Sentencia Civil 691/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 267/2021 de 23 de diciembre del 2022

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Planteamiento inicial.

1.- La demandante, como titular del inmueble objeto de ocupación, presenta demanda de desahucio por precario, ya que según afirma los ocupantes del inmueble lo están ocupando sin que tengan título para ello.

2.- Los demandados, que inicialmente actuaban bajo una misma representación y defensa letrada, se oponen alegando, en síntesis, que: la demandante no acredita su condición de propietaria del inmueble, aportando una certificación notarial que no corresponde con la vivienda, por lo que no está legitimada activa para la presentación de la demanda. Los demandados ocupan el inmueble en virtud de contrato de arrendamiento verbal. En fecha 2 de agosto de 2007 el Sr. Cornelio adquirió, junto a su hermano, el inmueble contratando un crédito garantizado con hipoteca, que al no poder hacer frente al pago de las cuotas se acordó con el Banco Popular SA una dación en pago. En la escritura de dación (16 de septiembre de 2008) nada se indica sobre la posesión, pero se acordó que el Sr. Cornelio residiera en la misma como inquilino pagando una renta de 200 € mensuales. La dación en pago quedaba supeditada a la condición suspensiva recogida en la cláusula séptima respecto a la inscripción en el Registro de la Propiedad del inmueble en favor de la entidad bancaria. Al no redactarse el contrato de arrendamiento por escrito se requirió a la entidad bancaria, contestando ésta el 6 de junio de 2010 que estaba aprobado el arrendamiento pero que había que esperar a la contestación del departamento correspondiente. Ya en 2018 se entabló conversación con la demandante para solucionar el arrendamiento, pero interpusieron la demanda. Los demandados han tenido que hacer frente al impuesto y tasas del inmueble hasta 2017, así como la reparación de diversos desperfectos sufridos. Por tanto, existe un contrato de arrendamiento verbal celebrado en fecha 16 de septiembre de 2008, si bien no se llegó a plasmar por escrito.

3.- La Sentencia dictada en primera instancia estima la demanda. Entiende que la demandante tiene legitimación activa no obstante existir un error en los documentos aportados junto a la demanda, ya que en el acto de la vista se presentó justificante del pago de la tasa de basura del año 2019 que dirige el Ayuntamiento a quien es propietario, siendo suficiente para acreditar la titularidad del inmueble. La Magistrada de Instancia considera que no se prueba que los demandados estén ocupando la vivienda como inquilinos, ya que si bien los apoderados del Banco contestaron mediante carta que el alquiler estaba aprobado, el contrato nunca se formalizó. Tampoco se justifica el abono de la renta, si bien en las cartas que remitieron a la entidad bancaria los ocupantes manifestaron que dicha cantidad la destinarían al pago de los tributos que estaban a su nombre. La Sentencia también indica que no se sabe en concreto con quién se iba a pactar el contrato de alquiler si con alguno de los hermanos o con los dos, además de desconocer quién ha estado residiendo en la vivienda, ya que a partir de 2010 la vivienda es abandonada por ambos hermanos para pasar a residir en localidades distintas.

4.- El codemandado Sr. Cornelio recurre la Sentencia, entendiendo que ha existido un error en la valoración de la prueba. Insiste el recurrente que existe una falta de legitimación activa, sin que la documentación aportada en el acto de la vista, que fue indebidamente admitida, acredite la titularidad del inmueble. También ignora la Sentencia la condición suspensiva del apartado séptimo de la escritura de dación en pago, sin que se haya acreditado la efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad de la dación en pago a nombre de Banco Popular SA, de ahí que la demandante no tiene legitimación activa.

Sigue indicando el recurrente que el hecho que no se plasmara por escrito el contrato no quiere decir que no exista, teniendo en cuenta la libertad de forma que preside nuestro derecho. El Sr. Cornelio seguía residiendo en la vivienda ya que así lo acredita el pago de los impuestos. Por lo que existe un contrato de arrendamiento verbal desde el 9 de septiembre de 2010, existiendo título.

5.- Por la demandante se impugna el recurso de apelación, solicitando la íntegra desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Acción ejercitada. Falta de legitimación activa.

1.- Ejercita la demandante, como titular del inmueble, una acción de desahucio por precario contra los demandados ya que, según afirma, poseen el inmueble sin título que les legitime. El Tribunal Supremo entiende la existencia de precario en todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin título y con independencia de la causa de la posesión. La Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963, así como la Sentencia de 11 de noviembre de 2010, que cita la de 6 de noviembre de 2008, define la situación de precario en los siguientes términos: " ...se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho...".

En la reciente sentencia nº 605/2022 de 16 de septiembre, el Alto Tribunal hace un repaso de sus propias resoluciones sobre la materia que por su interés transcribimos:

"En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril .

Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos:

"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario"".

En relación a la posesión en precario indicamos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2011 (rollo de apelación 80/2011), que:

"Esta Sala ha entendido en anteriores resoluciones, entre las que podemos citar la Sentencia núm. 514 de 10 de noviembre de 2008, núm. 641 de 23 de diciembre de 2005, num 81 de 15 de febrero de 2005 y núm. 468 de 28 de septiembre de 2006 que, según recuerda la STS de 29 de febrero de 2000, se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario "contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced..." o, como decía la STS de 30 de octubre de 1986, la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que de detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusivas.

(...)

Dice la SAP de Baleares (Secc. 5ª) de 5 de diciembre de 2005, que el juicio de desahucio por precario es un proceso plenario, que no sumario. Por esa razón, puede debatirse, con toda la amplitud que fuera necesario y con plenitud de los medios probatorios, el examen del título invocado por el actor, la cosa poseída y la situación jurídica del demandado, sin que pueda acudirse a la anterior doctrina que remitía al proceso ordinario cuando se planteara una cuestión compleja, tal como reiteradamente recordaba la jurisprudencia (vid. por todas. STS de 31 de enero 1995). A este respecto, téngase presente la sentencia recaída en el proceso de desahucio tiene efectos de cosa juzgada al no encontrarse entre los supuestos que el art. 447 Lec recoge sobre resoluciones recaídas en juicios verbales que no producen cosa juzgada, reseñándose en la Exposición de Motivos de la Lec (ap. XII "in fine") que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconsejan, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzcan, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad....". En principio, pues no cabe dejar de entrar y resolver sobre el fondo por estimar la cuestión como compleja, salvo supuestos muy excepcionales, y habrá que examinar los títulos aportados, en su caso (en la misma finalidad, las Sentencias de esta Sala de fecha 17 febrero 2005, 13 abril, 2 marzo, 29 enero 04, 23 y 3 junio 03, 31 mayo 01, entre otras). La misma doctrina se contiene en la SAP Alicante (secc 5ª) de 5 de octubre de 2005".

El art. 250.1.2º de la LEC incorpora el procedimiento especifico, el juicio verbal, para las demandas, cualquiera que sea su cuantía, que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca; su éxito dependerá de que el actor justifique la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y que se acredite en el demandado la condición de precarista, esto es, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor.

2.- Mantiene la recurrente que la demandante no ha acreditado la titularidad del inmueble, de ahí que carece de legitimación activa, además de no tener en cuenta la Sentencia recurrida la estipulación séptima de la escritura de dación en pago de 17 de septiembre de 2008.

Como se ha indicado anteriormente para el éxito de la acción ejercitada es necesario que el actor acredite el carácter de poseedor real del inmueble a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le confiera derecho a disfrutarlo. Como es sabido no es requisito esencial para acreditar la titularidad del inmueble la aportación de la Certificación Registral ya que no estamos ante un procedimiento de tutela sumaria para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7ª Lec), sino que habrá que estar a los medios de prueba admitidos en derecho para acreditar lo que pretende la demandante, sin perjuicio que incluso para el ejercicio de la acción de precario no es necesario que el actor sea titular del inmueble. En iguales términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de noviembre de 2022 establece:

"Sigue cuestionando la recurrente la titularidad alegada por la actora a pesar de no hacerlo respecto de la nota simple registral aportada de contrario. Sobre esta circunstancia señalar como no resulta relevante que se acompañe como título habilitante la Nota Simple Informativa y no la Certificación Registral del Registro de la Propiedad en cuanto que no correspondiendo el presente a un procedimiento de tutela sumaria para la protección de derechos reales inscritos, art. 250.1.7ª LEC, que si requiere la aportación de una certificación literal, la legitimación activa puede ser acreditada por cualquier de los medios de prueba válidos en derecho. Hay que recordar que, en su caso, la inscripción no tendría efectos constitutivos y la aportación de la certificación registral en el precario no constituye un requisito de procedibilidad, por cuanto, para el ejercicio del precario no es necesario siquiera que el actor sea el titular registral de la finca cuya posesión se reclama. Examinando el titulo ejercitado no hallamos obstáculo procesal para la acreditación de dicha legitimación en cuanto el incorporado en las actuaciones no ha resultado contradicho por la demandada en cualquiera de los modos admitidos en derecho. El motivo se desestima".

Según se indica en la demanda la actora es propietaria del inmueble, y para acreditarlo se adjunta una copia simple de escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de la finca objeto de la litis. Además de la referida copia se adjunta también un recibo del Ayuntamiento de Almazora acreditativo del pago del Impuesto de Bienes Inmuebles del año 2018, donde en el sujeto pasivo se hace constar Banco Popular Español SA. Como bien indicó la parte demandada en su contestación ambos documentos no son válidos para acreditar la propiedad de la demandante respecto al inmueble ocupado ya que, por un lado, la referida copia de escritura de compraventa se refiere a un inmueble distinto ubicado en la localidad de Oropesa y, por otro, el recibo de abono del impuesto antes indicado no consta la demandante Alisenda SAU como sujeto pasivo.

Si se analiza la documentación aportada por los demandados consta una carta remitida por el Servicio de Atención al Cliente de Banco Popular, fechada el 21 de diciembre de 2017, donde se indicaba a los hermanos Lázaro que cualquier asunto referente al alquiler social corresponde tramitarlo a la sociedad Aliseda, "sociedad a la que Banco Popular Español SA ha cedido en escritura notarial y debidamente registrada en el BORME la gestión, administración y venta de inmuebles de su propiedad". Se aportan también unas conversaciones de whatsapp mantenidas con responsables de Aliseda, algo no negado por la demandante, donde se solicita a los demandados una serie de documentación para poder realizar un contrato de arrendamiento. En la conversación de 23 de abril de 2018 se indica a los demandados, en relación a la documentación aportada, que lo pasarían a la "propiedad" para realizar un posible contrato de arrendamiento. En fecha 7 de mayo de 2018 se les indica que "la propiedad" necesita saber las fechas para poder firmar el contrato de arrendamiento. Como se puede observar la documentación referida no prueba que la demandante sea la propietaria del inmueble, al contrario, al parecer, se encargaba de la administración y venta del inmueble, incluso hace referencia a la "propiedad" entendiendo, nada en contrario se acredita, que se está refiriendo a Banco Popular.

Consciente la actora que no probaba ser la propietaria del inmueble como así mantuvo en su demanda, en el acto de la vista del juicio manifiesta que hubo un error en la copia de la escritura aportada ya que se refería a otro inmueble, identificando la escritura correcta y número de protocolo pero con remisión a los archivos notariales sin que aportara copia de la referida escritura. Lo que sí aporta en el periodo probatorio es un recibo del abono de la tasa de recogida de residuos sólidos urbanos donde como sujeto pasivo del referido impuesto consta la demandada, siendo el periodo impositivo desde el

6/03/2019 a 20/05/2019. Documentación que fue admitida como prueba por la Magistrada de Instancia, sin que la misma, en contra de lo que mantiene el recurrente, impidiera que se recurriera su aportación o impugnación, sencillamente no se efectuó, por lo que la parte demandada no siguió lo preceptuado en el artículo 285 Lec, no siendo el recurso de apelación la vía adecuada para objetar la aportación de dicho documento cuando nada dijo en el acto de la vista.

La Magistrada de Instancia considera que la referida documentación, justificante de abono de la tasa de residuos sólidos donde consta la demandante como sujeto pasivo, es suficiente para acreditar su legitimación activa como titular del inmueble. Opinión que compartimos por las siguientes razones:

Para el análisis de la referida tasa, en lo referente al sujeto pasivo que es de interés en las presentes actuaciones, se debe tener en cuenta la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, tratamiento y eliminación de los mismos del Ayuntamiento de Almassora (20-2016), dictada al amparo de lo previsto en los artículos 57 y 20.4. del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, de conformidad con lo que disponen los artículos 15 a 19 de dicho texto legal.

La referida Ordenanza ( art. 3), en consonancia con lo establecido en el art. 23.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, establece que son sujetos pasivos contribuyentes las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 36 de la Ley General Tributaria, que ocupen o utilicen las viviendas y locales ubicados en los lugares, plazas, calles o vías públicas en que se preste el servicio, ya sea a título de propietario o de usufructuario, habitacionista, arrendatario o, incluso de precario. Además, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente el propietario de las viviendas o locales, que podrᎠrepercutir, en su caso, las cuotas satisfechas sobre los usuarios de aquellas, beneficiarios del servicio.

En el presente caso, el justificante de abono de la referida tasa se refiere a un periodo anterior a la presentación de la demanda (06/03/2019 a 20/05/2019), donde el sujeto pasivo del impuesto es Aliseda que debe ser considerada como sujeto pasivo sustituto del contribuyente al ser propietario del inmueble. A la vista de la normativa indicada la posición de Aliseda no es otra que propietario del inmueble, ya que no actúa ni como usufructuario, ni como habitacionista o arrendatario. También si se tiene en cuenta la referida Ordenanza para darse de alta (art. 8) se producirá por primera ocupación del inmueble, alta de suministro de agua potable, alta en el impuesto de actividades económicas, cambio de la actividad del contribuyente y, respecto a lo que aquí interesa, por cambio de dominio del inmueble acreditado con documento público o cualquier otro documento suficiente. En el presente caso el único supuesto en que Aliseda puede estar dada de alta es por cambio de dominio del inmueble.

Por lo que debe ser desestimada la excepción de falta de legitimación activa.

3.- En relación a la estipulación séptima de la escritura de dación en pago, que establece una condición suspensiva cuando indica "La transmisión de finca efectuada mediante esta escritura, se sujeta a la condición suspensiva de que la finca adjudicada, se inscriba en el Registro de la Propiedad a nombre de Banco Popular SA sin más cargas que las que figuran en el fax incorporado a la presente escritura", consideramos que no afecta a la acción de desahucio por precario ejercitada. En principio, quién acciona es la actual propietaria del inmueble y no Banco Popular, no obstante el demandado recurrente consideró que la dación en pago se había hecho efectiva, muestra de ello es que no abonó más cuotas de hipoteca y solicitó al Banco Popular la contratación de un alquiler social e incluso consta como Banco Popular abonó el IBI en 2018. Por ello, no puede ahora el recurrente ir en contra de sus propios actos cuando en ningún momento desde 2008 ha objetado la dación en pago, no obstante, como se ha indicado, lo esencial es que acredite que posee el inmueble con título que le legitime para ello frente a la actual propietaria del inmueble.

TERCERO.- Situación posesoria.

Argumenta el demandado recurrente que desde 9 de septiembre de 2010 existe un contrato de arrendamiento verbal reconocido. No obstante, el recurrente se contradice con lo que indicó en la contestación a la demanda ya que afirmó que el contrato de arrendamiento verbal existía desde el 16 de septiembre de 2008, fecha de la escritura de dación en pago, no pudiendo vía recurso mantener un criterio distinto al indicado en la contestación.

La carga de la prueba de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del art. 217 Lec, determinante para acreditar la legitimación posesoria mediante título, le corresponde a los demandados ocupantes del inmueble. Dicha prueba no se ha verificado, coincidiendo con el parecer de la Magistrada de Instancia, en principio porque no tiene objeto indicar que existe un contrato de arrendamiento verbal en la misma fecha de la dación en pago cuando muy posterior a dicha fecha el demandado Sr. Cornelio solicitó a Banco Popular la celebración de un contrato de arrendamiento. No se ha practicado prueba alguna a instancia del demandado recurrente que acredite la existencia del referido contrato, ni se ha abonado cantidad en concepto de renta, ni consta que Banco Popular o Aliseda se hayan dirigido a los demandados como arrendatarios. No se duda que pudieran existir negociaciones para la celebración del referido contrato, sin que se observe de la documentación aportada que se reconozca la existen del mismo, pero lo cierto es que el arrendamiento no llegó a materializarse manteniendo la ocupación del inmueble los demandados en situación precaria. Tampoco es determinante el que los demandados hayan abonado cantidades para el pago de tributos ya que las mismas no lo fueron en concepto de rentas de arrendamiento, sin perjuicio que el hecho que los ocupantes hagan abono de tributos, servicios del inmueble o cualquier otro no le convierte en arrendatarios.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 2012:

"Por último y en relación al pago que efectivamente se ha acreditado, estamos en completo acuerdo con el juez de primer grado, en cuanto a que no todo pago es enervante de la acción, y menos aún el que se nos presenta, puesto que viendo las fechas del ingreso y de la demanda no es descabellada la alegación que hace la parte demandante de que es fruto de la advertencia que el asunto se había puesto "en manos de abogados", no teniendo mayor efecto el hecho de no permitir realizar otro ingreso, que en dicha fecha ya estaba interpuesta la demanda, y no se quería obviamente favorecer a la parte demandada con la creación de una apariencia de lo que realmente no era.

Por todo lo dicho concluimos, en igual medida que acertadamente lo hizo el juez de instancia en la sentencia recurrida, que la ocupación de la vivienda por la demandada era en precario, no demostrando pago de renta ni contraprestación alguna, y tampoco demostrando el supuesto contrato verbal de arrendamiento, no ostentando por tanto título alguno suficiente, que permita enervar la acción ejercita en la presente litis por la parte actora."

También, en semejantes términos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022, establece:

"Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento verbal, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento verbal, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba, en la primera o en la segunda instancia.

Tampoco consta que la parte demandada haya pagado cantidad alguna en concepto de renta al propietario, actual o anterior, de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

Tampoco consta, en el tiempo transcurrido desde el pretendido contrato de arrendamiento verbal, de ningún acto propio de la demandante, o de otro anterior propietario, en la condición de arrendador, no habiendo constancia de que la demandante, o el anterior propietario, en esa condición de arrendador, por sí, o por medio de apoderados, administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada, en la pretendida condición de arrendataria.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del proceso declarativo, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada".

Procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con remisión al resto de argumentación de la misma que se comparten.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito, en su caso, para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,