Sentencia Civil 1417/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 110/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se ejercitó por la parte actora una acción de reclamación de cantidad por importe de 9.705,12 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, y los intereses que se devenguen, derivada de responsabilidad profesional, concretamente presunta negligencia médica o vulneración de la lex artis por falta de consentimiento informado en un tratamiento de cirugía estética en el abdomen, dirigida contra el médico que efectuó la operación, fundamentando su pretensión en la Ley 41/2002, concretamente en sus artículos 8 y 10, alegando, en esencia que "A mi mandante no se le informa en ningún momento de la forma de acometer la intervención, jamás pudo sospechar que se le iba a intervenir de forma absoluta el ombligo de tal forma que cambiase completamente su configuración y que además se le iba a quedar como resultado una cicatriz permanente que le avergüenza y acompleja. Si mi mandante hubiese sabido que su ombligo se iba a ver gravemente afectado y que le iba a quedar una gran cicatriz hubiese podido tomar la decisión de operarse o de no someter-se a la intervención".

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma con base, primero, en distintas excepciones procesales, y respecto al fondo en negar que hubiese existido la mala praxis alegada y, concretamente, que se completó debidamente el procedimiento de consentimiento informado, especialmente sobre las secuelas estéticas, dada la naturaleza de la operación.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda, dada la falta de acreditación de la ausencia de consentimiento informado del paciente demandante, pues de la prueba documental y testifical practicada se deduce que la demandante firmó el consentimiento informado aportado con la demanda, en el cual se contenían advertencias suficientes para evaluar los riesgos de la operación contratada.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

1.2.1.1. Primer motivo: Falta de fundamentación e incongruencia de la sentencia y vulneración del artículo 218 de la LEC.

1.2.1.2. Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia y validez del consentimiento informado.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte demandada, ahora recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que no ha existido error en la valoración de la prueba "... sobre la validez del consentimiento informado. Como es harto reconocido por la Jurisprudencia, la valoración de la prueba se efectúa por el Juzgador conforme a su libre arbitrio, pretendiendo ahora la parte recurrente sustituir dicho criterio por el suyo propio. Esta argumentación debe ser rechazada de plano dado que ningún razonamiento irracional ha fundamentado la sentencia desestimatoria que se recurre. El consentimiento es claro y suficiente para lo que se va a realizar. Por tanto, no es cierto que el juzgador resuelva la presente litis en base a la existencia de consentimiento informado, sin entrar a valorar si la información contenida en el mismo era suficiente, como puede comprobarse fácilmente de lo recogido en la propia sentencia. ... El Juzgador valora la información recogida en el consentimiento informado, así como las demás circunstancias relativas al caso, tras lo cual resuelve que la información suministrada a la actora en el apartado de riesgos relacionados con la intervención es suficiente para considerar valido dicho consentimiento, no produciéndose la vulneración del art 10 de la ley 41/2002 alegada de contrario".

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Falta de fundamentación e incongruencia de la sentencia y vulneración del artículo 218 de la LEC.

Aunque de forma tangencial, y un tanto confusa, la parte recurrente imputa a la sentencia de instancia importantes defectos formales, alegando al respecto que "El objeto del procedimiento es el que esta parte manifiesta en su escrito de demanda por más que se pretenda constreñir por el Juzgador en la audiencia previa en la dirección que personalmente él entienda, controversia u objeto del procedimiento que no se encuentran justificados en modo alguno en la Sentencia recurrida que lo único que hace es referir a dichas vistas de audiencia previa.

La Sentencia carece de los contenidos que sobre los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho establece el Art. 209 2 ªy 3ªde la LEC y 218 del mismo cuerpo legal . No contiene fundamentación de los hechos controvertidos ni de la prueba practicada más que la somera referencia a la sinceridad de la testigo. Sinceridad que esta parte no sólo no discute sino, que quiere poner en valor su declaración cuyo contenido ha sido obviado por el juzgador".

Parece que la parte recurrente achaca a la sentencia incongruencia y falta de fundamentación y, en consecuencia, vulneración del artículo 218 de la LEC. Veamos cada una de tales imputaciones.

2.1.1. Sobre la incongruencia de la sentencia.

La incongruencia predicada la sustenta el recurrente en que el Juez a quo no habría dado respuesta en la sentencia a la pretensión de la parte plasmada en su demanda, alterando el objeto del procedimiento en la Audiencia Previa.

Pese a la escasa argumentación del submotivo analizado y tratando de dar una respuesta al recurrente respecto a esta cuestión, ha de recordarse que tal y como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Por su parte el TS ( STS de 25 de septiembre de 2002), concretando algo más señala que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996).

En el caso de autos, pese a la parquedad argumentativa del submotivo analizado, no se aprecia que se haya producido la incongruencia que se alega, pues en la demanda si bien parece que se estarían esgrimiendo dos motivos en los que se fundamentaría la reclamación, mala praxis médica en la realización de la operación a la visita del resultado producido y falta de consentimiento informado, es respecto a este último argumento sobre el que la recurrente centra sus alegaciones. En efecto, en los hechos de la demanda es a la omisión del consentimiento a la que se refiere casi en exclusiva, y en los fundamentos de derecho solo cita normas jurídicas relativas a tal cuestión, concretamente los artículos 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002, recalcando la rigurosidad de la información que debe prestarse y el momento en el que debe efectuarse, teniendo en cuenta que nos encontramos en un acto médico enmarcable en la denominada medicina satisfactiva. Por el contrario, ninguna mención se hace en la fundamentación jurídica de la demanda a una infracción de la lex artis por la forma de desarrollar la intervención. Sentado lo anterior, y ante la imprecisión de la demanda respecto a la concreción de la acción ejercitada, resulta comprensible y acorde a lo previsto en los artículos 414.1 y 428.1 de la LEC que el Juez a quo tratase de fijar en la audiencia previa "... con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho, o de derecho, sobre los que exista controversia...", pues con ello se da cumplimiento al mandato contenido en dichos preceptos.

Y sentada esa premisa, y visionado el acto de la audiencia previa, no se aprecia que el Juez, insistimos, en cumplimiento de los precitados artículos 414.1 y 428.1 de la LEC, cambiase el objeto de la litis, estimándose que el mismo quedó fijado exclusivamente en si se había practicado correctamente la información necesaria para la prestación del consentimiento informado exigido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente. Por el contrario, y según consta en la grabación (video 2 de la audiencia previa, minutos 10,40 a 16,22, video 3 minutos 7,23 a 8,42), quedó excluido del objeto del debate y de la litis la posible existencia de malas prácticas médica en las fases previa, coetánea o posterior a la operación, sin que conste en tales grabaciones, ni en la posterior del acto del juicio (vídeo 4) protesta o recurso alguno de la parte apelante/recurrente sobre la decisión del Juez a quo de circunscribir el objeto de la litis a la prestación o no y a la validez del consentimiento informado de la paciente.

Y delimitado así el objeto de la litis, no puede apreciarse incongruencia alguna de la sentencia, pues la misma da respuesta razonada y congruente a la pretensión de la parte demandante/recurrente, desestimando la demanda al considerar que sí se prestó por la paciente el consentimiento cuestionado, básicamente acreditado con el documento que se menciona en el hecho primero de la demanda y aportado con esta.

A mayor abundamiento, la vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, que es en definitiva lo que se estaría imputando al Juez a quo, pues al haber reducido el objeto de la litis a la omisión o no del consentimiento informado habría silenciado cualquier pronunciamiento sobre la vulneración de la lex artis en la realización de la operación, debe ser rechazada dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como en el extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, la alegación de incongruencia debe ser desestimada, también, por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010).

2.1.2. Sobre la falta de fundamentación de la sentencia.

Igualmente, imputa la recurrente falta de fundamentación a la sentencia, alegando que "La Sentencia carece de los contenidos que sobre los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho establece el Art. 209 2 ª y 3ªde la LEC y 218 del mismo cuerpo legal . No contiene fundamentación de los hechos controvertidos ..."

Delimitado así este submotivo, la Sala tampoco comparte las alegaciones de la parte recurrente.

Respecto al defecto imputado a la sentencia de falta de fundamentación o motivación, ha de comenzarse por señalar en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), que la motivación es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE, y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la rúbrica Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española, que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del mismo texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, el submotivo analizado ha de ser rechazado, pues no se aprecia que la sentencia esté falta de motivación. Por el contrario, dicha resolución contiene un relato fáctico y jurídico conciso, pero más que suficiente, para cumplir el doble canon de razonabilidad de la decisión y de su posible control/revisión jurisdiccional en otras instancias. En efecto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se expone como quedó delimitado el objeto de la litis (falta de consentimiento informado de la demandante), la jurisprudencia atinente a la cuestión debatida, una valoración de la prueba obrante en autos sobre el hecho controvertido (documental y testifical) y la conclusión a la que llega el Juez a quo después de ese iter lógico/deductivo y que no es otra que en la intervención quirúrgica practicada existió el consentimiento informado de la demandante, lo que lleva al Juez a quo a dictar el fallo desestimatorio de la demanda que se consigna en la sentencia.

Por tanto, la motivación de la sentencia es más que suficiente para entender las razones por las que se desestima la demanda y para permitir, como así se ha hecho interponiendo el presente recurso, su control en esta alzada.

A la vista de todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

2.2. Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia y validez del consentimiento informado.

2.2.1. Delimitación de la cuestión controvertida en esta alzada.

La parte apelante sustenta este segundo motivo del recurso en una incorrecta interpretación por el Juez a quo del documento sobre el consentimiento informado (documento nº 5 de la demanda) firmado por la paciente, alegando concretamente la recurrente que "No se discute que el doctor demandado haya enviado por correo electrónico a mi mandante la información que consta en el documento num. 5 aportado por esta parte y que tal y como acreditó la parte demandada le fue remitido días antes a su correo electrónico. Lo que se discute es que esa información sea la correcta, adecuada y válida como consentimiento informado. Y, además, esa información no guarda relación con la intervención realizada tal y como puso esta parte de manifiesto en las conclusiones puesto que a Dña. Fermina NO se le intervenía de abdominoplastia SINO de miniabdominoplastia (y liposucción con plicadura de rectos abdominales), vulnerándose por lo tanto el Art. 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre ".

Por su parte, la sentencia se pronuncia sobre esta cuestión, que es la nuclear en este proceso, en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo): "En el presente supuesto, la parte demandada ha probado suficientemente que, con relación con la intervención a la que fue sometida la demandante con fecha 10-7-18 y que figura identificada en el hecho primero del escrito de demanda, existió dicho consentimiento informado, lo que conlleva necesariamente, a la vista de los términos en los que quedó finalmente fijada la controversia en el acto de la audiencia previa, el dictado de una sentencia desestimatoria. A estos efectos resulta esencial, por un lado, el contenido del documento de consentimiento informado que figura debidamente firmado por la ahora demandante y que ha sido aportado junto al escrito de demanda (ver el contenido de las advertencias contenidas en dicho documento relativas a riesgos relacionados con "cicatrización cutánea", "seroma" y "ombligo"), habiendo reconocido la actora, en el acto de la audiencia previa, que le fue remitido por correo electrónico con fecha 3-7-18 y, por otro lado, lo manifestado por la testigo que ha comparecido en el acto de juicio, habiendo apreciado este magistrado plena sinceridad y espontaneidad en la misma".

Delimitados así los términos del debate planteado en esta alzada y referidos a un posible error en la valoración de la prueba por el Juez de Instancia sobre la prestación del consentimiento informado, una adecuada resolución de tales cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.2.2. Consideraciones jurídicas previas.

2.2.2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2.2.2. Sobre el consentimiento informado.

Para que una intervención médica sea correcta es preciso que cumpla tres requisitos: que sea médicamente indicada, que se realice de acuerdo con la lex artis, y que se lleve a cabo con el consentimiento del paciente. Elemento esencial de la lex artis ad hoc es el de la obligación de informar al paciente ( STS 2 octubre 1997). El consentimiento informado se erige en un presupuesto y elemento integrante de la lex artis, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad.

El médico no puede sin el consentimiento libre e ilustrado de su paciente ("consentimiento informado") proceder a una intervención quirúrgica que no ha sido impuesta por una necesidad imperiosa o un daño inmediato para el interesado, por cuanto si el paciente desconoce sus riesgos ex ante, no los puede asumir, quedando los mismos de cargo exclusivo del médico actuante.

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ( LGS) regulaba en los apartados 5 y 6 del art. 10 la institución del consentimiento informado, en términos que han sido interpretados por la jurisprudencia. Dicha regulación ha sido derogada por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; siendo ésta la normativa aplicable al presente caso, habida cuenta la fecha de los hechos enjuiciados.

Una información adecuada al paciente es esencial para que éste pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva y no viciada. El art. 4 Ley 41/2020 establece el derecho a la información asistencial en los siguientes términos: 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

El art. 8 Ley 41/2002 regula el consentimiento informado: 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La doctrina jurisprudencial acerca del consentimiento informado se puede condensar, a los efectos que interesan para la presente resolución, en los siguientes pronunciamientos:

- La STS de 15 noviembre de 2006 proclama que la Ley General de Sanidad consagra en su artículo 15 los derechos del paciente, entre los que incluye el derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnostico, pronostico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, excepto cuando la urgencia no permita demoras que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle grave lesiones de carácter inmediato. El consentimiento informado es de esa forma presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo, 23 de julio de 2003, 21 de diciembre 2005), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003).

- El titular del derecho es el propio paciente o usuario de los servicios sanitarios quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención médica. En cuanto a la persona que ha de facilitar la información al paciente es el facultativo que va a realizar la intervención, pues debe de conocer la trascendencia y alcance de la misma, detallando las técnicas disponibles ( STS 26 septiembre 2000).

- Puede tenerse por cumplida la esencia de la obligación de informar, incluso sin existir consentimiento por escrito, a la vista del resto de las pruebas ( SSTS de 10 noviembre 1998 y 2 noviembre 2000). Es unánime en la doctrina y la jurisprudencia la consideración de que es al médico a quien corresponde la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente ( SSTS 25 abril 1994, 31 julio 1996, 28 diciembre 1998, 19 abril 1999, 26 septiembre 2000, 12 enero 2001...).

- Aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que la simple inobservancia por un médico del deber de informar suponga que deba asumir el daño del tratamiento correcto que aplica, dicho planteamiento jurídico exige que la lesión, no previamente informada, se haya producido como consecuencia del referido tratamiento médico ( STS de 17 abril 2007). El art. 10.5 de la LGS establece que la dación de información habrá de ser verbal y por escrito, pero no puede olvidarse que no toda infracción formal del derecho de información hace nacer la responsabilidad civil del facultativo. Por otra parte, ni siquiera el incumplimiento total del deber de información hace nacer "per se" la responsabilidad, sino sólo cuando existe la indispensable relación de causalidad entre la falta de información y el daño sufrido ( STS 16-12-97 y de 29 julio 2008).

- Para que puede declararse la responsabilidad civil médica por la omisión de un consentimiento previa y suficientemente informado es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una intervención médica, correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias. En definitiva, la apreciación de la expresada responsabilidad civil exige el concurso de los siguientes requisitos:

a) Que el paciente haya sufrido un daño personal cierto y probado. El daño es presupuesto fundamental de cualquier clase de responsabilidad civil. Sin él, la eventual omisión del consentimiento informado para una intervención médica no pasa de ser una infracción de los deberes profesionales, con posibles repercusiones en otros órdenes, pero carente de consecuencias en la esfera de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

b) Que el daño sufrido sea consecuencia de la intervención médica practicada y materialización de un riesgo típico o inherente a ella. Su exigencia no constituye sino manifestación de la necesaria relación de causalidad que es asimismo presupuesto de la responsabilidad civil. El daño no solo ha de mostrarse vinculado o ligado causalmente a la intervención, sino que ha de ser traducción de un riesgo típico o asociado a ella del que el paciente debió ser informado previamente a su realización como premisa para la obtención de su consciente y libre consentimiento. Si el daño sufrido no fuera inherente a la intervención ni por ende previsible en una estimación anticipada de sus eventuales riesgos, su acaecimiento quedaría plenamente integrado en el caso fortuito exonerador de responsabilidad ( art. 1105 del Código Civil); y ello, aunque sobre los riesgos típicos tampoco se hubiera producido la necesaria información al paciente.

c) Que del riesgo finalmente materializado en daño no hubiera sido el paciente informado previamente al consentimiento de la intervención. Como antes se ha dicho es la omisión del consentimiento previa y suficientemente informado de los riesgos típicos la que determina su asunción por el médico responsable. Tratándose de un riesgo asociado a la intervención, la omisión de su advertencia es a este respecto suficiente, aunque al consentimiento hubiera precedido la información de otros posibles riesgos.

d) Que el daño constituya una incidencia de la intervención no atribuible a la negligente actuación del facultativo ni al deficiente funcionamiento del servicio. En caso contrario, será apreciable la responsabilidad, pero por culpa o negligencia en la actuación o en la organización del servicio y no por el título de imputación a que este examen se contrae ( Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia de 27 octubre 2001).

- Finalmente, la presencia del consentimiento informado no constituye patente de corso, en tal forma que, abstracción hecha de haber informado de un determinado riesgo tras cierta cirugía, su materialización generará responsabilidad si fue consecuencia de un proceder inadecuado por parte del médico ( STS de 28 de julio de 1997).

2.2.3. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez de Instancia ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento respecto a que fue prestado el consentimiento informado por la recurrente y que la información previa recibida era correcta para formarse una idea adecuada de los riesgos asociados a la intervención concertada.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado en la sentencia sobre la cuestión a debate es completo, pues ha versado sobre la prueba admitida: la documental y el interrogatorio de la testigo (enfermera del doctor que practicó la operación). En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que la paciente recibió una información suficiente sobre la operación y sus posibles riesgos y que prestó su conformidad no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

La sentencia apoya su conclusión exoneratoria, y este Tribunal la comparte, básicamente, en el documento nº 5 de los aportados con la demanda y denominado "Consentimiento informado para abdominoplastia+Liposucción" en el que se contienen suficientemente detallados los riesgos de la operación a la que se iba someter la recurrente; concretamente, en relación a la cicatriz que puede ser anestética, y respecto al ombligo que puede "O currir mal posición,, cicatrización excesiva, apariencia anestética o perdida del ombligo". Esos riesgos son los que se transforman en realidad tas la operación, pues la paciente demandante alega como resultado indeseado de la operación el cambio en el "... aspecto, forma y dimensiones de su ombligo..." (hecho segundo de la demanda) y la exteriorización de una cicatriz "... vertical, gruesa y oscura desde el ombligo al pubis" (hecho cuarto de la demanda), bastando comparar la descripción que efectúa la recurrente de los efectos de la operación con los riesgos descritos en el consentimiento informado antes transcrito para concluir que los primeros son perfectamente subsumibles en los segundos, concretamente en apariencia anestética del ombligo y de la cicatriz, pues, según el diccionario de la RAE, no otra cosa significa el adjetivo anestético: que no es estético.

Por tanto, reiteramos, no se aprecia un error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada, considerando que el Juez a quo ha ponderado razonablemente los medios de prueba admitidos en el proceso y la conclusión que extrae corresponde a un silogismo correcto y que no puede ser calificado de irracional, absurdo o ilógico, único supuesto en el que cabría sustituirlo por el que hace la parte apelante en su recurso.

Por todo ello, la Sala entiende, tras valorar la prueba practicada, que existió consentimiento informado pues, además del impreso genérico recibido y rubricado por la paciente, hubo varias informaciones verbales entre el médico y la paciente (testifical) explicando todo lo referente a la operación y a sus consecuencias, siendo la información proporcionada la oportuna y razonable en relación a la intervención y a la paciente usuaria, a quien se le pusieron de manifiesto los eventuales riesgos para prestar su conformidad al acto médico en cuestión, señalando que la libertad de opción del paciente es mayor en los supuestos de medicina voluntaria frente a los supuestos de medicina necesaria o curativa.

La demandada suscribió el documento obrante en autos prestando su consentimiento a la operación, del que se desprende haber asumido la posibilidad de que pudieran ocurrir, amén de las especificadas, otras complicaciones que obviamente no es posible detallar con carácter exhaustivo, y como consecuencia no puso reparos. Y no puede pretender invalidarlo porque no fue realmente advertida de las complicaciones y riesgos inherentes a la propia operación, pues no se aprecia un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de la paciente a someterse a dicha intervención, o porque devino viciado, inoperante u desnaturalizado, cuando está redactado en forma comprensible y sin que la actora estuviera en una situación de urgencia que le impidiese valorar los documentos firmados. Es más, ni se dice en la demanda en modo alguno cuáles serían las omisiones relativas al consentimiento informado de la actora, ni cuáles las opciones no explicitadas o las consecuencias de no se sabe qué omisiones producidas, que invalidaran lo así firmado, pues como hemos dicho en el formulario firmado aparecen recogidos como posibles riesgos los que luego se materializaron como consecuencias no deseadas por la paciente, no pudiéndose equiparar la posible falta de información con la disconformidad de la paciente con el resultado de la operación. Consecuentemente, habiéndose ofrecido a la actora la información previa legalmente exigible y habiéndose prestado por la misma el consentimiento expreso, y por escrito, a la realización de la intervención quirúrgica objeto del litigio, es evidente que no cabe atribuir incumplimiento contractual alguno al médico demandado.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer los argumentos contenidos en el recurso y que son los siguientes:

- Respecto a que la información ofrecida no se corresponda con la operación finalmente practicada, según esta Sala carece de relevancia, pues lo fundamental a la hora de prestar el consentimiento no es la denominación de la intervención, sino los riesgos de la misma, y la recurrente no ha acreditado que los inherentes a uno u otro tipo de operación fuesen sustancialmente distintos, que sería lo que invalidaría su consentimiento, más aún cuando los específicamente sufridos por la paciente aparecen descritos en la hoja informativa facilitada. Es más, en el informe pericial aportado a los autos (folio 142) se hace constar por el perito informante (página 13) que el consentimiento informado es el adecuado para este tipo de operaciones (miniabdominoplastia) y el recomendado por la Sociedad de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Por tanto, no probado por la recurrente que la información a facilitar en los casos de miniabdominoplastia fuese diferente a la referida a la abdominoplastia+liposucción, el argumento es insuficiente para invalidar el consentimiento prestado.

- En relación a que "Mi mandante jamás fue informada de que la intervención se le iba a realizar por el ombligo; jamás se le dijo que la intervención conllevaría la realización de un ombligo nuevo y jamás imaginó que se le iba a producir una cicatriz vertical, gruesa y oscura desde el ombligo al pubis. Por el contrario, mi mandante estaba en la creencia de que la cicatriz sería horizontal a la altura del pubis tal y como publicita el demandado en su página web y es público y notorio en relación a este tipo de intervenciones", ello no supone un argumento invalidante de la información recibida, pues además de que no está acreditado que no se le informase sobre el "modus operandi", lo realmente decisivo a la hora de prestar el consentimiento no era la forma de realizar la operación, sino los posibles riesgos, y en la información facilitada, tanto por escrito como en las dos consultas anteriores a la operación (testifical minuto 2,35 del vídeo 4) aparecen descritos los riesgos atinentes al ombligo y a la cicatriz en la zona umbilical.

- Finalmente, sobre si la operación se realizó o no correctamente, concretamente si debió efectuarse por otro lugar distinto del ombligo a fin de dejar una cicatriz distinta (horizontal por encima del pubis y no umbilical) ello se sale del objeto del proceso, pues estaría haciendo referencia a una vulneración de las buenas prácticas quirúrgicas o de la lex artis, cuestión que, como se ha resuelto en el apartado 2.1.1., quedó excluida de la litis cuando se fijaron los hechos controvertidos en la audiencia previa.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO .- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Fermina.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación