Sentencia Civil 484/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 969/2021 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia ha desestimado, con base en la apreciación de prescripción del artículo 241 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante TRLSC), la demanda interpuesta en representación de don Benjamín y doña Berta frente a la mercantil BENICUYNA, S.L., y su administradora social doña Andrea.

En la demanda se deducía, ante todo, una pretensión de condena dineraria frente a BENICUYNA, S.L. A tal efecto, advertía expresamente la demanda que la acción ejercitada " deriva de la tutela del derecho de los demandantes a reclamar el importe de un pago realizado en su condición de fiadores de una obligación cuyo deudor principal era la citada compañía". Se invocaban en sede de fundamentación jurídica los artículos 1822, 1827, 1838 y 1839 del Código Civil.

De forma acumulada se ejercitaban otras dos acciones frente a doña Andrea, en cuanto administradora de la citada mercantil: la denominada acción individual de responsabilidad del artículo 241 del TRLSC; y la acción dirigida a exigir la responsabilidad solidaria prevista por el artículo 367 del propio texto.

Previa contestación a la demanda por las codemandadas, y tras la celebración de audiencia previa y juicio, la Sentencia finalmente dictada ha sido desestimatoria, en los términos ya indicados.

Los codemandantes apelan la resolución. En síntesis, reprochan la apreciación de prescripción, en particular en lo relativo a la acción dirigida frente a la mercantil. Asimismo, insisten en la procedencia de las acciones frente a la administradora social.

Tanto la entidad como la administradora codemandada se oponen al recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- En orden a la adecuada resolución del recurso, cabe comenzar precisando que en un juicio ordinario como el tramitado, los escritos de demanda y contestación definían el momento procesal oportuno no solo para fijar lo pretendido, sino también para alegar los hechos y argumentos de derecho que servían de sustrato fáctico y jurídico a lo pedido (arg. ex artículos 399, 405 y 412 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC).

Tras dichos escritos rectores, y salvo excepciones legalmente previstas -de concreto y limitado alcance (p. ej., artículo 426 de la LEC)-, no cabe innovar y modificar hechos, argumentos y términos del debate ( artículo 412 de la LEC). En el presente caso, además, no se efectuaron en la audiencia previa alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia, ni alegaciones complementarias (min. 00:20 a 00:25 de su grabación).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado, en relación con todo tipo de procedimientos civiles, que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los iniciales escritos alegatorios -a lo que se añade en el juicio ordinario, dentro de sus concretos límites, el trámite del artículo 426 de la LEC-, puesto que ello viola el principio de preclusión procesal y es susceptible de producir absoluta indefensión a la otra parte (v. gr., Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 803/2000, de 31 de julio, y n.º 511/2000, de 23 de mayo). Advierte así la propia Sala de lo Civil que " [l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa [...]" ( Sentencia n.º 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo).

En íntima conexión con lo expuesto, las pruebas han de referirse a los aspectos fácticos que, debidamente introducidos en los escritos de alegaciones, sean controvertidos ( artículos 281, 283 y concordantes de la LEC). No es la prueba, por tanto, una vía procesal apta para introducir hechos no alegados. Así, no constituyen trámite adecuado para aflorar nuevos argumentos fácticos o jurídicos los interrogatorios y declaraciones testificales, y no es admisible intentar introducir, a través de las preguntas y respuestas, hechos y argumentos no alegados en tiempo y forma. Como ha advertido la Sala Primera del Tribunal Supremo, " las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados" ( Sentencia n.º 59/2014, de 24 de febrero). Cabe afirmar por ello que " [l]a prueba practicada en la primera instancia está destinada a acreditar los hechos alegados por las partes sobre los que no exista conformidad y que sean relevantes para resolver la cuestión controvertida, pero no para introducir hechos no alegados oportunamente ni para modificar el sustrato fáctico de la acción" ( Sentencia n.º 25/2010, de 5 de febrero, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid).

Tampoco las conclusiones, finalmente, permiten introducir alegaciones alterando el objeto procesal y de debate oportunamente fijado, tal y como se deduce del propio tenor de los artículos 412 y 433 de la LEC.

Y ya en apelación, cuestiones no alegadas debidamente en los momentos aptos de primera instancia (demanda, contestación y, dentro de sus límites, trámite del artículo 426 de la LEC) no pueden introducirse " ex novo" en la segunda, pues deben respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hubieran hecho valer, en pertinente tiempo y forma, ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la LEC; reglas " ut lite pendente nihil innovetur", " pendente apellatione nihil innovetur").

TERCERO.- Sentado lo anterior, y a la vista de lo planteado en los dos primeros motivos de apelación, apreciamos que existe error en la resolución apelada.

Del texto de la Sentencia puede inferirse que la apreciación de prescripción del artículo 241 bis del TRLSC se hace extensiva a la acción ejercitada frente a la mercantil demandada y a la acción del artículo 367 del TRLSC dirigida frente a su administradora. Y ello vendría a confirmarse cuando, solicitado complemento por la parte demandante, se dicta un Auto denegándolo con unos argumentos que no es posible compartir.

Ante ello, basta advertir que la prescripción fundada en el artículo 241 bis del TRLSC ni fue opuesta en relación con la acción planteada frente a la mercantil demandada -y así parecía haberlo considerado el propio Magistrado a quo en la audiencia previa (min. 00:25 a 00:35, min. 01:43 a 01:48)-, ni es aplicable a la misma. Tampoco se opuso propiamente en relación con la acción fundada en el artículo 367 del TRLSC, ni le es aplicable ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 1512/2023, de 31 de octubre).

Sin perjuicio de lo anterior, y toda vez que los términos de la Sentencia y del Auto denegatorio de complemento distan de ser inequívocos, cabría también entender que la prescripción no se ha predicado propiamente de la acción dirigida frente a la entidad, mas en tal caso nos hallaríamos ante una evidente omisión de pronunciamiento respecto de tal acción ejercitada contra la mercantil, omisión oportunamente denunciada por la parte actora ( artículo 215 de la LEC).

En uno y otro supuesto la consecuencia ha de ser que esta Sala asuma la instancia, toda vez que no se interesa, siquiera de forma implícita, la nulidad de actuaciones.

CUARTO.- A partir de ello, y en lo que afecta a la pretensión dirigida frente a la entidad demandada, advertimos inicialmente que la demanda no justifica la legitimación de la codemandante doña Berta, ni delimita, con la deseable precisión, qué concreta acción derivada de la relación de fianza se ejercita con carácter principal.

Respecto de lo primero, hemos de resaltar que el fundamento de la acción es una relación de afianzamiento. Así resulta de múltiples pasajes de la demanda, p. ej.: " La acción judicial que, mediante el presente escrito, se ejercita contra dicha persona jurídica deriva de la tutela del derecho de los demandantes a reclamar el importe de un pago realizado en su condición de fiadores de una obligación cuyo deudor principal era la citada compañía" (pág. 1); " La suma de ambas partidas totaliza 146.476,11 euros que mis principales pagaron como fiadores y que no les ha sido reembolsado ni en todo ni en parte por la mercantil hoy demandada" (pág. 3).

Sucede, sin embargo, que la codemandante no era fiadora del concreto préstamo en que se basa la demanda (documento n.º 2 de la demanda, póliza de préstamo para empresas y profesionales de 24 de noviembre de 2011; documento n.º 3 de la demanda, " certificación" con membrete Caixa Benicarló; y contestación de la propia entidad al oficio remitido por el Juzgado).

La demanda, en este punto, no está debidamente fundamentada, pues se limita a aludir a los actores en plural como fiadores, y a invocar la relación de fianza. Desde esta perspectiva, no ostentando doña Berta la condición de fiadora, ni habiéndose argumentado suficientemente de otra forma su legitimación, procede apreciar su ausencia de legitimación activa ( artículo 10 de la LEC, tradicionalmente legitimación " ad causam", denominación esta de la que cabe prescindir tras la LEC de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala Primera, v. gr., Sentencias n.º 791/2011, de 11 de noviembre, y n.º 306/2019, de 3 de junio). La legitimación activa ha de concurrir al interponerse la demanda y la congruencia de la Sentencia exige que ésta atienda al estado de hechos y situación jurídica de las partes existente a la fecha de la interposición ( Sentencias de esta Sección n.º 270/2022, de 20 de abril, y n.º 350/2023, de 11 de septiembre). La falta de legitimación activa es apreciable de oficio ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 481/2000, de 16 de mayo, n.º 214/2013, de 2 de abril, n.º 195/2014, de 2 de abril, entre otras).

Por lo que respecta a la otra cuestión, la demanda invoca los artículos 1838 y 1839 del Código Civil, sin mayor precisión. Cabe recordar que tales preceptos disciplinan dos acciones o facultades distintas del fiador: la denominada acción de reembolso o regreso (artículo 1838); y la de subrogación (artículo 1839). Cabe su ejercicio alternativo, pero no cumulativo ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 761/2015, de 30 de diciembre, y n.º 22/2020, de 16 de enero).

QUINTO.- Efectuadas las anteriores precisiones, la prueba documental ampara la pretensión relativa a que la entidad demandada sea condenada a pagar al codemandante las cantidades que éste, como fiador, satisfizo a la entidad acreedora del préstamo en que la mercantil era obligada principal (documentos n.º 2 y 3 de la demanda, ya citados; documento n.º 4, otra " certificación" con membrete Caixa Benicarló, en lo que se refiere a los recibos del préstamo atendidos; y contestación de entidad de crédito al oficio remitido por el Juzgado). Y ello con base en cualquiera de las facultades del fiador aludidas.

La cuestión, no obstante, es el importe a que debe ascender la condena, dada la oposición a la demanda de la entidad deudora y su administradora social.

La controversia estriba en tres aspectos: una cantidad de 16.589 euros; la compensación de cantidades por una alegada obligación de " aportación"; y otro importe de

5.300 euros.

En lo que atañe a la primera cantidad, y frente a la oposición oportunamente efectuada en las contestaciones, la parte actora no efectuó alegación complementaria o aclaratoria en la audiencia previa. Es posteriormente, en conclusiones del juicio, cuando pretendió la alteración de la demanda, aludiendo al pago por tercero o a que no es un tema de fianza solidaria, pero sí de " obligaciones ordinarias" (min. 19:13 a 21:10 de la segunda pista de grabación del juicio). Al respecto, la parte actora pretendió incluso fundarse en documental aportada por las demandadas que expresamente había impugnado en la audiencia previa. En esta tesitura, ha de concluirse que no procede la estimación de la demanda en lo relativo a la indicada cantidad, por cuanto no ha resultado debidamente justificada su vinculación a la relación de fianza en la que, de forma exclusiva, se fundaba aquélla.

Por lo que respecta a las aportaciones pretendidamente debidas por el actor, advertimos la imprecisión de las contestaciones. Es evidente, en todo caso, que no se refieren a aportaciones sociales en sentido propio, esto es, dirigidas a integrar el capital social (artículo

1.2 y Título III del TRLSC). En momentos posteriores del procedimiento, de forma ya extemporánea para introducir alegaciones, se ha aludido a un pretendido acuerdo, no escrito, entre grupos familiares -ni siquiera entre los socios en sentido propio-, de realizar ingresos en la sociedad, sin mayor precisión del título en que se efectuarían (interrogatorio de la administradora demandada, min. 25:20 y siguientes de la primera pista de grabación del juicio; testifical de su marido, min. 10:20 y siguientes de la segunda pista de grabación; conclusiones de la defensa de la entidad codemandada en min. 32:05 a 32:40 de la segunda pista de grabación). Al margen de la referida extemporaneidad, y de la total ausencia de precisión y acreditación de los contenidos del supuesto acuerdo, no resulta justificado en modo alguno que la sociedad fuera siquiera parte en dicho pretendido pacto, de modo que no puede oponer al actor un crédito compensable.

Finalmente, y en lo que respecta a la cantidad de 5.300 euros, apreciamos que el documento n.º 4 de la contestación de la entidad y el equivalente n.º 9 de la contestación de la codemandada se integran por documentos heterogéneos, de distinto formato y naturaleza, alguno con partes y números manuscritos, sin ofrecerse una explicación coherente de los mismos. No figura propiamente en ellos pagaré alguno, frente a lo indicado en las contestaciones. Ambos documentos fueron además expresamente impugnados. Se deduce de las actuaciones que la situación contable de la sociedad dista de ser regular, más ello no puede beneficiarle en orden a aceptar cualquier tipo de documentación, escasamente significativa de forma aislada y difícilmente comprensible en su conjunto, al estar ausente de suficientes explicaciones. Y ello máxime en un contexto en el que además se admite, abiertamente, que diferentes grupos familiares utilizaban a su antojo la cuenta de la empresa.

Con base en lo expuesto, lo único que procede es condenar a la entidad demandada a abonar a don Benjamín la cantidad de 129.887,11 euros, deducidos del documento n.º 4 de la demanda.

Dicha cantidad devengará intereses al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación extrajudicial (29 de marzo de 2019, documento n.º 8 de la demanda, acta notarial de notificación y requerimiento). Desde la fecha de la presente resolución se estará al artículo 576 de la LEC, aplicable " ope legis".

SEXTO.- Por lo que respecta a la acción individual de responsabilidad (artículo 241 del TRLSC) procede, en primer término, analizar la prescripción.

Advertimos que, en este punto, el recurso de apelación pretende cierta alteración del planteamiento de la demanda, por lo que partiremos de ésta y no del recurso.

De la lectura de la demanda resulta con claridad que, dentro de los casos o grupos de casos que la doctrina jurisprudencial vincula con el artículo 241 del TRLSC, se venía a invocar un cierre o desaparición de facto sin ordenada liquidación (p. ej., pág. 4 de la demanda, primera línea y último párrafo; referencias en los fundamentos de derecho a resoluciones que contemplan dicho caso).

El análisis de la prueba, en congruencia con lo realmente alegado en la demanda (págs. 4 y 5), conduce a estimar que dicha circunstancia concurría, al menos, ya desde enero de 2015. Así, y dejando al margen previos expedientes de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada, constan cartas de despido de trabajadores por causas objetivas con efectos de 1 de octubre de 2013 (documento n.º 9 de la contestación de la entidad y n.º 4 de la contestación de la administradora). Consta la declaración censal de baja (modelo 036) presentada el 2 de enero de 2014, que señala como fecha efectiva de cese de actividad el 31 de diciembre de 2013 (documentos n.º 1 de la contestación de la mercantil y n.º 10 de la contestación de la administradora). Y de las cuentas anuales de 2014 (documento n.º 11 de la entidad y n.º 18 de la administradora) resulta la ausencia de actividad durante todo ese ejercicio, siendo relevantes, entre otros, el importe neto de la cifra de negocios o los gastos de personal -ambos en blanco- de la cuenta de pérdidas y ganancias.

Por su parte, el demandante venía haciendo frente a recibos del préstamo del que era fiador desde el 13 de junio de 2013 y, si ello no es ya suficientemente indicativo de la efectiva posibilidad de ser consciente de la situación de la sociedad, resulta además acreditado que era pleno conocedor de tal situación y de las peculiaridades (p. ej., ausencia de celebración de juntas) de la entidad. Así resulta de una plural prueba: documentos de la contestación de la administradora social con n.º 4 bis y n.º 13 -en este, págs. 4 y 11 a 15-; testifical de don Cesareo, propuesto por ambas partes, en min. 32:34 a 32:50, min. 33:44 a 33:50, min. 36:20 a 36:30, min. 37:40 a 38:00, min. 44:30 a 45:00, min. 50:35 a 50:50, entre

otros momentos, del primer vídeo del juicio; testifical de don Efrain, min. 54:10 a 54:30 del primer vídeo; y testifical de don Evelio, min. 58:20 a 58:45 del primer vídeo y 00:20 a 00:25 del segundo vídeo.

Por tanto, y por simple coherencia con el planteamiento efectuado en la demanda, en enero de 2015, con un período de inactividad ya superior al año, en una sociedad cuya situación conocía y en la que ni siquiera se celebraban en forma juntas en sentido propio, el actor podía ya haber ejercitado la acción individual de responsabilidad frente a la administradora social. Al efectuarse el requerimiento extrajudicial el 29 de marzo de 2019 la acción estaba prescrita.

A mayor abundamiento, la acción, tal y como fue planteada, no podía prosperar.

Cabe, en este punto, recordar el criterio expresado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 679/2021, de 6 de octubre:

" 3.- Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC .

De ahí que resulte tan importante que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

4.- No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros, el de diligente administración.

Esta objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resultan de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla.

5.- El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad.

Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ).

Quien ha causado el quebranto patrimonial del acreedor, al no pagar su crédito, ha sido la sociedad, no sus administradores sociales. La actuación antijurídica de los administradores, por negligente o contraria a la diligencia exigible, no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.

6.- Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad. Así pues, los daños sufridos por el acreedor no serían daños directos o primarios, sino reflejos o secundarios, derivados de la insolvencia de la sociedad.

Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.

7.- En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad."

Partiendo propiamente de lo que fue alegado en la demanda, apreciamos que al señalar las acciones u omisiones que se imputaban a la administradora, éstas se identificaban, en gran medida, con las causas de disolución invocadas a efectos de la otra acción ex artículo 367 de TRLSC. Se soslayaba así la distinción entre la acción individual de responsabilidad y la acción de responsabilidad solidaria o " ex lege", debiendo recordarse que no cabe pretender, a través de una confusión entre ambas, una suerte de extensión de la segunda de ellas a deudas anteriores a la eventual concurrencia de las causas de disolución.

Lo relevante, en todo caso, es que, aun alegando un cierre de hecho, la demanda no se esforzaba en justificar que, de haberse realizado una correcta disolución y liquidación de la sociedad, hubiera sido posible el pago total o parcial del crédito del demandante. Y, ante esta circunstancia, no cabría reputar debidamente acreditada una relación de causalidad directa de la conducta de la administradora con la frustración del pago del crédito del demandante.

Ya en apelación la cuestión es más evidente, por cuanto se manifiesta que la primera infracción denunciada es la ausencia de formulación de las cuentas de 2015, prolongada en ejercicios posteriores (pág. 6 del recurso). Al margen de que ello no corresponde exactamente con lo alegado en la demanda, se sigue sin justificar el necesario nexo de causalidad directo entre la conducta imputada y el daño alegado, sin que sea dable una introducción novedosa de argumentaciones en segunda instancia.

En suma, y cuando lo que se pretende frente a un administrador, por vía de la acción individual, es atribuirle responsabilidad por el impago de deudas sociales, ha de afinarse en la argumentación y acreditación de los requisitos de la acción.

Ha advertido así el Tribunal Supremo que " si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis . La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos " ( Sentencia de la Sala Primera n.º 253/2016, de 18 de abril).

SÉPTIMO.- Finalmente, debe analizarse la acción de responsabilidad solidaria del artículo 367 del TRLSC, toda vez que, frente a lo que parece haber entendido la resolución apelada, la excepción de prescripción no se alegó en relación a tal acción.

En definitiva, y por motivos análogos a los expresados en el fundamento tercero, debemos pronunciarnos sobre la pretensión.

En este punto, y frente a determinados argumentos defensivos de la administradora codemandada relativos a su falta de conocimiento, a su ausencia de actuación como efectiva administradora, o al carácter formal de su cargo, debe inicialmente recordarse que, en el ámbito mercantil, ello no solo carecería de eficacia exculpatoria, sino que revelaría la infracción de sus deberes legales. Como ha recordado la jurisprudencia, el nombramiento como administrador de una sociedad de capital no es meramente formal (así, Sentencia n.º 490/2016, de 14 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo), sino que conlleva unos cometidos y obligaciones que deben cumplirse con la diligencia legalmente exigida (artículo 225 del TRLSC).

Efectuada esta precisión, y examinada la concreta acción ejercitada, advertimos que la obligación social que hace valer el actor es anterior a la eventual concurrencia de cualquiera de las causas de disolución alegadas en la demanda.

La póliza de préstamo tiene fecha de 24 de noviembre de 2011 (documento n.º 2 de la demanda) y con ella debe reputarse que nació la deuda social ahora reclamada por el fiador frente a una administradora que, además, asumió el cargo el 30 de junio de 2012.

La cuestión subyacente ha sido en este sentido resuelta ya por la Sala Primera de Tribunal Supremo en su Sentencia n.º 22/2020, de 16 de enero:

" La cuestión controvertida gira en torno a la determinación de cuándo se entiende que nació la deuda social reclamada por la fiadora: con la póliza de crédito afianzada o con el pago del fiador al acreedor principal.

Para su resolución no cabe, como pretende la recurrente, aplicar la misma solución adoptada por la sentencia 151/2016, 10 de marzo , respecto de la obligación de indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la resolución por incumplimiento contractual, pues no existe una identidad de razón. En ese caso, es claro que la obligación de resarcimiento nacía de la resolución de un contrato por incumplimiento, era una deuda social nueva y no una modificación o trasformación dineraria de una obligación anterior de distinta naturaleza.

De ahí que tengamos que atender a la singularidad propia de la fianza y, más en concreto, a las relaciones entre el deudor y el fiador, para proyectar las consecuencias del pago por el fiador sobre este régimen de responsabilidad ex art. 367 LSC .

3. En la sentencia 601/2019, de 8 de noviembre , declaramos que "el reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deberlegal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago".

Esta justificación no se cumple en un supuesto como el presente. La fiadora asumió sus obligaciones de garante cuando no había causa de disolución. Si la deuda social afianzada es anterior a la aparición de la causa de disolución, el posterior pago por el fiador no supone contraer una nueva deuda por la sociedad estando ya incursa en causa de disolución que justifique la responsabilidad solidaria del administrador que incumple el deber legal de disolver. A estos efectos, el derecho del fiador a reclamar de la sociedad deudora lo pagado no es propiamente una nueva deuda social, sino una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor. Esto que resulta muy claro en el caso de la acción subrogatoria del art. 1839 CC , también lo sería cuando en la acción de reembolso se reclama la deuda satisfecha por el fiador y los intereses ( ordinales 1 º y 2º del art. 1838 CC ).

4. Como recuerda la sentencia 761/2015, de 30 de diciembre , el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso ( art. 1838 CC ) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 CC ):

"el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

"(...) tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó".

Aunque el fiador asuma la condición de acreedor frente a la sociedad deudora principal, respecto de lo pagado al acreedor principal, como consecuencia de la fianza, a los efectos previstos en el art. 367 LSC no cabe hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla. Cuando menos por lo que respecta al importe de la deuda satisfecha y sus intereses. Cuestión distinta podría ser en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso.

5. La solución alcanzada guarda relación lógica con el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC , primer inciso:

"Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador".

El pago del fiador, con posterioridad a la declaración de concurso, le legitima para sustituir al acreedor originario como titular del crédito, que seguirá siendo concursal, sin que el hecho de gozar el fiador, no sólo de la acción subrogatoria ( art. 1839 CC ), sino también de la de reembolso ( art. 1838 CC ), permita concluir que la obligación frente al deudor nació con el pago posterior a la declaración de concurso y por ello su crédito es contra la masa. En todo caso, el fiador que paga con posterioridad a la declaración de concurso del deudor, se subroga en la titularidad del crédito, que mantiene la consideración de concursal.

Si a los efectos del concurso del deudor, donde resulta relevante la fecha del nacimiento del crédito para considerarlo concursal o contra la masa, el pago del fiador, de un crédito concursal, con posterioridad a la declaración de concurso no hace nacer un crédito nuevo merecedor de la consideración de contra la masa, sino que simplemente se prevé la sustitución del acreedor por el fiador en la titularidad del crédito; en el caso de la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC , en que también es relevante la fecha del nacimiento de una deuda social para determinar si quedacubierta por esta responsabilidad, el pago por el fiador de una deuda social con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución tampoco supone el nacimiento de una nueva deuda social para hacer responsable de ella al administrador que incumplió los deberes de disolución, sino, en su caso, la legitimación del fiador para reclamar frente a la sociedad la deuda social satisfecha y sus intereses."

Procede, por ello, la desestimación de la acción ex artículo 367 del TRLSC al faltar uno de sus requisitos: que la obligación social sea posterior a la concurrencia de la causa de disolución.

OCTAVO.- Como resumen de lo expuesto, debe acogerse parcialmente el recurso de apelación y estimar de forma parcial la demanda en el único y exclusivo sentido de condenar a la entidad demandada a abonar al demandante don Benjamín la cantidad antes expresada con sus intereses.

Ha de mantenerse la ausencia de condena en costas acordada en la resolución apelada, y ello tanto por apreciarse ahora una estimación meramente parcial de la demanda (artículo

394.2 de la LEC), como por el hecho de que, en el caso de la codemandada absuelta, no recurrió ni impugnó tal decisión, no cabiendo su modificación en perjuicio de los apelantes.

NOVENO.- No procede la condena en costas de apelación a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la LEC).

Y ha de disponerse la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente