clientes y empleados ( artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal); y

d) violación de normas ( artículo 15.1 de la Ley de Competencia Desleal) y concretamente del deber de lealtad y de la obligación de evitar conflictos de intereses ( artículos 227, 228 y 229 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) por parte de los anteriores administradores de la actora don Mauricio, don Millán y don Nazario, de modo que se han prevalido de una ventaja competitiva significativa.

La sentencia apelada desestima la demanda al no apreciar ninguno de los ilícitos competenciales que se imputan a los demandados, además de negar la legitimación pasiva de la entidad "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" y considerar nulo el pacto de no competencia postcontractual que afectaba al demandado don Mauricio.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que insiste en todos y cada uno de los actos de competencia desleal invocados en la demanda, así como en la legitimación de la codemandada "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" y en la eficacia del pacto de no competencia con relación al codemandado don Mauricio. Además, respecto de esta última cuestión reprocha a la sentencia incongruencia exta petitia al conceder más de lo pedido que era la simple desestimación de la demanda.

Los demandados, en sus respectivos escritos, se oponen al recurso de apelación e interesan su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La parte actora denuncia en su recurso de apelación la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber incurrido la sentencia en incongruencia exta petitia por declarar nulo el pacto de no competencia postcontractual que afectaba al demandado don Mauricio, antiguo consejero delegado de la entidad demandante, incluido en el contrato de 22 de diciembre de 2017, en realidad, de 15 de enero de 2018, por el que se regulaban las funciones ejecutivas de aquél, al no haberse pactado una compensación o retribución económica por la asunción de esa obligación.

La parte actora invocaba en la demandada los pactos de no competencia que afectaban a los antiguos administradores demandados para ilustrar la contrariedad de la conducta desplegada por los demandados con la buena fe objetiva.

El codemandado don Mauricio al contestar a la demanda, en lo que ahora interesa, había negado la eficacia del pacto de no competencia por no contemplar una retribución o compensación de esa obligación.

La sentencia apelada al considerar nulo el pacto de no competencia no incurre en incongruencia en tanto que la eficacia del pacto había sido negada por la parte demandada.

Por lo demás, la sentencia se limita a no tener en cuenta el pacto de no competencia para valorar la conducta de los demandados y lo hace dentro de los estrictos términos del debate planteado por las partes, sin declarar la nulidad del pacto en la parte dispositiva, por lo que no apreciamos la incongruencia denunciada.

En todo caso, ni siquiera es necesario que nos pronunciemos sobre la validez del referido pacto de no competencia en tanto que como señalan las sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 14 de mayo de 2010, 21 de enero de 2011 y 14 de julio de 2011, que hacemos nuestras, la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial, lo que ya admite la parte actora, ni constituye tampoco una conducta capaz de contribuir de modo significativo a configurar un acto contrario al principio de la buena fe concurrencial que proclama el artículo 4, indicando a continuación que: "debe tenerse en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en algunas hipótesis que no vienen al caso (vgr., deberes de confidencialidad o reserva del Art. 13- 1), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que gravita esa obligación negativa no es, con independencia de la regulación laboral de la materia, conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal: se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

(...) Y en relación con el segundo de los problemas enunciados, tampoco podemos compartir la idea de la apelante en el sentido de que la vulneración del pacto de no competencia, unida a las restantes circunstancias que pone de relieve (constitución de una sociedad competidora y captación a través de ella de sus clientes), contribuye a la conformación del ilícito concurrencial del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal (ahora, artículo 4) . En efecto, un examen de los criterios doctrinales y jurisprudenciales emitidos en la exégesis de dicho precepto legal , criterios que la propia apelante nos expone generosamente en su recurso, nos permite sin esfuerzo abstraer una característica común, especialmente si atendemos a los supuestos en los que se ha acometido el análisis de imputaciones similares a las que son objeto del presente litigio (concurrencia en el mercado con el antiguo empleador y captación de su clientela): en todos los casos en los que se ha apreciado la violación del Art. 5 se trata de conductas que han sido llevadas a cabo por los demandados con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas "ineficientes" en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho mas bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno. Y es evidente que a la hora de llevar a cabo ese tipo de valoración resulta completamente intrascendente el dato -que a estos efectos resultaría neutro y puramente anecdótico sin perjuicio de sus consecuencias estrictamente contractuales- de que exista o de que no exista entre los contendientes un pacto de no competencia"

TERCERO.- La sentencia apelada rechaza la legitimación pasiva de la entidad "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" al no constar que haya participado en la creación o constitución de la entidad "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.", ni que tenga relación con los codemandados don Mauricio, don Millán y don Nazario.

La actora en su recurso insiste en el reconocimiento de la legitimación pasiva de "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" al considerar que ha quedado acreditado que estuvo tras "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." desde la misma concepción del proyecto y le resultan atribuibles directa o indirectamente lo ilícitos concurrenciales objeto de la demanda.

Conforme al artículo 34 de la Ley de Competencia Desleal la legitimación pasiva para soportar las acciones por competencia desleal se atribuye a cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización.

De la prueba practicada en las actuaciones no resulta acreditado que "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" haya realizado, ordenado o cooperado a la realización de ninguno de los ilícitos concurrenciales objeto de la demanda.

Los indicios aportados por la actora apuntan no tanto a "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" sino a su matriz americana "MARSH & MCLENNAN COMPANIES INC".

Así, en el denominado Plan de negocios aportado como documento nº 21 de la demanda y sobre el que posteriormente volveremos, se alude a la creación de una sociedad -la futura "DEASTERRA, PARTNERS, S.L."- que tendría como socio industrial, en la terminología empelada en el propio documento, a MMC, lo que parecen las iniciales de "MARSH & MCLENNAN COMPANIES INC".

En la presentación de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." aportada como documento nº 64 de la demanda lo que se dice es que "MARSH & MCLENNAN COMPANIES INC" (MMC), no la codemandada "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS", tiene una participación del 40%, destacando que cuenta con acceso global a los mercados, suministrando un servicio de red global.

También fue la sociedad americana y no la codemandada "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" la que efectuó el registro del nombre de dominio asterra-partners.com (documento nº 19 de la demanda).

La testigo Bibiana no indicó que quien estaba detrás del proyecto era la entidad "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" sino "MARSH & MCLENNAN COMPANIES INC" (documento nº 29 de la demanda) o genéricamente MARHS (00:09:15 y ss de la grabación audiovisual de la primera sesión del acto del juicio).

Igualmente, el testigo don Cosme lo que manifestó fue que "MARSH & MCLENNAN" era socio de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." (01:54:00 y ss de la grabación audiovisual de la segunda sesión del acto del juicio) y don Doroteo se refirió sin mayor especificación a MARSH (00:28:00 y ss de la grabación audiovisual de la segunda sesión del acto del juicio).

Tampoco es relevante que los riesgos internacionales de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." fueran mediados por la red MARSH internacional, como manifestó el testigo don Cosme (01:55:00 y ss de la grabación audiovisual de la segunda sesión del acto del juicio) o simplemente por MARSH, como indicó el testigo don Doroteo (00:29:00 y ss de la grabación audiovisual de la segunda sesión del acto del juicio), en tanto que claramente se alude a la red internacional de "MARSH & MCLENNAN COMPANIES INC" y no a la sociedad española "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS".

Por último, de la certificación aportada por "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" como documento nº 9 de su contestación, emitida por el secretario de su consejo de administración, resulta que esta sociedad no tiene participación alguna en "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.", lo que no ha quedado desvirtuado por ninguna otra prueba, sin que tampoco conste que haya realizado, ordenado o cooperado a la realización de alguno de los actos que la actora reputa desleales, lo que necesariamente conduce a la confirmación de la absolución de la citada codemandada.

CUARTO.- La parte actora en su recurso de apelación insiste en la imputación a los demandados de conductas objetivamente contrarias a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal).

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: "la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD (actual artículo 4) . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).".

El tribunal considera acreditado que los codemandados, don Mauricio, don Millán y don Nazario mientras eran consejeros y altos directivos de la entidad actora, descontentos con el proyecto internacional de integración de Willis Towers Waston con AON, que finalmente y con posterioridad no pudo llevarse a cabo por impedimento de la autoridad de competencia norteamericana, idearon un plan para la constitución de una nueva correduría de seguros que iba a nutrirse sistemáticamente de los trabajadores y clientes de la demandante, alterando la estructura competitiva y el funcionamiento normal del mercado.

Don Millán, presidente del consejo de administración de la demandante, y don Nazario, vicepresidente del consejo de administración de la actora, mediante sendas cartas de 29 de junio de 2020 dieron por terminada su relación como altos directivos con la actora con efecto 31 de diciembre de 2020 (documentos nº 10 y 11 de su contestación a la demanda), aunque adelantaron la desvinculación como altos directivos a finales de octubre.

Como administradores, don Mauricio dimitió como consejero delegado el 22 de octubre de 2020 (documento nº 14 de la demanda), haciéndolo al día siguiente el presidente, don Millán, y el vicepresidente, don Nazario (documentos nº 15 y 16 de la demanda).

No consideramos muy relevante para perfilar el ilícito ahora analizado la denominada Nota Augusta (documento nº 20 y 20 bis de la demanda).

Se trata de un correo electrónico remitido por don Mauricio a don Millán y don Nazario el día 2 de octubre de 2020 que anexa un documento de autoría desconocida que se limita a asesorar a los implicados para su salida ordenada de la sociedad actora. Nada más, y por tanto inocuo desde el punto de vista competencial.

Mucha más relevancia tiene el denominado por la actora Plan de Negocio (documentos nº 21 y 21 bis).

Este documento fue remitido el día 1 de octubre de 2020 desde la asesoría financiera LAZARD a don Mauricio, don Millán y don Nazario y a la vista del mismo, junto con los hechos posteriores a los que luego nos referiremos, se constata el designio de los que en ese fecha aún eran administradores de la actora de constituir una nueva correduría de seguros y desarrollar el negocio a costa de los trabajadores y clientes de la demandante.

En el documento consta que la nueva sociedad estaría integrada por tres socios fundadores, más siete socios y lo que denominan un socio industrial.

No alberga ninguna duda el tribunal de que en el proyecto los tres socios fundadores eran precisamente don Mauricio, don Millán y don Nazario, que son los ideólogos de toda la operación.

En el documento se indica que el objeto de la sociedad sería el de bróker de seguros y reaseguros "con especial atención hacia la cartera actual". En tanto que la sociedad proyectada por razones obvias no tenía cartera alguna, resulta patente que los codemandados consideraban propia la cartera de la actora y que su designio era nutrirse directamente de ella en el desarrollo de su actividad.

De igual forma, se alude a que se procedería a la "incorporación gradual de equipos", en clara referencia, a juicio del tribunal, a los equipos de la demandante.

En este marco debe entenderse la reunión por Zoom efectuada el día 23 de octubre de 2020 (documento nº 19 de la demanda), organizada por don Nazario y en la que participaron don Mauricio, don Millán, don Teodosio (responsable del área de Reaseguro), doña Adolfina (directora de seguros personales), don Jon (director de la división territorial de Levante-Sur), don Justiniano (director de la división territorial de Cataluña) y don Leon (director de la división territorial para el Norte de España), pasando poco después todos ellos, salvo doña Adolfina que estuvo en negociaciones para hacerlo, a la entidad "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.".

No resulta verosímil que la reunión tuviera por simple objeto despedirse de los colaboradores cuando se estaba ideando la creación de otra sociedad a la que se iban a incorporar equipos de la actora, lo que además finalmente así ocurrió, por lo que la reunión tuvo como objeto principal captar a los trabajadores de la actora y sus equipos para la nueva sociedad.

Tras consumar su salida de la sociedad, don Mauricio fue nombrado administrador único de la sociedad "BILDA DIRECTORSHIP, S.L.", a la que se le cambió el objeto social que pasó de ser el de otras actividades de consultoría de gestión empresarial a el de la realización de actividades de distribución de seguros como corredor de seguros y de reaseguros. El 17 de diciembre de 2020 se cambió la denominación social a la de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.", sociedad que está inscrita en el Registro de la Dirección General de Seguros desde el 26 de noviembre de 2020 (documento nº 19 de la demanda).

En poco tiempo, entre el 23 de octubre de 2020 y el 25 de enero siguiente ya salieron de la actora para incorporarse a "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." un total de 26 empleados y no se discute por ésta que a mayo de 2021 el número se elevaba a un total de 77 de los 91 que integraban la plantilla de la codemandada.

La codemandada incide en que ello solo supone el 7,7% de la plantilla de la demandante (aproximadamente, 1000), pero no deja de ser un porcentaje relevante y sobre todo, que la plantilla de la codemandada se nutrió esencialmente de empleados de la actora, conforme al designio inicial del plan.

Al tiempo de la interposición de la demanda, transcurridos tres meses desde la salida de los directivos, "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." ya había captado 20 clientes de la demandante, al menos para algunos de los ramos de seguro (páginas 65 y 66 del informe pericial aportado por la actora como documento nº 19 de la demanda), lo que evidencia el aprovechamiento del esfuerzo de la demandante dada la inmediata contratación por la demandada, cifra que en mayo de 2021 se incrementó en 147, según resulta del bloque documental nº 67 aportado por la actora en la audiencia previa.

La conducta analizada que integra la infracción de la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, como las que después se analizarán, es imputable a la propia entidad "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." y a los administradores codemandados que idean y crean la sociedad a costa de la actora, y ello aun cuando don Millán y don Nazario respetaran solo aparentemente sus pactos de no competencia integrándose en la sociedad tras la finalización del plazo pactado, todo ello en connivencia con el codemandado don Mauricio, que inició el desarrollo de la sociedad en beneficio y provecho también de los otros dos antiguos administradores de la actora, a la que luego que se han integrado como socios tal y como estaba previsto desde el mismo momento de la ideación de la sociedad.

QUINTO.- La parte apelante mantiene en su recurso de apelación la imputación de actos de competencia desleal de inducción a la infracción contractual.

El artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

La actora incardina bajo esta modalidad una pluralidad de conductas que pasamos a examinar:

1.- Inducción a varios trabajadores a incumplir el plazo de preaviso

Para que la inducción a la infracción de un deber contractual pueda integrar el ilícito del artículo 14.1 es necesario que dicho deber pueda ser catalogado como deber de carácter "básico". Aun cuando el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador que dimite la obligación de respetar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar, esta obligación no puede ser conceptuada como deber básico. En efecto, en la Sección 2ª de su Título Primero se regulan los que el Estatuto de los Trabajadores considera derechos y deberes laborales de carácter "básico" y entre los deberes que al respecto se enumeran en el artículo 5 no se encuentra el deber de preaviso.

2.- Remisión de información y realización de trabajos para "DEASTERRA, PARTNERS, S.L."

2.1. Alfonso

Se indica en el recurso que don Alfonso, cuando todavía era empleado de la actora remitió a direcciones de gmail, los días 20 de octubre de 2020, y 4, 5, 7 y 11 de enero de 2021, información confidencial relativa a pólizas de nueve clientes y luego causó baja en la demandante el día 8 de febrero de 2021 para unirse a "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.".

La remisión de los correos y su contenido queda acreditada con la ampliación del informe pericial aportado por la actora con su escrito presentado el 10 de abril de 2021.

La recopilación de información fuera del sistema de la actora en fechas próximas a la comunicación de su cese a la demandante (8 de enero de 2020) y a la extinción de la relación laboral (8 de febrero de 2020) solo puede entenderse como una apoderamiento de la información para su utilización en la empresa competidora, lo que supone la infracción de deberes contractuales básicos inducida por "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." y los administradores codemandados (en lo sucesivo codemandados) en el marco general de captación de clientes y empleados de la demandante.

Ante la proximidad del cese del empleado no resulta verosímil la teoría de que se trataba de remisión de información a cuentas privadas porque en ocasiones el servidor iba lento en remoto o porque los empleados no podían acceder desde redes públicas al impedirlo la actora como medida de seguridad.

2.2.- Adolfina y Africa

La actora señala que doña Adolfina y doña Africa negociaron con "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." para incorporarse como empleadas y que muy pocos días antes de su salida de la demandante obtuvieron información confidencial sobre clientes y empleados.

Ninguna de las dos personas indicadas llegaron a incorporarse a "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." ni consta que fueran inducidas a extraer información de la demandante ni que se facilitara a la sociedad a la que nunca se incorporaron, por lo que no apreciamos por este hecho ilícito competencial alguno.

2.3.- Milagrosa

Doña Milagrosa envió el 8 de septiembre de 2021 a una empleada de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.", doña Salome, un correo electrónico con información detallada sobre la renovación de la póliza de la demandante con el cliente KIROS, tal y como se acredita con los documentos acompañados al escrito de fecha 1 de octubre de 2021 (folios 630 y ss del Tomo III de las actuaciones).

Aun cuando la remisión del correo es posterior a la salida de doña Milagrosa de la entidad actora, en tanto que causó baja el 4 de enero de 2021, esta actuación evidencia que antes de su salida se apoderó de información referente a la póliza de un cliente para su utilización en la nueva empresa, lo que constituye la infracción de deberes contractuales básicos de la empleada inducida por los codemandados en el marco general de captación de clientes y empleados de la actora.

Por otra parte, doña Milagrosa cuando era empleada de la actora preparó cartas de nombramiento de corredor, a emitir por clientes, en favor de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.", y se las reenvío a una dirección de gmail el 7 de diciembre de 2020 (página 60 del informe pericial aportado como documento nº 19 de la demanda), lo que evidencia que siendo empleada de la actora ya realizaba trabajos para la competencia y en detrimento de su empresa, lo que supone la infracción de deberes contractuales básicos inducida por los demandados en el marco general de captación de clientes y empleados de la actora.

2.4. Torcuato

Según resulta del informe pericial aportado por la actora como documento nº 19 de la demanda (páginas 56 y 57), don Torcuato, director de operaciones de la actora, siendo aún empleado de la demandante, con fecha 4 de noviembre de 2020 tramitó el modelo 145 de una empleada de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." y disponía, en su ordenador, en un archivo de 6 de noviembre de 2020, del contrato de trabajo de doña María Luisa con la referida demandada.

Estos hechos evidencian que don Torcuato infringió sus deberes contractuales básicos con la demandante inducido por los codemandados en el marco general de captación de clientes y empleados de la actora.

"DEASTERRA, PARTNERS, S.L." señala que estas actuaciones fueron realizadas por don Torcuato cuando no realizaba actividad alguna en la demandante dado que presentó su dimisión el 30 de octubre de 2020, sin embargo del documento nº 37 de la contestación a la demanda de esa parte resulta que don Torcuato comunicó por correo de 30 de octubre de 2020 su intención de causar baja en la empresa el día 13 de noviembre de 2020.

2.5.- Teodosio

Se reprocha a los demandados haber inducido a don Teodosio, antiguo responsable de la unidad de negocio de reaseguro de la actora, a incumplir sus pactos de no competencia post-contractuales, al captar, tras su salida de la demandante, al personal más senior de su equipo para llevárselo a "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.".

No existen pruebas que acrediten que don Teodosio captara a parte de su equipo para "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." e incumpliera el pacto de no competencia inducido por los codemandados. Por el contrario, como consecuencia de su salida de la demandante constan correos de sus subordinados en los que manifestaban su voluntaria intención de seguir su misma trayectoria profesional (documentos nº 34, 35 y 36 de la contestación a la demanda de "DEASTERRA, PARTNERS, S.L.").

2.6.- JHASA

La parte actora insiste en el recurso de apelación que los demandados indujeron a "JHASA BROKER, S.L." a resolver unilateralmente un acuerdo de cobrokeraje que mantenían desde 2019, unas semanas después de la renuncia de los tres administradores codemandados.

La inducción se sostiene esencialmente en el mero hecho de que el fundador y administrador de "JHASA BROKER, S.L.", don Carlos Antonio, es yerno de don Millán. Sin embargo, esta circunstancia no permite afirmar la inducción a la resolución del contrato ni esa resolución ha sido declarada previamente como indebida, lo que tampoco podría analizarse en esta resolución al margen de la propia "JHASA BROKER, S.L.".

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que las mismas conductas no pueden ser a la vez actos de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos y de aprovechamiento de la infracción contractual ajena, porque una excluye a la otra en tanto que o hay inducción o hay mero aprovechamiento sin previa inducción. En todo caso, en el recurso las conductas se articulan como supuestos de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos y no como de mero aprovechamiento sin inducción.

SEXTO.- En el recurso de apelación también se mantiene la infracción del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal en la modalidad de inducción a la terminación regular de los contratos de empelados de la actora con la intención de eliminar a un competidor y con engaño.

Ya hemos señalado que en poco tiempo, entre el 23 de octubre de 2020 y el 25 de enero siguiente ya salieron de la actora para incorporarse a "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." un total de 26 empleados y que en mayo de 2021 el número se elevaba a un total de 77 de los 91 que integraban la plantilla de la codemandada.

La captación de trabajadores de la actora mediante la terminación regular de su contrato no tenía como finalidad la de eliminar a la actora del mercado ni dadas las dimensiones de la demandante, con unos mil empleados, tenía aptitud para ello.

Sin embargo la captación de tres de los cuatro directores territoriales en los que se dividía la organización de la actora -don Jon (director de la división territorial de Levante-Sur), don Justiniano (director de la división territorial de Cataluña) y don Leon (director de la división territorial para el Norte de España)-, así como todos los empleados del departamento de medioambiente, el director del departamento de reaseguro -don Teodosio- y buena parte del personal de ese departamento, el director de marítimo -don Alfonso-, entre otros trabajadores y directivos, necesariamente produjo una grave disfunción en el desarrollo de la actividad de la actora, al menos, en las áreas y líneas más afectadas, lo que tiñe de deslealtad la inducción a la terminación regular de los contratos (en este sentido, sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012 y 4 de marzo de 2013, conforme a las cuales no es preciso que se persiga la desaparición del competidor o su expulsión del mercado sino que basta que se cause una muy relevante desorganización de la empresa rival o que la agresión comporte el desmantelamiento de su estructura, incluso de una delegación).

Por otra parte, sostiene la demandante que la proyectada y finalmente frustrada integración de WILLIS y AON fue utilizada por los demandados para captar más fácilmente a trabajadores de la actora atemorizando a la plantilla.

Para acreditarlo señala que a doña Bibiana se la intentó captar por doña Adolfina para "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." indicando que se avecinaba una reducción del 30% de la plantilla.

Al margen de ser un hecho puntual, lo cierto es que la proyectada y aprobada integración de WILLIS y AON podría producir, de llegar a ejecutarse una reducción de plantilla. La percepción de esa situación fue reconocida por el testigo don Doroteo, como se indica en el propio recurso de apelación, por lo que no apreciamos esta concreta modalidad del ilícito competencial.

SÉPTIMO.- La parte actora también reitera en el recurso de apelación el ilícito de violación de secretos.

Conforme al artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y;

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

La parte apelante relaciona tres supuestos que integrarían el ilícito ahora analizado referidos a la información obtenida por don Alfonso, doña Adolfina y doña Milagrosa.

Ya hemos señalados que doña Adolfina no llegó a incorporarse a "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." y que no consta que fuera inducida a extraer información de la demandante ni que se facilitara a la sociedad por lo que este supuesto debe quedar ya al margen.

La información extraída por don Alfonso consiste en:

a) informe de situación a octubre de 2020 sobre el cliente Astillero Balenciaga;

b) informe de renovación Pérez Torres;

c) archivos relativos a la siniestralidad y las primas de las pólizas de seguro del cliente Hierros Añón;

d) detalle de la siniestralidad y las condiciones de renovación del cliente Transportes Aernnova;

e) detalle de la siniestralidad del cliente Transportes Velatia;

f) Estudio mercado Rusa & Rebarsa; y

g) archivo con el cálculo de la prima de Algeposa así como el desglose de la prima y sumas aseguradas del mismo cliente.

La información extraída por doña Milagrosa se refiere a la renovación de la póliza del cliente KIROS.

La información relativa a las pólizas de los clientes, su renovación, las primas y la siniestralidad, tienen para la empresa la condición de secreto empresarial en tanto que esa información no es generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible por terceros.

También consideramos que tiene valor comercial en tanto que son fundamentales para el desarrollo del negocio de la actora, por referirse a la contratación de los clientes y cuyo conocimiento por terceros puede hacer que se coloquen en mejor situación para contratar.

Lo que no queda acreditado es que la información haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerla en secreto.

La mera existencia de un documento que concreta la política de privacidad de la actora con el objeto de proteger la confidencialidad de la información de los clientes de la actora y que requiere que todos los empleados respeten la confidencialidad de la información sobre las empresas, empleados y clientes de los clientes (documento nº 59 de la demanda) no implica por sí misma una medida razonable para mantener reservada la información que se considera secreto empresarial.

Tampoco consta cómo se implementaba efectivamente esa política de confidencialidad respecto de la generalidad de los trabajadores de la actora, más allá de la mera afirmación de que tenía que ser aceptada a diario cuando se encendían los ordenadores y de que algunos trabajadores y los administradores codemandados habían aceptado el código de conducta y realizado cursos sobre la materia.

Por lo demás, no se cuestiona que la actora utilizaba la herramienta informática VISUAL SEG para gestionar los datos de sus clientes y que todos los empleados de cada una de las diferentes líneas de negocio podían acceder libremente a toda la información de cada uno de los clientes de la correspondiente línea de negocio y que los empleados de los niveles más altos podía acceder a la información de los clientes de otras líneas.

En caso de don Alfonso, además, bastó su remisión desde el ordenador de la empresa a una cuenta de gmail para extraer la información, por lo que ninguna cortapisa se ponía a la salida de la información.

OCTAVO.- La parte apelante también mantiene en el recurso de apelación el ilícito competencial de violación de normas del artículo 15.1 de la Ley de Competencia Desleal.

La recurrente considera que los administradores codemandados, don Mauricio, don Millán y don Nazario, se han prevalido en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante la infracción de los deberes de lealtad y de evitar conflictos de intereses ( artículos 227 a 229 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Conforme al artículo 227.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

El deber de lealtad obliga a los administradores a procurar el mejor interés para la sociedad y a anteponerlo a cualquier otro interés incluido el propio.

Consideramos que este deber se quiebra cuando los tres administradores demandados, presidente, vicepresidente y consejero delegado de la entidad demandante, en pleno ejercicio de sus cargos conciben una sociedad para dedicarse al mismo negocio con la intención desde el primer momento de constituirla a costa del esfuerzo de la demandante, drenando a la misma de clientes y trabajadores para de este modo desarrollar con éxito la actividad desde el primer momento, que es lo que les atribuye una ventaja competitiva significativa.

No se trata de una acto interno y sin transcendencia en el mercado, en tanto que resulta patente que el plan se ejecutó y se materializó con la constitución de la sociedad "DEASTERRA, PARTNERS, S.L." y la inmediata captación de clientes y trabajadores de la actora.

Además, el mismo día 23 de octubre de 2020, día de la dimisión de dos de los consejeros, habiéndolo hecho el día anterior el consejero delegado, los tres administradores tuvieron una reunión con don Teodosio (responsable del área de Reaseguro), doña Adolfina (directora de seguros personales), don Jon (director dela división territorial de Levante-Sur), don Justiniano (director de la división territorial de Cataluña) y don Leon (director de la división territorial para el Norte de España) con el objeto de captar a estos trabajadores de la actora para la nueva sociedad, lo que además consiguieron con la excepción de doña Adolfina.

En consecuencia, debe imputarse a los administradores codemandados el ilícito de violación de normas del artículo 15.1 de la Ley de Competencia Desleal.

NOVENO.- A pesar de declarar determinados ilícitos competenciales, no procede acceder a las pretensiones de prohibición interesadas en el suplico de la demanda.

Prohibir a los demandados aprovecharse del esfuerzo ajeno en relación con clientes de la parte actora es una declaración general que nada aporta por venir ya impuesta por la ley y que su concreción exigiría, respecto de futuras conductas, el desarrollo de un litigio para constatar si se ha producido o no ese aprovechamiento del esfuerzo ajeno con relación a clientes de la demandante.

Por lo demás, no puede imponerse a los demandados una prohibición general de contratar o realizar propuestas con quienes eran clientes de la parte actora antes de que los antiguos administradores de la actora dejaran de prestar servicios para la demandante ni prohibirles contratar o hacer propuestas a empleados de la parte actora, sencillamente porque en principio se trata de conductas lícitas, si no van acompañadas de otras circunstancias.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 32.2 de la Ley de Competencia Desleal procede acordar la publicación del encabezamiento y parte dispositiva de esta resolución en dos revistas especializadas en el sector asegurador, al ser esa publicidad adecuada para la reposición en el mercado de la posición concurrencial del actor y con mayor razón cuando tras la reforma operada en la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, la publicación de la sentencia se concibe básicamente como una medida de remoción de los efectos generados por el ilícito ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril y 7 de mayo de 2014), lo que en este caso se considera adecuado a la vista de la gravedad del ataque competencial padecido por la demandante.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales causadas en primera instancia a la demandada absuelta, la mercantil "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS", son de preceptiva imposición a la parte demandante.

Estimándose, en lo demás, parcialmente la demanda, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales respecto de los demás codemandados.

DUODÉCIMO.- Conforme al criterio mantenido por la sección 28ª de esta Audiencia Provincial en sentencias de 17 de enero de 2012, 20 de julio de 2012 y 7 de julio de 2022, entre otras y que hacemos nuestro, resulta procedente en la segunda instancia individualizar, a efectos de imposición de costas, la suerte que el recurso haya deparado a cada uno de los apelados en vista de la previa diversificación de acciones que haya quedado estructurada en la demanda inicial.

La estimación parcial del recurso respecto de "DEASTERRA PARTNERS, S.L.", don Mauricio, don Millán y don Nazario determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas a los mismos con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, todo ello de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas procesales causadas con el recurso de apelación frente a la entidad "MARSH, S.A. MEDIADORES DE SEGUROS" deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido íntegramente desestimado respecto del referido codemandado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,