Sentencia Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 254/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento.-

La sentencia dictada con fecha 7 de septiembre de 2023 por el Juzgado de lo mercantil 4 de Valencia, estimó la demanda instada por la mercantil ASP 96, S.L, contra Dª. Apolonia, administradora de la mercantil ÓPTICAS CHULIA, S.L., a la que condenaba a abonar a la demandante la cantidad de 13.504,24 euros, más los intereses legales, y todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento a la parte demandada. Argumentaba, en síntesis, que las cuentas anuales de la mercantil ÓPTICAS CHULIÁ SL correspondientes al ejercicio 2019 y publicadas en el Registro mercantil, muestran que desde dicho ejercicio se encontraba en una situación de disolución obligatoria por pérdidas, y que, a pesar del desbalance patrimonial e insolvencia, no se realizaron las actuaciones necesarias para disolución o para instar el concurso, de forma que debe responder solidariamente con la sociedad administrada, no convocándose junta al efecto y por aplicación del artículo 363.1.d) LSC, con invocación del artículo 241 del mismo Cuerpo Legal.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que efectuó las siguientes alegaciones:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217, 2 LEC. De los deberes disolutorios.- De la causa de disolución y cómputo del plazo bimensual.

La recurrente insiste en que el órgano de administración adoptó las medidas necesarias, y que la mercantil ÓPTICAS CHULIÁ está en la actualidad disuelta, habiéndose comunicado las negociaciones previas con posterior solicitud de concurso, con mucha antelación a la interposición de la demanda por parte de ASP 96 SL. No se discuten las relaciones comerciales y que parte de la facturación estaba pendiente de pago, sino que se indica que se realizó la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores ( autos 351/21) ante el juzgado mercantil 3 de Valencia, que finalizó sin acuerdo y el 7 de octubre de 2021 se interesó el concurso de acreedores en autos 675/21 de concurso abreviado, que finalizó mediante auto de 5 de noviembre de 2021.

Las cuentas de 2019 fueron depositadas en agosto de 2020, por las moratorias del COVID en vigor, y es importante la fecha en que la administradora tuvo efectivo conocimiento de la concurrencia de causa de disolución, ya que más de un año antes de presentarse la demanda el órgano de administración ya había iniciado negociaciones; que las cuentas se formularon en el mes de marzo o, en su caso, se aprobaron en junio de 2020, momento desde el cual, conforme a la legislación mercantil, dispondría de dos meses para adoptar las medidas procedentes, remover la causa de disolución o bien acordarla, siendo este momento posterior al inicio del efecto COVID 19 adoptándose las primeras medidas en marzo de 2020, mediante los RDL. Por ello, considera que no se puede concluir que haya habido una omisión por la administradora de convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos, ni tampoco imputar a esta una conducta pasiva, sino que por el contrario y dentro de los plazos amparados por los RDL de las moratorias establecidas se actuó, y adoptó por Dña. Apolonia todas las medidas legales, convocatoria de junta, adopción de acuerdos, comunicación de inicio de negociaciones y posterior concurso de la mercantil una vez se consideró, dada la persistencia de la situación la irreversibilidad de la situación. El momento de conocimiento es el de formulación de las cuentas, y, si no se hace, el último día legal para hacerlo, por lo que no se produciría infracción de las obligaciones legales, porque si bien es cierto que se hace referencia a un concepto económico de "pérdidas" en lugar del estrictamente contable, hemos de tener en cuenta que se trata de una pequeña empresa, con recursos limitados y servicios administrativos externalizados.

2.- Infracción de las normas excepcionales RDL COVID 19 y sus efectos sobre la LSC y la Ley Concursal.-

La sentencia habla de la supuesta existencia de una moratoria concursal, que efectivamente se estableció por RDL 8/2020 de 17 de marzo y fue sucesivamente prorrogada, sin que la demandada agotara los plazos de moratoria establecidos.

Con arreglo a los preceptos de la norma de emergencia, en caso de que, antes del estado de alarma y durante su vigencia, concurriera causa legal o estatutaria de disolución, el plazo de dos meses impuesto al administrador para la convocatoria de junta para disolver, o eliminar la causa de disolución, se suspendía hasta el final del estado de alarma. En cuanto a las disposiciones de lo que venimos denominando "moratoria societaria", hemos de tener en cuenta el RDL 16/2020, de 28 de abril, ( art. 18), convertido luego en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, ( art. 13). El precepto afectó específicamente a la causa de disolución por desbalance, al establecer que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa e) del artículo 363.1 LSC, (el deber de disolver si el patrimonio neto resulta inferior a la mitad de la cifra de capital social), no se tomarían en cuenta las pérdidas del ejercicio 2020 y reformas sucesivas, que indica.

La nueva regulación de la responsabilidad por deudas, con la reforma del artículo 367 operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, al incluir en el apartado 3 del art. 367 LSC reformado la previsión de que la responsabilidad del administrador se exonera para las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, si en el plazo de dos meses, (desde la concurrencia de la causa, o desde la aceptación de su nombramiento como administrador), se hubiera comunicado la existencia de negociaciones al juzgado para alcanzar con los acreedores un plan de reestructuración; si el plan no se alcanza, el plazo bimensual se reanuda desde que la comunicación de apertura de negociaciones deje de producir efectos.

En definitiva, la sentencia no tiene en cuenta tales extremos, sino tan solo la situación de desbalance a finales de 2019. Nada se indica en relación con que la aprobación de las referidas cuentas y su publicación resultan necesariamente posteriores al propio ejercicio 2.019, y que tanto la formulación como la aprobación de las mismas y su posterior publicación en el Registro mercantil (constando como sello de presentación de entrada de las mismas el mes de agosto de 2.020), se producen cuando se encuentran en vigor los RDL referidos. Adicionalmente, la demandante en la interposición de su demanda, motiva la misma inexistencia de adopción de medidas por la demandada, cuando ha quedado acreditado que las mismas han sido judicialmente resueltas.

En conclusión, interesa la revocación de la Sentencia dictada y el pronunciamiento de estimación de la demanda principal, por existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los RDL 8/2020 de 17 de marzo, RDL 16/20 de 18 de abril, RDL 3/2020, de 18 de septiembre, RDL 34/2020 de 17 de noviembre y RDL 27/21 de 23 de noviembre, y su aplicación a los artículos 363 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y al Texto Refundido de la Ley Concursal, por los motivos expuestos.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos brevemente expuestos.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial de aplicación

Señala y resume los presupuestos para la estimación de la acción ejercitada, por citar alguna de las más recientes, la STS, Civil sección 1 del 14 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3016/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3016) Sentencia: 532/2021 Recurso: 3403/2018 Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE, que expresa lo que sigue:

<<2.1. Conforme al art. 367.1 LSC, los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución".

2.2. Para que los administradores sociales deban responder conforme a lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

2.3. Como recuerda la sentencia 650/2017, de 29 de noviembre , se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente - hecho determinante - es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, esta responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

Y, respecto de la determinación del carácter "posterior" de la obligación respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución indica que:

3.1. La determinación de esta responsabilidad requiere, presupuesto el incumplimiento de los deberes legales señalados, que las obligaciones sociales sean "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución" ( art. 367 LSC ). Para dirimir y concretar esta relación temporal entre la obligación incumplida y el acaecimiento de la causa legal de disolución debe tenerse en cuenta la presunción legal incorporada al último párrafo de ese precepto: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los acreedores acrediten que son de fecha anterior".

Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum que provoca el efecto de trasladar la carga de la prueba al administrador demandado.

Por su parte, la SAP Salamanca, Civil sección 1 del 24 de enero de 2023 ( ROJ: SAP SA 50/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:50 ) Sentencia: 26/2023 Recurso: 198/2022 Ponente: FERNANDO CARBAJO CASCON, resume la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo para plantear el concurso o buscar alternativas para paliar la hipotética situación de desbalance argumentando lo que sigue:

< STS de 30 de octubre de 2000 ), dejando así abierta la puerta a una lectura de corte subjetivo que obligaría a probar el momento en que los administradores tuvieron el conocimiento exacto de la causa de disolución. Posteriormente el Alto Tribunal fue evolucionando hacia posiciones más objetivas, declarando, primero, que el cómputo del plazo debía producirse desde el momento en que los administradores no pudieran ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad, sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico ( STS de 18 de julio de 2002 . Después declaró -matizando la doctrina anterior- que el plazo para convocar Junta General que exonere de responsabilidad a los administradores debe contarse "desde que tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación", siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un simple estado de situación contable ( SSTS de 16 de diciembre de 2004 , 9 de marzo de 2006 y 4 de julio de 2007 ).

32. Así pues, el Tribunal Supremo opta por una aproximación claramente intermedia del problema. El deber legal de convocar Junta en el plazo de dos meses no comienza a contar desde que se produzca o tenga lugar "objetivamente" la causa de disolución, sino desde el momento en que los administradores dispusieran de datos objetivos para poder apreciar la situación de manifiesto desequilibrio patrimonial y, por tanto, conocieran o (siendo fieles con su deber de diligencia) hubieran debido conocer la existencia de una causa de disolución ( SSTS de 9 de marzo de 2006 y de 4 de junio de 2007 ). Corresponderá, entonces, al juez o tribunal, apreciar las circunstancias del caso concreto para determinar el " dies a quo" a partir del cual contar el plazo de cumplimiento de la obligación para convocar la Junta General, aunque ese plazo no podrá ser en ningún caso el de aprobación de las cuentas por la junta general (hasta seis meses después del cierre de ejercicio) ni el de depósito de las mismas en el Registro Mercantil.

33. Los administradores que desplieguen el cargo con la diligencia exigida en el artículo 125 TRLSC pueden contar con datos o signos claros de la concurrencia de una causa de disolución con anterioridad incluso al cierre de ejercicio económico y elaboración de las cuentas anuales; máxime tratándose de la causa de disolución por desbalance patrimonial cuando ésta genere situaciones de iliquidez siquiera transitoria. En último término, los administradores, en cuanto responsables de la elaboración y formulación de las cuentas anuales, contarán con elementos de juicio objetivos para conocer la situación de insolvencia por desbalance patrimonial al tiempo de proceder a la formulación de las cuentas, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (cfr. artículo 253.1 TRLSC). No puede servir de excusa, entonces, que no se pudo acreditar la causa de disolución por desbalance patrimonial hasta la aprobación de las cuentas por la Junta o incluso hasta el depósito de las mismas en el Registro.

Y concluye que " 35. Por lo demás...la responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 TRLSC sigue el esquema de una responsabilidad-sanción que se distancia de la típica responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria, por más que pueda conservar algunos de sus elementos propios. Con todo, la conducta omisiva de un deber legal, cual es el de promover la disolución o el concurso (o preconcurso) de la sociedad, ha de presumirse que constituye ya una conducta culposa o negligente, determinante "per se" de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, no siendo necesario probar actuación dolosa o culposa ni tampoco -como pretende la parte- establecer un nexo causal entre dicha conducta omisiva negligente y la causa de disolución o situación de insolvencia".

2.2. VALORACIÓN DE LA SALA.-

En el supuesto presente, lo cierto es que la línea defensiva esencial de la demandada recurrente se centra en la normativa específica vinculada a la pandemia (COVID 19) que la sentencia recurrida no solo ignora, sino que incluso pone en cuestión, y cuya toma en consideración altera, sin embargo, según entendemos, las conclusiones a obtener en este caso.

De conformidad con el RDL 16/2020 de 18 de abril, en su artículo 11, se fija un régimen especial de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, " Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio " (plazo que posteriormente se fue ampliando en forma sucesiva hasta junio de 2022).

Por su parte, el propio RDL en su artículo 18 establece la suspensión de la causa de disolución por pérdidas, indicando que, "1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley , la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley".

Según la certificación registral, las últimas cuentas depositadas son las correspondientes al ejercicio de 2020, hallándose ya incursa la sociedad en causa de disolución y que fueron formuladas en 31 de marzo de 2021. De las mismas resulta que la sociedad ya presentaba fondos propios negativos a finales del ejercicio precedente.

Las facturas de que deriva la deuda que se reclama están datadas entre mayo y agosto de 2021, aproximadamente, cuando ya estaba incursa la demandada en causa de disolución, siendo las últimas cuentas presentadas las correspondientes al ejercicio de 2020, que lo fueron en 31 de marzo de 2021, como se ha dicho. Por tanto, resulta que en las cuentas de 2020, que son las anteriores a la fecha en que se contrajo la deuda, la sociedad estaba incursa en causa de disolución, si bien ni las pérdidas de dicho ejercicio computaban a efectos de aquella, ni la sociedad apuró el plazo legalmente prorrogado y pospuesto para la solicitud de concurso, como se ha dicho. En tal situación, no resulta pertinente entender que la administradora no cumplió en forma diligente su obligación de adopción de medidas para solventar la difícil situación económica de la sociedad o solicitar, en su caso, el concurso, teniendo en cuenta, además, la total paralización de la actividad comercial desde marzo de 2020; actuaciones que, por otra parte, se veían gravemente impedidas en la anormal situación concurrente, a la sazón.

Resulta evidente que, con posterioridad a esa primera normativa, hasta 30 de junio de 2022 se prolongó la llamada "moratoria concursal", que afecta a la obligación de solicitar la declaración de concurso y a la imposibilidad de tramitación del concurso necesario, pero no excluye que el administrador que se hallara en esa situación de desbalance o insolvencia previamente al 14 de marzo de 2020 responda por tal inacción. Ahora bien, puesto que, en este caso, la situación de desbalance solo viene reflejada a finales del ejercicio de 2019 (se ignora el resultado de los ejercicios precedentes) ello implica que, necesariamente, las cuentas habían de formularse y presentarse en los tres y seis meses siguientes, respectivamente, y, en este momento, ya desde 14 de marzo de 2020, la situación de emergencia sanitaria había dejado en una particular situación de suspensión tales obligaciones.

En tal contexto, y puesto que, incluso en situación de moratoria concursal, la demandada había ya iniciado actuaciones para la declaración de concurso -que efectivamente se declaró y concluyó-, consideramos que no procede declarar la responsabilidad de la administradora demandada por deuda, al entender que el cómputo no puede verificarse desde el mismo cierre del ejercicio, sin conocer otros datos precedentes, por lo que debería iniciarse aquel dejando que transcurra, al menos, el plazo de tres meses desde la finalización del ejercicio con pérdidas, que es el procedente para formulación de cuentas ( artículo 253 y siguientes de la LSC); ni por daño, puesto que no consta ninguna circunstancia específica que agravara la existencia de débitos ya producidos, más allá del intento, finalmente frustrado, de continuación de la actividad, en la muy difícil situación económica generada por la situación sanitaria excepcional, concurrente a la sazón.

No se aprecia, conforme lo expuesto, que se hayan acreditado las circunstancias que comportarían la responsabilidad individual de la administradora demandada, por lo que procede, por lo expuesto, acoger el recurso articulado por la parte demandada, y, en consecuencia, desestimar la demanda interpuesta en todas sus partes, con revocación íntegra de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Costas y depósito.-

La estimación del recurso comporta la desestimación de la demanda, si bien se aprecia la existencia de dudas de hecho y de derecho que hacen aconsejable no imponer las costas a la parte actora, atendida la concurrencia de pérdidas relevantes al final del ejercicio y el solapamiento del plazo de adopción de medidas, de formulación de cuentas y de moratoria concursal, habiendo sido contraídas las deudas en momento posterior, en que las pérdidas del ejercicio en curso no podían ser tomadas en consideración a tal efecto.

No procede imponer las costas de esta alzada, conforme el artículo 398,2 LEC, al acogerse el recurso, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,