Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte en su día sentencia con desestimación del mismo y confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, condenando al recurrente a las costas de esta instancia.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON.
PRIMERO.- Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación
1. Recurre en apelación la representación procesal del administrador social demandado, D. Norberto, contra la sentencia dictada en la instancia que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil DISCOSA DE ALIMENTACIÓN, S.L., aprecia la concurrencia de los elementos propios de la responsabilidad personal y solidaria de los administradores sociales por las deudas sociales, ex artículo 367 TRLSC, y le condena a abonar la cantidad de 10.372,76 € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y el pago de las costas procesales causadas en la instancia.
2. La Jueza "a quo" considera acreditado que al tiempo de concertarse el contrato de compraventa de mercancías entre las partes en litigio, entre abril y octubre de 2017, y cuyo impago constituye la base de la obligación que se reclama, la sociedad TORREBERY, S.L. estaba ya incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas (artículo 363.1 e. TRLSC), por lo que siendo el demandado su administrador único durante ese periodo y no haber tomado medida alguna para promover activamente la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 367 TRLSC, procede imputarle directa y personalmente la responsabilidad por las facturas pendientes de pago por la sociedad contratante y por él administrada.
3. Alega la recurrente como primer motivo de apelación error en la valoración de la actividad probatoria por la juzgadora de instancia, al inadmitir indebidamente el interrogatorio del administrador de la mercantil demandante, con infracción de los artículos 281, 416, 421, 426 y 429 LEC, en relación con el artículo 24 CE. Como segundo motivo de su alzada alega infracción del artículo 227 LEC en relación con el artículo 238 LOPJ y los artículos 405 y 420 LEC, al no admitir la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la persona del administrador solidario de la mercantil TORREBERY, S.L., D. Pedro Jesús, contra quien no se dirigió la demanda. En un tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 218 LEC por falta de motivación e incongruencia de la sentencia. Finalmente, en el cuarto motivo se denuncia la infracción del artículo 367 TRLSC y la jurisprudencia que lo interpreta, al entender que no concurren los requisitos legales para poder apreciar la responsabilidad de administradores regulada en dicha norma.
SEGUNDO.- Sobre la acción de responsabilidad de administradores por no promover la disolución o, en su caso, el concurso de la sociedad de capital
4. El Derecho de sociedades mercantiles de capital vigente, contenido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2010, de 2 de julio (en adelante TRLSC), dispone de distintas acciones para exigir responsabilidad a los administradores de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada: de un lado, las acciones de responsabilidad de administradores por daños (artículos 236 y 237 TRLSC), a la propia sociedad (acción social de responsabilidad, artículos 238, 239 y 240 TRLSC) o a socios y terceros (acción individual de responsabilidad, artículo 241 TRLSC); y de otro lado, las acciones de responsabilidad de administradores por no disolver o declarar el concurso de la sociedad, concurriendo causa legal de disolución o concurso de acreedores (artículo 367 TRLSC).
5. Este segundo tipo de responsabilidad, configurado normativa y doctrinalmente como responsabilidad-sanción, responde a fines muy particulares de política-legislativa y tiene un régimen jurídico diferente al de las acciones típicas de responsabilidad por daños; aunque, en realidad, este peculiar régimen de responsabilidad no se desprende del todo de los fundamentos básicos de la responsabilidad extracontractual o aquiliana basada en la culpa o negligencia, motivo por el que resultan aplicables por analogía algunos de los presupuestos y reglas del régimen jurídico básico establecido para las acciones de responsabilidad por daños (como la extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho, artículo 236.3 TRLSC, o el régimen de prescripción de las acciones, artículo 241bis TRLSC).
6. Dispone el artículo 367 TRLSC ("Responsabilidad solidaria de los administradores"), tras haber sido modificado por la Disposición final 7.2 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley Concursal que:
1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.
2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.
3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.
7. La responsabilidad de administradores por no disolución o concurso de la sociedad establecida en el ordenamiento societario español desde el año 1989 despliega diferentes funciones:
i) por una parte cumple una función represiva, dirigida a conseguir la efectiva disolución o, en caso de insolvencia actual, la declaración de concurso de la sociedad, cuando concurran elementos suficientes para constatar de manera objetiva y efectiva la concurrencia de una causa de disolución (artículo 363 TRLSC) o de insolvencia actual (artículo 2 TRLC), castigando duramente a los administradores que no promuevan la efectiva disolución o concurso de la sociedad imponiéndoles la responsabilidad solidaria por las deudas sociales;
ii) junto a esa primera función, o como consecuencia de ella, cumple también una clara función preventiva, ya que busca evitar la pervivencia en el tráfico de sociedades de capital afectadas por una causa relevante de disolución o que incurran en situación de insolvencia; en particular la drástica reducción de su patrimonio que impida el pago a los acreedores y la continuación de la actividad empresarial;
iii) en directa correspondencia con lo anterior, la responsabilidad por no disolución o promoción del concurso cumple también una función tuitiva de los intereses de acreedores sociales y de los terceros en general en el tráfico económico, así como de los intereses generales presentes en el valor que representa la seguridad jurídica, pues aporta transparencia a situaciones de crisis empresarial y evita la pervivencia en el mercado de sociedades afectadas por algún vicio sobrevenido establecido por la Ley como causa de disolución o insolvencia;
iv) asimismo, al menos en el caso de la disolución por pérdidas cualificadas (artículo 363.1 e. TRLSC), este régimen de responsabilidad desarrolla una función preconcursal, pues impulsa la disolución y liquidación de la empresa social cuando se produzcan situaciones de grave despatrimonialización, evitando con ello que se produzcan o agraven situaciones de insolvencia y que se puedan concluir nuevas contrataciones sin posibilidad de cumplimiento por parte de la sociedad.
8. El legislador español impone a los administradores de sociedades anónimas y limitadas el deber de promover activamente la disolución de la sociedad, añadiendo así un deber legal específico al genérico de diligencia (artículo 225 TRLSC), bajo la amenaza que constituye el gravísimo régimen de responsabilidad personal y solidaria por las deudas sociales, que se instituye así como un elemento estructural coactivo dirigido a procurar el normal cumplimiento de ese deber del órgano de administración; y, con ello, el objetivo formal último, que consiste en poner alerta a los socios para que adopten medidas para superar la causa de disolución o, en su caso, para que disuelvan la sociedad si no lo creen posible, obligando al administrador a perseguir la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la empresa social, si los socios reunidos en asamblea deciden no adoptar ninguna medida de salvamento ni de disolución o concurso de la entidad.
9. La finalidad perseguida por el legislador en último término es, como se ha dicho, evitar que sociedades descapitalizadas continúen operando en el tráfico y conseguir su salvamento (mediante una recapitalización o refinanciación) o su liquidación (societaria o concursal) ordenada en interés de los acreedores sociales y de la seguridad del tráfico en general. Es decir, la responsabilidad de los administradores se configura como elemento estructural interno (en el régimen jurídico de funcionamiento de la sociedad anónima y limitada) imprescindible para conseguir los objetivos de política jurídica externos perseguidos por el legislador. Aprovechando el deber genérico de diligencia en la gestión y representación de la sociedad, el legislador convierte a los administradores sociales en "instrumento" directo de su política legislativa en pos de una mayor seguridad jurídica de los acreedores sociales y de una mayor transparencia y confianza de los terceros y del tráfico en general.
10. Para ello se crea un esquema de responsabilidad-sanción, claramente coactiva para presionar en el cumplimiento del deber legal de promover la disolución o el concurso de acreedores, que parece distanciarse -aunque no del todo- del típico carácter reparador o resarcitorio de la responsabilidad civil extracontractual para apostar por una finalidad disuasoria de naturaleza última preventiva. Este esquema de responsabilidad-sanción se construye a partir de la omisión de un deber legal, que sirve por sí sola para presumir una conducta negligente.
11. Como recuerda el Tribunal Supremo, " se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios (...) Para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa" ( SSTS 650/2017, de 29 de noviembre y 420/2019, de 15 de julio).
12. En suma, con la redacción existente hasta la modificación operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, constatada una causa de disolución o situación de insolvencia los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución con los requisitos del artículo 364 LSC y, si fuera insolvente, para instar el concurso de acreedores (cfr. artículos 2, 3 y 5 TRLC 2020); o bien para que adopte las medidas para remover la causa de disolución (artículo 365 TRLSC) o, en su caso, para buscar salidas a la insolvencia (como pueden ser los instrumentos preconcursales regulados en el Libro II, artículos 583 y ss. TRLC 2020, en particular planes de reestructuración, ex artículos 614 y ss., tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre); conclusión ésta última, finalmente recogida en el nuevo apartado 3 del artículo 367 TRLSC en correspondencia con el 365 del mismo cuerpo normativo (también modificado): según este último los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos, si bien la convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación; apuntando a continuación el artículo 367.3 TRLSC que, no obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento es esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad, y en caso de que no se alcanzase el plan de reestructuración el plazo de dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.
13. Volviendo al régimen jurídico anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 16/2022, si la Junta no fuese convocada, no llegase a celebrarse o no adoptase ningún acuerdo en relación con la disolución o el concurso, o con la remoción de la causa de disolución o posibles alternativas a la solicitud de concurso, cualquier interesado podrá pedir la disolución judicial, estando en todo caso obligados los administradores a solicitar la disolución cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no se hubiera adoptado (artículo 366 TRLSC). Llegados a este punto, la Ley establece una sanción para los administradores que no promovieron activamente la disolución o el concurso, en forma de la ya comentada responsabilidad solidaria por las deudas de la sociedad posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución o de insolvencia (artículo 367 TRLSC).
14. Recuerda el Alto Tribunal en este sentido que para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el artículo 367 LSC, se requieren los siguientes requisitos: 1) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el artículo 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión (cfr. SSTS 942/2011, de 29 de diciembre 395/2012, de 18 de junio, ó 420/2019, de 15 de julio).
15. Es doctrina jurisprudencial pacífica que si concurriera causa de disolución e insolvencia actual, los administradores sociales sólo podrán eludir la responsabilidad del artículo 367 TRLSC con la efectiva solicitud de concurso de acreedores. No obstante, la responsabilidad no se activará si a instancias de la junta o "motu proprio" los administradores deciden efectuar la comunicación de negociación con acreedores para instar una solución preconcursal (cfr. artículos 583 y ss. TRLC 2020), siempre que acaben solicitando la disolución o el concurso de acreedores si la negociación no resultara posible y la sociedad siguiera en causa de disolución o situación de insolvencia dentro de los plazos marcados por la legislación concursal al efecto. Esta interpretación, que se deducía de una lectura conjunta de la legislación societaria y concursal, se ha plasmado abiertamente en los artículos 365 y 367.3 TRLSC tras la modificación llevada a cabo por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.
16. Con todo, es importante tener muy presente que la responsabilidad de administradores por no promover la disolución o el concurso alcanza únicamente a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución o, en su caso -se deduce-, de la fecha en que se pueda determinar una situación de insolvencia actual. Es por eso fundamental determinar con carácter prioritario el "dies a quo", es decir, la fecha en que se puede dar por constatada la causa de disolución o la insolvencia actual y a partir de la cual los administradores sociales tuvieron que poner en marcha el procedimiento legal para promover la disolución o el concurso de acreedores, en los términos previstos en el artículo 367.1 TRLSC.
17. Precisamente ante la dificultad que puede conllevar la exacta determinación de ese "dies a quo" o fecha en que se puede tener por incursa a la sociedad en causa de disolución legal o insolvencia actual, dispone el apartado 2 del artículo 367 TRSCL que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Se invierte así la carga de la prueba, en el entendimiento de que son los administradores sociales quienes mejor pueden y deben conocer la situación patrimonial de la organización societaria para demostrar si y en qué momento estaba incursa en una causa legal de disolución o de insolvencia. En caso de que no puedan demostrarlo, los terceros acreedores de la sociedad podrán recurrir a presunciones que sirvan para acreditar situaciones de disolución (paralización de la actividad, despatrimonialización que implica la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones, falta de presentación de cuentas anuales en varios ejercicios...) o de insolvencia (cfr. artículo 2.4 TRLC) en fecha anterior al vencimiento de sus créditos frente a la sociedad.
18. Señala al efecto el Tribunal Supremo en la importante STS núm. 225/2019, de 10 de abril, que " Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después". A tal fin la citada sentencia se remite a la doctrina sentada en anteriores resoluciones, en concreto la Sentencia núm. 151/2016, de 10 de marzo, donde se dijo que " lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara"; aclarando, además que " en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del "acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo"". A su vez, en las sentencias núms. 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, el Alto Tribunal consideró que " el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad".
TERCERO.- Decisión de la Sala
3.1. Sobre la inadmisión de la testifical de la parte actora
19. Considera la Sala que la prueba testifical del administrador de la entidad demandante, denegada en la instancia, no aporta nada sustancial al fondo del asunto. El artículo 367.2 TRLSC invierte la carga de la prueba para que los administradores demandados por no promover la disolución o el concurso de la sociedad prueben, en su caso, que las obligaciones impagadas por la sociedad son posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o -tras la nueva redacción del precepto- a la aceptación de su nombramiento como administradores.
20. No se discute la existencia de las obligaciones impagadas a cargo de la sociedad TORREBERY, S.L. frente a la actora, DISCOSA DE ALIMENTACIÓN, S.L., por lo que compete al administrador demandado probar, bien que la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución legal o estatutaria, o bien que las obligaciones reclamadas son de fecha anterior al acaecimiento de dicha causa de disolución. En consecuencia, poco podría aportar el testimonio del administrador de la sociedad actora, cuando lo que corresponde probar al demandado son circunstancias inherentes a la sociedad deudora por él gestionada cuando se produjo la contratación y los impagos de las obligaciones contraídas.
3.2. Sobre la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario
21. Tampoco puede prosperar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, correctamente denegada en la instancia. Siendo la responsabilidad prevista en el artículo 367 TRLSC solidaria entre la sociedad deudora y los administradores que lo fueran (independientemente del régimen de organización del órgano de administración) al tiempo de producirse la contratación de las obligaciones que finalmente resultaron impagadas, el acreedor puede libremente dirigir su acción contra todos o cualquiera de ellos, sin perjuicio de que, una vez abonada la obligación por uno de los administradores solidariamente responsables pueda repetir éste la parte que en su caso pudiera corresponder contra quienes compartieran funciones efectivas de gestión en aquel momento.
22. El hecho de que, concurriendo causa de disolución, la obligación de promover activamente la disolución o remoción de la causa concreta corresponda a todos los administradores con cargo vigente, no significa que la acción tenga que dirigirse necesariamente contra todos ellos. Podría discutirse, si acaso, en supuestos de administración mancomunada o consejo de administración, donde los actos de gestión requieren la acción conjunta de varios administradores o un acuerdo mayoritario del consejo (salvo en asuntos delegables en consejeros delegados o comisiones ejecutivas), pero en ningún caso en supuestos de administradores solidarios.
23. Tratándose, en el caso concreto, de una administración solidaria de dos administradores, cualquiera de los administradores podría haber promovido activamente la disolución de la sociedad (o el concurso en su caso, o la comunicación preconcursal de negociación con los acreedores), resultando del mismo modo que los administradores resultarán individualmente responsables frente al acreedor social por el incumplimiento de esa obligación legal, pudiendo éste dirigir su acción indistintamente contra ambos o uno sólo de ellos, como así finalmente sucedió.
24. A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que se reclaman facturas impagadas por obligaciones contraídas en el periodo abril-octubre de 2017, habiéndose probado que el demandado quedó como administrador único de la mercantil TORREBERY, S.L. desde el día 7 de marzo de 2017, por lo que no cabría imputar en ningún caso responsabilidad a quien compartiera con él la administración solidaria hasta esa fecha, Sr. D. Pedro Jesús.
3.3. Sobre la falta de motivación e incongruencia de la sentencia
25. Se desprende nítidamente de la jurisprudencia constitucional, citada incluso por el propio recurrente, que la motivación de las sentencias es una exigencia que deriva directamente del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE), desarrollado luego en la legislación ordinaria procesal ( artículo 218 LEC). En este sentido, el máximo intérprete de la Constitución tiene declarado reiteradamente que la obligación de motivación, como garantía de exclusión de la arbitrariedad, se cumple satisfactoriamente incluso con argumentaciones escuetas y concisas siempre que expresen los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de la prueba practicada y a la interpretación y aplicación de las normas aplicables al caso concreto.
26. La sentencia de instancia considera acreditado que al tiempo de ser contraídas las obligaciones sociales cuyo incumplimiento se reclama (entre marzo y octubre de 2017) era ya administrador único el demandado (desde el 7 de marzo de 2017), por lo que ninguna falta de motivación ni incongruencia puede achacarse a la juzgadora de instancia al desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ni al resolver el fondo del asunto cuando interpreta la prueba resultante de las certificaciones registrales y de los balances de situación contable desde el ejercicio de 2016.
3.4. Sobre la concurrencia de los requisitos legales de la responsabilidad de administradores del artículo 367 TRLSC
27. Se ha considerado probado en la instancia que la sociedad TORREBERY, S.L. se encontraba ya incursa en causa de disolución desde el ejercicio de 2016, antes por tanto de celebrarse los contratos de suministro de los que nacieron las obligaciones impagadas, en el periodo que transcurre entre los meses de marzo y octubre de 2017. Expone la juzgadora cómo del balance de situación del ejercicio de 2016 se desprende la existencia de fondos propios negativos por importe de -41.023,42 € y un resultado del ejercicio de -43.017,85 €, agravándose la situación en el ejercicio de 2017, con fondos propios de -121.372 € y resultado del ejercicio de -80.349 €, cerrándose la hoja registral de la sociedad TORREBERY, S.L. desde el año 2018 por falta de presentación de las cuentas anuales de este ejercicio.
28. Se ha considerado acreditado asimismo en la instancia que, a pesar de esa situación patrimonial negativa, en ningún momento el administrador demandado procedió a promover la disolución o el concurso (o negociaciones preconcursales con acreedores) de la sociedad, por lo que concluye que la sociedad estaba incursa ya desde el ejercicio 2016 en la causa de disolución por pérdidas cualificadas contemplada en el artículo 363.1 e) TRLSC.
29. Alega en su defensa el demandado que las cuentas del ejercicio de 2016 fueron aprobadas en la junta general de TORREBERY, S.L. en el plazo legalmente establecido (seis meses después del cierre de ejercicio), procediendo a su depósito en el plazo de un mes desde su aprobación, ex artículo 368 RRM, el día 31 de julio de 2017. En consecuencia, considera que la situación patrimonial negativa de la sociedad no se habría puesto de manifiesto hasta esa fecha, al ser la fecha límite para la aprobación y depósito registral de las cuentas anuales. Adicionalmente alega que, para que pueda prosperar la acción de responsabilidad prevista en el artículo 367 TRLSC, la actora debe probar que la inactividad de no haber promovido la disolución y ordenada liquidación de la sociedad es lo que determinó el impago del crédito o contribuyó al menos a disminuir las expectativas de cobro al empeorar la situación patrimonial de la sociedad.
30. No puede estimarse. La Jurisprudencia a abordado desde hace tiempo la fijación del "dies a quo" o fecha en que se puede dar por constatada la causa de disolución o insolvencia actual de la sociedad y a partir de la cual los administradores tienen que proceder a convocar la junta general o solicitar el concurso de acreedores (o hacer la comunicación preconcursal de negociación con acreedores).
31. En un primer momento el Tribunal Supremo fijaba el inicio del cómputo del plazo en el momento en que los administradores conocieran la situación económica determinante de la causa de disolución ( STS de 30 de octubre de 2000), dejando así abierta la puerta a una lectura de corte subjetivo que obligaría a probar el momento en que los administradores tuvieron el conocimiento exacto de la causa de disolución. Posteriormente el Alto Tribunal fue evolucionando hacia posiciones más objetivas, declarando, primero, que el cómputo del plazo debía producirse desde el momento en que los administradores no pudieran ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad, sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico ( STS de 18 de julio de 2002. Después declaró -matizando la doctrina anterior- que el plazo para convocar Junta General que exonere de responsabilidad a los administradores debe contarse "desde que tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación", siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un simple estado de situación contable ( SSTS de 16 de diciembre de 2004, 9 de marzo de 2006 y 4 de julio de 2007).
32. Así pues, el Tribunal Supremo opta por una aproximación claramente intermedia del problema. El deber legal de convocar Junta en el plazo de dos meses no comienza a contar desde que se produzca o tenga lugar "objetivamente" la causa de disolución, sino desde el momento en que los administradores dispusieran de datos objetivos para poder apreciar la situación de manifiesto desequilibrio patrimonial y, por tanto, conocieran o (siendo fieles con su deber de diligencia) hubieran debido conocer la existencia de una causa de disolución ( SSTS de 9 de marzo de 2006 y de 4 de junio de 2007). Corresponderá, entonces, al juez o tribunal, apreciar las circunstancias del caso concreto para determinar el "dies a quo" a partir del cual contar el plazo de cumplimiento de la obligación para convocar la Junta General, aunque ese plazo no podrá ser en ningún caso el de aprobación de las cuentas por la junta general (hasta seis meses después del cierre de ejercicio) ni el de depósito de las mismas en el Registro Mercantil.
33. Los administradores que desplieguen el cargo con la diligencia exigida en el artículo 125 TRLSC pueden contar con datos o signos claros de la concurrencia de una causa de disolución con anterioridad incluso al cierre de ejercicio económico y elaboración de las cuentas anuales; máxime tratándose de la causa de disolución por desbalance patrimonial cuando ésta genere situaciones de iliquidez siquiera transitoria. En último término, los administradores, en cuanto responsables de la elaboración y formulación de las cuentas anuales, contarán con elementos de juicio objetivos para conocer la situación de insolvencia por desbalance patrimonial al tiempo de proceder a la formulación de las cuentas, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (cfr. artículo 253.1 TRLSC). No puede servir de excusa, entonces, que no se pudo acreditar la causa de disolución por desbalance patrimonial hasta la aprobación de las cuentas por la Junta o incluso hasta el depósito de las mismas en el Registro.
34. En consecuencia, al tiempo de contraerse las obligaciones objeto del presente procedimiento, entre los meses de marzo y octubre de 2017, el administrador demandado (administrador único desde el 7 de marzo de 2017) ya pudo contar con elementos objetivos para apreciar la concurrencia de un desbalance patrimonial que situaba el patrimonio neto por debajo del capital social de la mercantil TORREBERY, S.L., sin necesidad de tener que apurar el plazo trimestral máximo de formulación de cuentas desde el cierre de ejercicio, y con ello la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) TRLSC, de manera que las deudas sociales contraídas en el periodo indicado han de considerarse posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, siendo así responsable solidario de las mismas el administrador demandado.
35. Por lo demás, como se ha expuesto ya en el Fundamento Jurídico anterior (supra, apartados 10 y 11), la responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 TRLSC sigue el esquema de una responsabilidad-sanción que se distancia de la típica responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria, por más que pueda conservar algunos de sus elementos propios. Con todo, la conducta omisiva de un deber legal, cual es el de promover la disolución o el concurso (o preconcurso) de la sociedad, ha de presumirse que constituye ya una conducta culposa o negligente, determinante "per se" de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, no siendo necesario probar actuación dolosa o culposa ni tampoco -como pretende la parte- establecer un nexo causal entre dicha conducta omisiva negligente y la causa de disolución o situación de insolvencia.
TERCERO.- Costas
36. Desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, procede hacer imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, en estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo ( artículo 398.1 LEC).
