Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Global Licata SA, que comparece en calidad de apelante que ha existido infracción de lo dispuesto en el articulo 250.1.7º de la LEC, y el articulo 41 de la LH, ante su incorrecta aplicación produciéndose una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el articulo 24 de la Constitución. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.
Por la representación procesal de D. Herminio se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones del recurrente habrá que tener en cuenta la reciente doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de septiembre de 2023, que pone de manifiesto El juicio de precario no es idóneo para obtener el lanzamiento del deudor ejecutado ocupante del inmueble por quien no puede ser considerado un tercero ajeno al ejecutante. Estimación
1.- La cuestión controvertida. El objeto de la controversia en el presente recurso gira en torno a dos cuestiones. La primera se refiere a la idoneidad del procedimiento de desahucio por precario para obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda, objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando (i) esos deudores son potenciales beneficiarios de la suspensión de los lanzamientos prevista en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , a favor de los deudores en situación de vulnerabilidad (siempre que cumplan los requisitos del art. 2 de esta ley ), y (ii) quien promueve el pronunciamiento judicial de condena a cesar en el acto posesorio no es el acreedor ejecutante, u otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, sino un tercero que no tuvo intervención alguna en dicho procedimiento especial y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental.
La segunda cuestión controvertida se concreta en dilucidar si la sociedad demandante en este procedimiento puede ser considerada o no como un tercero de buena fe que adquirió su título dominical sobre la vivienda ejecutada fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.
2.- Obligación de entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria
2.1. La primera de las citadas cuestiones fue abordada por la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 771/2022, de 9 de noviembre , en la que fijamos una doctrina que, en lo sustancial, ha sido reiterada por las sentencias 515/2023, de 19 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , y que ahora procede mantener. Al analizar la cuestión, tras exponer el régimen legal derivado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, distinguíamos entre los supuestos en que el demandante en el juicio de desahucio fuese el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no) o un tercero que hubiese adquirido su título de dominio fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.
2.2. Para el primer caso, concluíamos que el juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así:
"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .
"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:
"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.
"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.
"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .
"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.
"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.
"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".
Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.
3.- La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario
3.1. Por el contrario, cuando el propietario que insta la acción de desahucio es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, que no ha sido parte ni intervenido en el mismo, y cuya buena fe se presume, por no haberse acreditado ninguna connivencia con el adjudicatario del procedimiento ni intención fraudulenta alguna, en ese caso, como declaramos en la citada sentencia 771/2022, de 10 de noviembre , el juicio de precario sí resulta un procedimiento idóneo para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble:
"En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ".
3.2. Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. Como explicamos en la misma resolución, con cita de las sentencias núm. 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre :
""Esta suspensión [del lanzamiento] constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".
"Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :
""8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".
"Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario".
3.3. En estos casos no cabe negar la viabilidad del juicio de desahucio por precario, cuando el demandado pierde su título de dominio sobre la vivienda, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso. Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 109/2021, de 1 de marzo , 212/2021, de 19 de abril , 379/2021, de 1 de junio , 502/2021, de 7 de julio , 783/2021, de 15 de noviembre , y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.
3.4. En la sentencia del pleno de la sala 771/2022, de 10 de noviembre , al aplicar esta doctrina en un supuesto en el que la cesionario del remate había transmitido después, por título oneroso, la finca adjudicada a la Sareb, que no había intervenido en el procedimiento de ejecución hipotecaria y cuya buena fe se presumía, apreciamos la idoneidad del juicio del desahucio por precario para la obtención de la entrega de la posesión de la finca a su propietaria.
4.- Las sentencias 515/2023, de 18 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , aplican esta misma doctrina jurisprudencial en supuestos sustancialmente semejantes al caso que ahora enjuiciamos: adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria a favor del ejecutante, Caixabank, que cedió el remate a su participada Buildingcenter, y posterior aportación por ésta a DIRECCION000 en una operación de ampliación de capital.
En la sentencia 515/2023 , al aplicar la reseñada doctrina, el resultado fue también estimatorio de la demanda a la vista de las circunstancias del caso: (i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entiendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente ( art. 217 LEC ), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013.
5.- Por el contrario, en la sentencia 999/2023, de 20 de junio (recaída también en un supuesto de adjudicación en procedimiento de ejecución a Caixabank, cesión del remate a DIRECCION001, y posterior aportación por ésta a DIRECCION000) la demanda fue desestimada. La razón fundamental del sentido de la decisión en este caso fue que, a la vista de lo acreditado en el caso, no podía atribuirse a la demandante ( DIRECCION000) la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, dadas sus conexiones con Caixabank.
En concreto, del contenido de las actuaciones, se desprendía la existencia de una "identidad entre la acreedora hipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate DIRECCION001., y la demandante DIRECCION000., mercantil ésta última de la que es socia exclusiva la precitada entidad financiera". Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 1128/2023, de 10 de julio .
6.- Esta es la solución que debemos aplicar también en el caso que ahora enjuiciamos. También en este caso consta, según resulta del poder para pleitos otorgado por DIRECCION000 al procurador a través del que comparece en el juicio, que " DIRECCION000." es una sociedad unipersonal, de la que Caixabank, S.A. es su socio único (así lo manifiesta en el acto del otorgamiento del poder el representante de DIRECCION000 en cumplimiento del deber de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010, de 28 de abril). El poder se otorgó el 9 de noviembre de 2018, es decir, en fecha muy próxima a la formalización del título por el que adquirió la propiedad sobre la finca litigiosa (aportación a sociedad en escritura de 16 de noviembre de 2018).
En su escrito de oposición al recurso, " DIRECCION000." afirma que Caixabank no ostenta ninguna participación en su capital social, que pertenece en un 80% a su matriz, " DIRECCION000.", y el restante 20% a DIRECCION001. Esta afirmación, sin embargo, está en contradicción con lo manifestado en la reseñada escritura de apoderamiento y aunque, a pesar de la indicada proximidad de fechas, podría por hipótesis resultar posible que la unipersonalidad de DIRECCION000 se hubiese perdido en una fecha intermedia entre el otorgamiento del poder y la adquisición del dominio de la finca, a través de la citada aportación, esa circunstancia hubiera debido ser acreditada, en su caso, por quien la invocaba, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).
7.- Por tanto, como en los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio , y 1128/2023, de 10 de julio , en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.
8.- Por todo ello, el recurso de casación debe ser estimado y, sin necesidad de resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos expuestos, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia dictada por el juzgado.
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se observa que la parte demandada era la propietaria de la finca, constituyendo su residencia habitual, y que el Banco de Santander instó el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1191/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, siendo adjudicada la finca a la citada entidad por Decreto de fecha 10/07/2016, por ausencia de postores.
Que la entidad Banco de Santander se la cedió a la entidad Global Licata SA, que está intimamente relacionada con la entidad anterior como resulta acreditado con los datos aportados en la contestación a la demanda.
Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida al entender que la entidad demandante no puede ser considerada como tercero de buena fe.
TERCERO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
