Sentencia Civil 288/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 306/2022 de 23 de diciembre del 2022

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alzan en apelación tanto la representación de la mercantil actora-reconvenida HOIST finance Spain S.L., como la representación del demandado- reconveniente don Hernan, contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda de aquella y estimando parcialmente la reconvención de éste, viene a declarar nulo el contrato de tarjeta de crédito suscrito por "la demandada" (sic) y la entidad Citibank España S.A. (antes banco popular) en fecha 15 de abril de 2004, debiendo la reconvenida pasar por tal declaración absolviendo a la citada entidad de la pretensión de condena dineraria, pero a su vez condenando a la entidad a reintegrar a la parte actora la sumas pagadas en virtud de la cláusula quinta relativa al coste del crédito, declarada abusiva y por ende, no puesta, difiriendo para ejecución de sentencia la determinación de las cantidades a reintegrar.

El errático fallo, que sin ningún problema hubiera podido ser objeto de aclaración o rectificación por el desconcierto que provocaba, obliga a poner en orden las cuestiones debatidas reproduciendo las pretensiones cruzadas de cada una de las partes por vía de acción y de reconvención.

La actora HOIST Finance Spain SL solicitaba con carácter principal la condena de don Hernan en cuantía de 9.382,15 € (7.765,03 euros de principal+ 1.372,12 de interés remuneratario + 245 por reclamación por deuda) como saldo deudor del contrato de tarjeta de crédito tipo revolving como cesionaria de un crédito de la entidad Citibank España S.A.

De forma subsidiaria (digamos que de forma sorprendente en un demandante) se interesaba que para el caso de que el Juzgado estimara la nulidad del contrato objeto de reclamación, también se declarase la nulidad de las cesiones efectuadas por Banco Popular a Wizink Bank S.A. y por ésta a HOIST finance Spain S.L., y para el caso de tener que satisfacer nuevas cantidades, que se efectuara una nueva liquidación del contrato declarado nulo, debiendo asumirlo aquella que celebró el contrato inicial.

Por su parte el demandado don Hernan interesaba por vía de contestación a la demanda, la desestimación íntegra de la misma declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito; de forma subsidiaria la abusividad y la nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio, comisiones y modificaciones; y por vía de reconvención interesaba los mismos pronunciamientos anulatorios si bien añadiendo que la parte actora-reconvenida debía devolver al señor Hernan la suma de 38.840,56 €.

Frente a la pretensión reconvencional la representación de HOIST Finance Spain SL oponía las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio necesario solicitando que se llamara al procedimiento a la entidad Wizink Bank SA. y como cuestiones de fondo defendía la validad del contrato por superar los controles de transparencia y la ausencia de abusividad de las condiciones.

Dado que es cuestión nuclear la validez del contrato que sirve de base a la reclamación, por pretenderse su nulidad tanto por vía de contestación como por vía de reconvención, y que las consecuencias de su eventual estimación ( art. 1303 CC) afectarían a terceros, procederemos en primer término a resolver la cuestión procesal que ello representa.

Quepa indicar no obstante que el fallo de la sentencia se muestra incongruente en cuanto que si declara nulo el contrato de tarjeta de crédito, mal puede estimar parcialmente la demanda formulada por la actora frente al demandado don Hernan pues ésta conllevaría el pago de alguna cantidad por parte del demandado a la actora de aquellas que reclama. Más bien parece que una nulidad del contrato que sería la causa y fuente obligacional, como fundamentos de la pretensión, habría de significar la desestimación íntegra de la demanda ello sin perjuicio de lo que resulte de las reciprocas devoluciones que la nulidad entrañe.

SEGUNDO.- La apelante HOIST finance Spain S.L insiste en el principal motivo de su recurso en la falta de legitimación pasiva para responder de la restitución de cantidades no percibidas durante la vigencia del contrato, argumentando que el mismo fue suscrito inicialmente por la entidad financiera Citibank España con el demandado don Hernan, y que posteriormente por escritura de 22 de septiembre de 2014 se cedió parcialmente por la misma los activos y pasivos a Banco Popular-E SAU quien pasó luego a denominarse Wizink Bank, y en fecha 13 de diciembre de 2018 ésta cedió a la hoy HOIST finance Spain S.L el crédito objeto de esta litis, pero no adquirió un contrato en vigor sino únicamente el derecho de crédito que arroja el saldo deudor del contrato de tarjeta de crédito ya extinguido.

Se sostiene que HOIST finance Spain S.L no se subrogó por entero en los derechos y obligaciones del contrato, al tratarse únicamente de una cesión del derecho de crédito y ello conlleva una falta de legitimación tal y como han reconocido diversas Audiencias Provinciales con criterios que profusamente se reseñan en el recurso. En definitiva, se sostiene que no puede condenarse a la reconvenida a restituir cantidades que nunca ha recibido con anterioridad a la fecha de la cesión del crédito, y que si se declarase la nulidad del contrato ello debiere de implicar la declaración de nulidad del posterior contrato de cesión del crédito que trae causa de la misma, por lo que debe de revocarse la sentencia con revocación de la demanda reconvencional.

Frente a ello, la representación de don Hernan entiende que HOIST finance Spain S.L sí ostenta legitimación pasiva, habida cuenta que el artículo 31 de la ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo otorga al consumidor la facultad de oponer contra el tenedor del crédito las mismas excepciones y defensas que pudiera oponer contra el acreedor originario, tanto si se trata de una cesión de contrato como una cesión de crédito. Por otro lado la actora no acompaña el contrato suscrito con la entidad Wizink Bank de modo que se desconoce los pactos entre las partes y si Wizink Bank asumió otras obligaciones o se le exime de responsabilidades, siendo que la posición de la misma es "gestora" del contrato tal como se comunicó por carta acompañada con la demanda, no siendo viable la tesis esgrimida de adverso sobre que únicamente se le cedió un crédito, de modo que puede ser destinataria de cualquier excepción o acción que se pueda dirigir contra los anteriores titulares del mismo, siendo que la cesión de los derechos del prestamista derivados de un contrato de crédito no debe debilitar la posición del consumidor, según el artículo 17 de la Directiva 2008/48/CE de 23 de abril de 2018.

Pues bien, sobre el particular y desde la premisa de que lo que adquirió la actora por cesión fue un crédito cerrado de Wizink Bank por adeudo de una cantidad a una determinada fecha en la tarjeta de crédito suscrita por el demandado, y no la cesión de la posición contractual o modo de subrogación, debe reconocerse parte de la razón a la apelante, conforme a los criterios de esta Audiencia y de otras muchas tal como reseña la apelante.

La notificación de HOIST Finance Spain S.L al señor Hernan es por "la adquisición de "los derechos de crédito derivados del contrato" al que hacía referencia por carta de 19 de dic. de 2018, comunicándole "la condición de legitimo titular" del mismo. En esa carta que el demandado acepta como recibida no se dice que asume como gestora el contrato sino de la deuda (y solo a los efectos de protección de datos) ni aludía a una cesión del contrato.

Pues bien, esta AP de Castellón sec. 3 en Stcia de 17 de marzo de 2022

muestra el criterio sobre el particular indicando:

"Para resolver el presente recurso si concurre o no la legitimación ad causam de la recurrente debe diferenciarse entre la cesión de contrato y la cesión de créditos, en la primera se cede la posición en un contrato, por lo que es necesario que el contrato este pendiente de cumplimiento de sus obligaciones, siendo necesario el consentimiento de todas las partes, el cedente, el cesionario y el cedido. Se cede la posición que se ocupa en un contrato. Por el contrario, en la cesión de créditos, el objeto de cesión no es la posición contractual, sino el crédito derivado de dicha relación contractual, no siendo preciso el consentimiento del deudor.

Esta diferenciación es reconocida tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia.

La STS 23 de octubre de 1984, citada por el AAP Valencia, secc 6ª, AP, Civil sección 6 del 27 de septiembre de 2021 (rOJ: AAP V 2745/2021 - ECLI:ES: APV:2021:2745A ), señala:

"tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual en su totalidad unitaria, presuponiendo por ende la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes -de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral-, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección- el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento de la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá hacer una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; orientación doctrinal que está refrendada por la jurisprudencia de esta Sala en sus sentencias de 26 de noviembre de 1966, 6 de marzo de 1973 y 25 de abril de 1975, que vienen a establecer que la transmisión o cesión del contrato, que pasa a ligar a personas distintas de quienes originariamente lo contrajeron, es posible en el derecho patrio, a la luz del principio de libertad de pactos que programa el art. 1255 del C. Civil, de tal manera que una de las partes contratantes puede hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido, en cuyo supuesto sí que es exigible la prestación del consentimiento anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, más en aquellos eventos -cuál es el caso- en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, y al no existir la reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para la que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que solo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario".

O más recientemente en la STS nº 532/2014, de 13 de octubre , distingue entre la cesión de contrato y la cesión de crédito en orden a la necesidad de consentimiento del deudor, preceptivo en el primer caso e irrelevante en el segundo:

"La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.

Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975"; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998) y 27 de noviembre de 1998); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994).

Pero en el caso presente, como ya entendió y razonó adecuadamente la sentencia de primera instancia, nos encontramos ante una simple cesión de crédito que no requería el consentimiento del deudor."

La distinción también es reconocida por la doctrina de las Audiencias Provincial. Entre otras cabe citar la SAP Asturias, sección 6 del 08 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP O 3559/2021 - ECLI:ES:APO:2021:3559).

"La doctrina científica y jurisprudencial es constante en afirmar en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003, 6-11-2006, 8-6- 2007).

Ello es así porque la cesión de contrato exige, según reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en su sentencia de 9 de julio de 2003, con amplia cita de precedentes ,"... la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor".

Presupone la existencia de un negocio jurídico con prestaciones recíprocas pues, como dice la sentencia del TS de 5 de marzo de 1994, "de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de créditos o asunción de deuda."

Se trata de un acuerdo de voluntades que implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, de manera que "el cesionario sustituye al cedente en la totalidad de los derechos y obligaciones que emanan del contrato" sentencia de 23 de octubre de 1984 y "...el cedente queda desligado del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1995, 26 de noviembre de 1982 y de 4 de febrero de 1993), aunque en los supuestos de resoluci ón posterior del contrato cedido: ha de estar y pasar por los efectos de aquélla, cuando haya sido derivada de nulidad por causa imputable al cedente, así como, en cualquier caso, a la devolución de cuanto hubiere percibido con motivo de la cesión por el cesionario especialmente en el supuesto de que la cesión tuviera carácter oneroso,... y el cedente no responde por la inhabilidad de la cosa objeto del contrato salvo pacto en contrario" ( sentencias de 14 de junio de 1985 y de 16 de febrero de 1998).

En tanto que la cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ).Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido" ( STS 1ª 25/01/2008).

Y en este mismo sentido, SAP de Madrid, sección 13ª, del 16 de junio de 2021 (ROJ: SAP M 7507/2021 -ECLI:ES: APM:2021:750) o Murcia, 4ª, 722/2018, de 8 de noviembre.

(..)

Como hemos visto son hechos no discutido que, al tiempo de la cesión, 20 de noviembre de 2017, el contrato de préstamo hipotecario se encontraba resuelto, pendiente exclusivamente del pago de parte de la suma adeudada por los prestatarios, de modo que no existían obligaciones reciprocas en las que sucederse, existiendo únicamente un crédito pendiente de pago. En consecuencia, lo que aconteció no es un cesión de contrato, sino una cesión de crédito. No se trata de la transmisión del negocio de una entidad a otra, sino la transmisión de determinados créditos, entre los que se encuentra el derivado del contrato objeto de este litigio. No se cedió la posición de un contrato que ya estaba resuelto sino el crédito derivado de dicho contrato.

Llegados a este punto no cabe más que estimar el recurso, puesto que si no se ha sucedido en la posición contractual, la entidad demandada, cesionaria en el negocio de cesión de crédito, carece de legitimación para soportar la acción de nulidad de las cláusulas del contrato que no ha sido objeto de cesión, no le corresponde la titularidad jurídica del negocio cuya nulidad se pretende. Como indica la SAP Asturias, sección 6ª, del 23 de diciembre de 2020 ROJ: 5048/2020 - ECLI:ES:APO:2020:5048) "... habrá de concluirse que el negocio entre la demandada y el tercero es de cesión de crédito ( art. 1.526 CC), supuesto en el cual la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC); pues para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión con los efectos del precitado art. 1.529 CC ( STS 28-10-2004 y 20-11-2008)".

Y esta distinción no es contraria a la normativa de protección de consumidores, puesto que no impide instar la nulidad de cláusulas abusivas cuando son objeto de aplicación por el cesionario. Así, cuestión distinta sería que la entidad cesionaria ejercitara la pretensión de reclamación del crédito, en cuyo caso la cesionaria sí que tendría legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de aquellas cláusulas que han servido para determinar el crédito adquirido. En el presente caso, el actor insta la nulidad de cláusulas (gastos y comisión de apertura) cuyos efectos han quedado agotados al tiempo de celebrar el contrato y realización de la garantía hipotecaria, de modo que dichas cláusulas no se han aplicado para determinar el crédito que fue objeto de cesión y cuya titularidad corresponde actualmente al aquí demandado.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación al apreciar la falta de legitimación pasiva, revocándose la sentencia de instancia y desestimando la demanda".

Del mismo modo La SAP de Lleida sec. 2ª de 15 de sept. de 2022 pero cuando quien apelaba la sentencia era la cedente del crédito (demandada por la nulidad del contrato) que venía condenada a la devolución de prestaciones, bajo las siguientes consideraciones:

"La entidad WIZINK BANK S.A., apela la Sentencia únicamente en relación a la falta de legitimación pasiva de su representada. Sostiene que el 1 de diciembre de 2017 Wizink traspasó una cartera de crédito a Hoist Finance Spain, S.L.U., entre los que se incluía el derecho de crédito de Wizink Bank S.A. en relación al Sr. Octavio. Insiste que la compraventa fue notificada al actor el 13 de diciembre de 2018, y que su representada carece de legitimación pasiva ad causam. Solicita la revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda frente a su representada.

La parte apelada se opone al recurso por entender que concurre legitimación pasiva de la entidad, en base a la diferencia existente entre una transmisión íntegra del contrato, que sí determinaría la falta de legitimación pasiva, de una cesión de crédito, que es lo que ha operado en este caso. Alega que la cesión del crédito litigioso supone que el tercero asume la posición acreedora del contratante, pero en lo que afectaría la existencia o eficacia del negocio jurídico del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario. Solicita la desestimación del recurso de apelación y de forma subsidiaria para el caso de estimarse, interesa la no imposición de costas.

SEGUNDO .- La Sentencia estima la demanda y declara nulo el contrato celebrado entre las partes el 16 de septiembre de 2016, por contener un tipo de interés remuneratorio TAE del 26,82% que considera usurario. La entidad financiera apela la Sentencia por considerar que carece de legitimación pasiva, por la existencia de Compraventa de Cartera de Derechos de Crédito operada entre Wizink Bank

S.A. y Hoist Finance Spain s.L., el 1 de diciembre de 2017, elevado a público por póliza intervenida ante Notario, entre los que se encontraba el presente crédito del actor.

La STS nº 768/ 2021, de 3 de noviembre (rec. Num 5777/2018), exponía que: "2.3 La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero)-sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC-. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art 1527 CC, y sentencia 532/2014, de 13 de octubre )".

2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC, y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 200, y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002".

La SAP de Oviedo, nº 52/ 2021, de 16 de febrero (rec. Núm. 585/ 2020 ), recaída entre las mismas partes y en relación al mismo contrato de cesión de créditos, señala:

"En el segundo motivo se insiste en su falta de legitimación al haber quedado desligado de la relación con el actor con motivo del contrato de cesión del crédito, lo que no es así; antes al contrario, pues el negocio perfeccionado con la otro demandada es uno de cesión de créditos en el que el objeto de la cesión es un crédito, derecho o acción ( art. 1.526 CC (LEG 1889, 27)) y no la trasmisión íntegra del contrato propio de la cesión de contratos caracterizada por su trilateralidad ( STS de fecha 8-6-2007 y 22-5-2014) y porque, como se ha dicho, la nulidad por usura se predica del contrato originario sobre el cual se asienta el negocio de cesión, de forma que éste se sitúa en un segundo y posterior plano resultando afectado de forma directa y plena el recurrente por lo que se decide, deviniendo, en consecuencia, necesaria su llamada al proceso para la válida constitución de la relación procesal ( art. 5-2 LEC (RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892))."

Debe diferenciarse los efectos que derivan de la cesión de un contrato, que transmite la relación contractual íntegramente y necesita el consentimiento del contratante cedido. En cambio, en la cesión de un derecho de crédito, que transmite la titularidad del acreedor anterior al nuevo acreedor, el deudor no es parte en el negocio jurídico y no debe prestar consentimiento ( art. 1.529 CC). Se cede únicamente la posición acreedora del contratante, con todas las consecuencias que tal cesión lleve aparejada. Cuando la pretensión ejercitada puede afectar a la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva es del contratante cedente del crédito, que responde a su relación con el cesionario de la existencia y legitimidad del crédito.

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación y se confirma la resolución recurrida".

En idéntico sentido también la SAP de Girona de 20 de 2 sept. de 2022.

En definitiva, la sentencia apelada viene a acoger de un modo u otro la tesis de la entidad actora-reconvenida por no acceder a la excepción de la nulidad del contrato (articulada también como pretensión reconvencional) sin embargo luego si declara su nulidad y condena a reintegrar (erróneamente a la actora, que es ella) las sumas pagadas en virtud de la cláusula 5º relativa al coste del crédito con lo que entra a resolver la cuestión siguiente referida a la nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios para concluir que son usurarios y por lo tanto no pueden ser aplicables. Es lo que explica que estime parcialmente la demanda y que estime parcialmente la reconvención.

Procesalmente, como hemos indicado, no puede condenarse a la cesionaria actora HOIST Finance Spain SL al total reintegro ex art. 1303 CC de las prestaciones por una eventual nulidad contractual, según lo razonado al no ser la entidad que participó en el contrato ni quien recibió aquello que habría de devolver.

Ahora bien ello no puede significar exactamente la falta de legitimación pasiva de HOIST FINANCE, como refiere la SAP de Madrid de 10 de octubre de 2022 para casos de la legitimación activa de las entidades cesionarias que acrediten que se ha producido efectivamente una transmisión de ese derecho de crédito acompañando simplemente un testimonio de la escritura pública de cesión. "... Por tanto, si se ha reconocido su legitimación activa a todos los efectos de reclamación de la cantidad pendiente, no puede cuestionarse ahora su legitimación pasiva para soportar el ejercicio de una acción de la nulidad del contrato por usura. Entenderlo así abocaría a la absurda conclusión de que la actora podría reclamar la totalidad de sumas pendientes en virtud de esa cesión, amparándose en un contrato nulo en su origen por vulneración de la normativa sobre usura, puesto que la acción que pudiera ejercitarse por el deudor únicamente podría dirigirse contra quien no es parte en el procedimiento. Si se continúa avanzando con ese mismo planteamiento, obligaría a concluir que el deudor únicamente podría plantear a posteriori una acción de nulidad frente a la cedente y firmante primigenio del contrato a los efectos de que se decretase la nulidad y obtener el reintegro de lo que nunca debió abonar". Esta resolución

-añadimos- sería insatisfactoria y obligaría a emprender un posterior litigio.

La cuestión de interés determinante queda trasladado al litisconsorcio pasivo necesario como veremos lo, que fue suscitado por la actora-reconvenida para este caso de solicitud de nulidad del contrato, de indudable interés.

TERCERO.- La figura del litisconsorcio ex art. 12.2 de la LEC impone la necesidad de que sean demandados como litisconsortes todos aquellos frente a quienes, por razón de lo que sea objeto del juicio, deba hacerse efectiva la tutela jurisdiccional solicitada, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Como señala la STS de 8 mayo de 2008, la adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser inescindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte.

Se corresponde con un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 y 21 de enero de 2006 ), de ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil regule su examen en la audiencia previa al juicio (art. 416 circunstancia 3ª), y la posible integración voluntaria de la litis (art. 420).

En este caso en que el deudor "cedido" ejercita una acción encaminada precisamente a obtener esa declaración de nulidad con todos los efectos a ella inherentes, en particular, la aplicación a la devolución del capital prestado de todas las cantidades satisfechas con devolución de lo que exceda, lo cual sólo puede pretenderse de quien, habiendo facilitado dicho capital, deba efectuar tales operaciones, lo que no es el caso de la cesionaria del crédito, que ningún dinero prestó y nada consta que hubiera percibido y tuviese que devolver, parece evidente que ello debe pretenderse de la contratante y cedente del crédito que originó el problema, de modo que la litis está deficientemente constituida, debiendo dirigirse la acción de forma añadida contra Wizink Bank SA.

En un caso similar la SAP de Oviedo sec.7ª de 19 de octubre de 2022:

Presentada por la entidad HOST FINANCE SPAIN S.L., demanda de juicio ordinario en reclamación del crédito que fue objeto de cesión por BANKINTER, aportando para ello el contrato de cesión de crédito efectuado el pasado 22 de noviembre de 2.018, elevado a público según la escritura que se aporta como documento 2, y formulada reconvención contra la demandante por la que se insta la nulidad del contrato que da origen a la reclamación, tanto por usura, como por las demás razones que aparecen en la demanda reconvencional y, con apoyo en la primera de ellas, reclama ésta el saldo a su favor resultante. La sentencia desestima dichas acciones por falta de legitimación pasiva de la cesionaria y acoge en su integridad la demanda.

Segundo.- Para resolver la cuestión debatida es menester plantearse de oficio la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, en atención a la causa de rechazo de la demanda reconvencional que acoge la sentencia, en relación con la doctrina sentada por esta AP entre la diferencia de la cesión de créditos (relación que alega la actora que le une con la titular del contrato de tarjeta BANKINTER) y que se infiere prima facie de los datos aportados por la apelada con la demanda, dado para apreciar la nulidad del título que haría ineficaz la demanda ,como para resolver el resto de pedimentos de la demanda reconvencional, se hace precisa la presencia del cedente en la litis, pues en caso contrario se declararía ,-aunque lo fuese acogiendo la usura invocada como mera excepción -, la nulidad del contrato en un procedimiento en el que no ha sido parte, causándole manifiesta indefensión ,ante una eventual reclamación, bien del cesionario, bien del hoy apelante, en demanda de la cantidad que aduce se le adeuda, por lo que la demanda reconvencional debe dirigirse frente a aquel, cual faculta el art 407 LEC , para permitir su presencia en el procedimiento que servirá tanto para acreditar todos los pactos de la cesión ,como para discutir la usura y demás motivos de nulidad que se invocan del contrato inicial.

Tercero.- En este sentido, hemos resuelto en un supuesto similar al presente, en sentencia de 8 de julio de los corrientes, al igual que lo ha hecho en un procedimiento del mismo tenor que el que nos ocupa, la sentencia de la sección 5ª de 14 de febrero de 2022, lo siguiente que transcribimos hoy:

Llegados a este punto y estando atribuida la legitimación pasiva en la acción de nulidad por usura a los que hubieran sido parte en el contrato y aquellos que fueren titulares de derechos derivados del contrato, en este caso no ha tenido lugar una correcta constitución de la relación jurídico procesal, ya que dicha acción se ha dirigido, únicamente, frente a la cesionaria del crédito, pero no contra la entidad que le cedió el crédito, ....hoy WIZIN BANK, S.A., por lo que estableciendo el art. 12.2 de la LEC que "cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa" , supuesto que concurre en este caso, procede estimar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que dicha infracción procesal produce indefensión a entidad cedente no traída al proceso al poder verse afectada por el pronunciamiento sin haber sido oída. Falta de litisconsorcio pasivo necesario que, conforme a la doctrina jurisprudencial, constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio) y la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento (así SSTS de 271/2008, de 17 de abril , 664/2012, de 23 de noviembre o 672/2017, de 15 de diciembre ), con la consiguiente declaración de la nulidad de actuaciones.

Declaración de nulidad de actuaciones para la que se haya facultado este Tribunal, pues aunque el art. 227.2, párrafo segundo, de la LEC y el 240, apartado segundo, de la LOPJ establecen que "En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal" y el Tribunal Constitucional en el Auto 282/2000, de 18 de julio , señaló con relación a la restricción de las posibilidades de actuación del Tribunal en la fase de recurso y en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que "... éste no convierte al juez en garante absoluto del orden procesal y de los derechos fundamentales, imponiéndole el deber de reparar sus vulneraciones de oficio, al margen de los requisitos y procedimientos legalmente establecidos". Añadiendo " Por otra parte tampoco puede afirmarse que la carga impuesta a la parte de alegar en vía de recurso la nulidad de las actuaciones para que ésta pueda ser declarada no constituye un obstáculo o traba arbitrario ( STS 73/2006, de 13 de marzo) que implique un riesgo de inefectividad de la tutela judicial suficientemente relevante para convertir en constitucionalmente inaceptable la opción del legislador". Tal limitación en los términos expuestos, como ya fue recogido en la sentencia dictada el 14 de febrero de 2022 por la Sec.5ª de nuestra Audiencia Provincial, no puede trasladarse a los términos de este debate, con soslayo de la infracción procesal cuando ésta produce indefensión no a dicha parte al que la Ley impone la carga de alegarlo en su recurso, sino a un tercero, que puede resultar afectado por el pronunciamiento sin haber sido oído, no podido articular medios de defensa. Razonamientos, en virtud de los cuales, acordamos la nulidad de las actuaciones procesales practicas desde la contestación a la demanda por la representación de Banco Santander, S.A., incluyendo la sentencia dictada, momento al que deben retrotraerse a los efectos previstos en el art. 420 de la LEC; resolución que procede se dice en el supuesto enjuiciado por idéntico motivo.

Y la SAP de Salamanca 3 de mayo de 2022: "Si no hubo cesión del contrato, la eficacia retroactiva de su nulidad, calificada como radical, absoluta, originaria y fatalmente insubsanable, debe pretenderse, no solo frente a quien, como la parte apelada, ostenta un derecho de crédito que se vería necesariamente afectado por la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión ( STS de 20 de noviembre de 2008 ), sino, fundamentalmente, frente al cedente con el que se estableció ese vínculo contractual y con quien vino cumpliéndose, adquiriendo así pleno sentido la restitución recíproca de las prestaciones en los términos señalados".

Por todo lo expuesto se entiende la relación jurídico procesal esta defectuosamente constituida y deben dirigirse la acción tanto frente a la entidad cedente, Twinero SL, como contra la entidad cesionaria, Bulnes Capital SL, por lo que se declara la nulidad de lo actuado y se acuerda la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se proceda en la forma prevista en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente a la entidad Twinero SL en los términos que establece el artículo 420.1, párrafo 2º, y con el apercibimiento previsto en el artículo 420.4 de la citada Ley "

La SAP de Madrid sec. 20ª de 8 de sept. de 2022:

"La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial y actualmente incorporada al art. 12.2 de la LEC , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2.006 , entre otras). Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios, ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

En el presente procedimiento ejercita el actor, entre otras, la acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito que había suscrito con Banco Popular Español, S.A., hoy Banco de Santander, quien por cierto no fue demandado. Y aunque la demandada propuso en su escrito de contestación a la demanda la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ante la necesidad de traer al procedimiento a dicha entidad bancaria, lo cierto fue que la Juzgadora de instancia la rechazó en el acto de la audiencia previa, sin que tal pronunciamiento hubiese sido impugnado ahora en vía de recurso.

Sin embargo, al tratarse de una cuestión de orden público y que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo -puesto que de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE -, debe ser apreciada incluso de oficio en esta alzada dicha excepción, a pesar de que fuera rechazada en la instancia y que tal pronunciamiento ni siquiera hubiere sido recurrido. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 420 de la LEC , han de retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se pueda solventar definitivamente la cuestión.

La STS de 23 de noviembre de 2.012 enjuició un problema similar exponiendo lo siguiente:

"32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."

Como al respecto igualmente señaló la STS de 28 de junio de 2.012 , deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la parte demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia -y que no podrá ser inferior a diez días-, se dirija la demanda frente al litisconsorte omitido en los términos que establece el artículo 420.1.II LEC , con el apercibimiento derivado del artículo 420.4 de la LEC ; y "para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido en las SSTS de 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996, 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998, 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999 , 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000 )."

En definitiva debe estimarse una situación de falta de litisconsorio pasivo necesario, debiendo retrotaerse las actuaciones hasta el trámite del art 420 Lec.

CUARTO.- La estimación de oficio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, da lugar a que no se haga imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.