Sentencia Civil 33/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 184/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción declarativa de nulidad y de condena, pretendiendo frente a la entidad financiera CAIXABANK, que se declare la nulidad del contrato de crédito revolving celebrado con la demandada por tener el carácter de usurario, y que se declarase que la cantidad a restituir seria exclusivamente el principal del crédito del que ha dispuesto, condenando a la entidad a estar y pasar por dicha declaración; subsidiariamente solicitó que, se declare la nulidad de las cláusulas que regula los intereses remuneratorios por ser usurarios y por falta de transparencia, que se declare nula la comisión por reclamación de posiciones deudoras con la devolución de lo abonado por mi cliente por este concepto y la condena en costas a la demandada. Todo ello bajo la consideración de que se sostiene que, teniendo la consideración de consumidor y usuario, le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 3 del RDL 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE, al estimar que el interés cobrado del 26,08% es usurario.

Se opone la Entidad Financiera CaixaBank alegando en primer lugar falta de legitimación pasiva dado que segregó el negocio de tarjetas de crédito a su filial CAIXABANK PAUIMENTS & CONSUMER E. F. C.M F. P. S. A. Sostiene que, el TAE aplicado al actor no es el referido del 26'40 %, Invocando también la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 149/2020, sobre las tarjetas revolving. Por lo que suplica la integra desestimación de la demanda y la imposición en costas al actor.

Por el Juzgador de Instancia se estima íntegramente la demanda por entender que el interés remuneratorio cae de lleno en el ámbito de la Ley de Usura en cuanto que es muy superior al interés medio de mercado y que el contrato viene referido obviamente al año 2019 en el que se aporta documentación acreditativa de la amortización por superar en cinco punto el interés medio de mercado.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad bancaria y sostiene que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un claro error en la valoración de derecho, puesto que si se valora el interés aplicado resulta que a partir del uno de mayo de 2020 se reduce sustancialmente el interés remuneratorio en este caso el TAE aplicado no llega a 20'7476, lo que el juzgador debió valorar a los efectos de los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad del contrato de la tarjeta revolving.

Por su parte el apelado solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. -Analizaremos en primer lugar la excepción planteada en la instancia y reiterada en el alzada en relación a la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria en tanto que entiende que en su día segregó el negocio de tarjetas de crédito a la filial ya que tiene personalidad jurídica propia y que se creó en el 2012 cuando se segrego el negocio de tarjetas de crédito, mantienen diferentes CIF y que se tratan de entidades diferentes y que era público y notorio dicha separación, e incluso en el Registro oficial de entidades, el Código de B.E. asignado a esta entidad es diferente a la demandante.

La excepción debe ser desestimada cuando la propia entidad bancaria demandada ha reconocido, dentro o fuera del proceso, su legitimación para responder de las responsabilidades que pudieran derivarse del contrato celebrado con la demandante. Si la demandada admite por cualquier vía su legitimación, expresa o tácitamente (por no negarla cuando tuvo la oportunidad de hacerlo), queda vinculada y no puede posteriormente desconocerla, en aplicación de la doctrina de los actos propios. En efecto, es sabido que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que pueda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Así, la STS nº 85/2010, de 19 de febrero, de la que se hace eco la posterior STS nº 335/2013, de 7 de mayo ), sintetiza esta doctrina en estos términos:

&quo t; El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción ..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". "

Cier to que, dados los efectos de la aplicación de esta doctrina, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, la jurisprudencia exige que se trate de "actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado" ( STS nº 466/1998, de 19 de mayo), o de actos "cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco" ( STS nº 1210/1998, de 10 de febrero), o de "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica" ( STS nº 994/2002, de 22 de octubre), y "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica "( STS nº 480/2001, de 21 de mayo), "exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil "( STS nº 2/2006, de 16 de enero). En el mismo sentido pueden citarse las más recientes SSTS nº 320/2020, de 18 de junio, y nº 104/2022, de 8 de febrero.

A la luz de esta jurisprudencia cabe concluir que, en el presente caso, concurren los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de CaixaBank como concluyente e indubitada a los efectos de asumir de modo voluntario las responsabilidades y obligaciones derivadas del contrato suscrito por la demandante y ello por que la demandante dirigió una carta con fecha de entrada en CaixaBank el 19 de octubre de 2021 en la que interesaba la nulidad del contrato por ser usurario el tipo de interés y la hoy demandada CaixaBank le contestó en fecha 3 de noviembre de 2021(muchos años después de constituirse la filial que lo fue en 2012 ) y en dicha carta le comunicaba que tras su análisis el contrato era plenamente válido y que como tal no daba lugar a ningún tipo de nulidad o reducción del interés que se calificaba por la consumidora de usurario, lo que da lugar a que no quepa hablar de falta de legitimación cuando fue ella precisamente la que dio cumplida respuesta a la reclamación de la hoy demandante.

TERC ERO .- En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal.

1.- Del contrato de aportado se deduce que el tipo de interés aplicado según se deduce del mismo era de un TAE 26'08%

2.- En las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España de los tipos de interés aplicados a los préstamos y créditos al consumo y crédito revolving, se aprecia que el tipo medio ponderado de las tarjetas de crédito revolving era, en el año 2013 -es decir, en la fecha del contrato- 22'51%

La STS del 08 de noviembre de 2023 en las que se establece como doctrina "Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercado para las tarjetas de crédito revolving: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Nos encontramos ante una operación celebrada en el año 2013 en el que se estipula un interés remuneratorio del 26'08% % TAE y que, para dichas fechas, el tipo de interés medio para las tarjetas de crédito de pago aplazado y tarjetas revolving según las publicaciones del Banco de España (Tabla 19.4) era de (20,68%). Por ello, el pactado en el contrato objeto de este proceso, puede considerarse al límite. De este modo y conforme los parámetros seguido por nuestra Jurisprudencia no se atisba que el interés remuneratorio aplicado al caso concreto pueda entenderse que es usurario y por ello sea de aplicación la Ley de Usura comúnmente llamada Ley de Azcarate. Entendiendo que dicho contrato no ha quedado viciado de nulidad sin posibilidad de convalidación y sanación.

CUARTO.- Ahora bien como la actora en su escrito de demanda igualmente solicitaba una pretensión subsidiaria relativa a la nulidad de cláusulas de intereses remuneratorios, por ser usurarios y por falta de transparencia, así como que se declare nula la comisión por reclamación de posiciones deudoras con la devolución de lo abonado por este concepto.

Frente a la pretensión subsidiaria articulada en la demanda en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia, sostiene la recurrente que la cláusula de intereses supera dicho control en base a las alegaciones resumidas en el fundamento primero de esta resolución y que aún cuando no lo superara, no podría decretarse su nulidad pues no es abusiva la citada cláusula al no generar desequilibrio sustancial en las prestaciones de las partes.

Está ndose ante un contrato de tarjeta de crédito revolving con condiciones generales, concertado por la parte actora, -hoy apelada, que reúne la condición de consumidora-, con una entidad financiera, le resulta de aplicación además de la Ley 7/1998 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), la normativa protectora de los consumidores y usuarios ( Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el R.D.Leg. 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)).

Es pacífico que la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de crédito, en la que no consta, como la que aquí nos ocupa, que fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene la naturaleza de condición general, y que tal condición relativa al interés remuneratorio (que no es otra cosa que el precio del contrato) debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad bancaria por el crédito.

Reit erada jurisprudencia del TS tiene establecido que la cláusula que determina el interés remuneratorio ha de superar el control de transparencia. Ya en la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013, a propósito de las denominadas "cláusula suelo" insertas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se decía que el interés remuneratorio que constituye el precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, establece también que estándose ante condiciones generales sobre elementos esenciales del contrato, debe someterse tal cláusula al doble control de transparencia: la transparencia a efectos de incorporación al contrato exigida a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 LCGC, -que resulta exigible tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores- y, el control de transparencia cualificado cuando están incorporadas tales condiciones a contratos con consumidores ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, arts. 80.1 y 82.1 TRLDCU), control este último que tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Esta Jurisprudencia ha sido reiterada posteriormente, entre muchas otras, en las SSTS nº 464/2014 de 08/09/2014 (Rec. nº : 1217/2013), la nº 138/2015 de 24/03/2015 (Rec. 1765/2013) y la nº 139/2015 de 25/03/2015 (rec. 138/2015), en que se analizan cláusulas suelo, o en la STS de 15 de noviembre de 2017, esta última a propósito de la cláusula de intereses multidivisa en la que con cita de las Sentencias de los casos Kásler y Andriciuc del TJUE se declara la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo en ese caso denominado en divisas.

Y en el mismo sentido y a propósito de contratos de tarjeta de crédito aplazado y créditos revolving, tal posibilidad de realizar el control de transparencia ha sido contemplada en la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que " la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Tamb ién en la STS 149/2020, de 4 de marzo, al analizar esta modalidad de contrato de crédito revolving, prevé el doble control de transparencia sobre el interés remuneratorio en su fundamento quinto, apartado 1.

A su vez, la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19, CY y Caixabank, S. A.), recuerda que " la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que " esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" y, añade que: " dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (...)".

Expl ica el TJUE que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada: " a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" y que han de tenerse en cuenta en el examen de transparencia " el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."

Resulta esencial a la hora de realizar referido control de transparencia, tener en cuenta la obligación de información que pesa sobre la entidad financiera en la contratación de este tipo de productos, pues tratándose de cláusulas que constituyen condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, se exige a dicha entidad un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

A propósito de la obligación de información en relación con las tarjetas de pago aplazado y revolving, el contrato de tarjeta de crédito revolving se trata de " un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Prec isamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta "el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos.

Tales peculiaridades y la dificultad en la comprensión del sistema revolvente, ha llevado a que se dicte una Orden ETD/ /699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que establece un tratamiento regulatorio diferenciado, especificando la información que ha de ofrecerse al cliente en este tipo de contratos, norma que aunque no estaba vigente a fecha del contrato analizado, pone de manifiesto la complejidad de los créditos revolving que hace exigible que se refuerce la obligación de información que pesa sobre la entidad financiera.

Indi ca en su Preámbulo la citada Orden:

&quo t;Los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving presentan ciertas especialidades que los hacen susceptibles de un tratamiento regulatorio diferenciado.

El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".

El Tribunal Supremo al analizar este tipo de contratos en la STS 149/2020 de 4 de marzo, alude a " las propias peculiaridades del crédito revolving en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Las características y peculiaridades de este tipo de operaciones de crédito anteriormente expuestas, hace exigible que por parte de la entidad financiera se ofrezca al cliente una información previa, clara y completa sobre su funcionamiento para que éste pueda conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado y en definitiva la carga económica que iba a asumir al contratar esta modalidad de crédito, pues si bien todo consumidor sabe que contratar una operación de crédito tiene un coste, dado que conlleva el pago de un interés, no tiene porqué conocer el funcionamiento de este tipo de tarjetas de pago aplazado y créditos revolving en los que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que si las cuotas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital.

La Ley de Crédito al Consumo no sólo establece un deber de información previa al contrato, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación sino que también impone a la entidad financiera la obligación de facilitar explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el consumidor pueda evaluar si el contrato se ajusta a sus intereses, necesidades y su situación financiera, explicando no sólo la información precontractual, sino también las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, para que pueda conocer la carga económica que le supone el contrato.

A la vista del contenido del contrato aportado con la demanda, de fecha 4 de abril de 2013 , si bien su clausulado pudiera cumplir el primer control de transparencia, el formal o de incorporación conforme al art. 7 LCGC, pues a priori el tipo de interés TAE si nos detenemos únicamente en su porcentaje, aparece en el recuadro de las Condiciones de Liquidación del contrato, redactada de forma clara, resulta legible y comprensible, determinándose el tipo de interés nominal y la TAE; en la cláusula veintiuno al regular las modalidades de pago entre las que puede elegir el titular de la tarjeta, prevé que las cantidades aplazadas devengarán intereses, día a día, a favor del Banco, al tipo nominal establecido, que se liquidarán mensualmente según la fórmula que allí se recoge, sin embargo, ya adelantamos que referida cláusula no cumple el control de transparencia material.

En el presente, referida cláusula de interés remuneratorio aparece inserta en un contrato de tarjeta de crédito en que se contempla la modalidad de pago aplazado, que participa de la naturaleza de las tarjetas de crédito de pago aplazado o revolving, modalidad ésta de cuyo funcionamiento nada se explica en el contrato, no figurando dentro de la cláusula veintiuna que contempla las modalidades de pago y hace mención a los intereses, indicación alguna sobre el carácter revolvente del contrato, carácter al que no se hace mención alguna en el resto del clausulado del contrato, en el que tampoco se explica el funcionamiento de este sistema revolvente, que difiere del que es propio de otras tarjetas de crédito, o de otros créditos o préstamos al consumo -en los que se incluye un cuadro de amortización previo, de manera que el consumidor puede conocer a la firma del contrato el importe de las cuotas que ha de abonar a lo largo de la vida de referidos contratos-.

Resultando exigible en este tipo de contratos de crédito revolving que por parte de la entidad bancaria se ofrezca al cliente una adecuada información sobre el funcionamiento del sistema revolving y la proporción del pago de amortización de capital y de intereses y, toda vez que ninguna explicación sobre el particular contiene el contrato ni tampoco consta que se informara a la hoy apelada (actora) del sistema revolving y de sus características, con antelación previa y suficiente a la firma el contrato, de forma clara, comprensible y suficiente para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, no pudiéndose inferir en este caso de la simple lectura del contrato tal información pues ni siquiera contempla ejemplos de mostrativos del funcionamiento de referido sistema revolving, nos lleva a concluir que referida cláusula de intereses remuneratorios no supera el control material o cualificado de transparencia exigido en contratos con consumidores.

A tal fin, en el supuesto analizado debe de tenerse en consideración que no se ha acreditado mínimamente que la demandante/apelada, consumidora, tuviera una formación financiera que le hiciera conocedora de esta modalidad de operaciones de crédito revolving ni que hubiera contratado con anterioridad esta modalidad de contrato, de modo que pudiera inferirse que conocía su funcionamiento; tampoco se acredita que la iniciativa de contratar este tipo de tarjeta partiera de la misma, ni que conociera la repercusión que su contratación podía tener para su patrimonio; ni en modo alguno se prueba que el profesional podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, que resulta gravosa para el cliente cuando utiliza la modalidad de pago aplazado, en la que al irse recomponiendo el crédito, cuando las cuotas no son elevadas en comparación con la deuda pendiente, el cliente llega a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, perjuicio que resulta mayor teniendo en cuenta que de acuerdo con la fórmula establecida en la cláusula veintiuna, los intereses se aplican sobre el saldo medio pendiente de la anterior liquidación, saldo en el que también se incluyen comisiones y gastos y conlleva una capitalización de los intereses.

Estimamos, que la falta de transparencia provoca en este caso un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que quedó sujeto a unas condiciones de las que no pudo comprender debidamente sus consecuencias, produciendo una onerosidad específica que vino predispuesta por la entidad demandada en su propio beneficio y sin margen de negociación individual, lo cual es objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, privándole también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En este sentido y a propósito de un contrato de apreciamos la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia

Resulta procedente, por tanto, estimar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda y declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia.

La declaración de nulidad de la cláusula de intereses resulta conforme con el art. 8 LCGC, Directiva 93/13/CEE (arts. 3, 4 y 6), en relación con los arts. 80 y 83 del TRLGDCU, nulidad que es absoluta e insubsanable, resultando irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la parte actora/apelada haya tenido conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera al consumidor y por otro lado, estándose ante una nulidad absoluta, no cabe la confirmación del contrato.

Los efectos de la nulidad ex art. 1303 C.Civil de la cláusula de intereses remuneratorios conlleva en el presente la nulidad de todo el contrato al ser definitoria dicha cláusula de un elemento esencial del mismo, de modo que su nulidad vacía de contenido el contrato en cuestión, ya que desaparece el fundamento que se tuvo en cuenta para su celebración desde la perspectiva de la entidad financiera contratante, nulidad del contrato que en el presente resulta conforme con lo establecido en el art. 9.2 y el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y por tanto, ha de mantenerse el pronunciamiento condenatorio que establece la sentencia apelada.

En estos casos, la obligación de declarar la nulidad del contrato no surge de la petición efectuada por la parte actora, sino de la propia ley que impone este pronunciamiento:

En este caso, no puede mantenerse un criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico, como consecuencia de la declaración de falta de transparencia y abusividad de las cláusulas definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolvente. Además, no debe olvidarse la naturaleza jurídica del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes, pues nos encontramos ante un contrato oneroso. La onerosidad viene determinada por el cobro a favor del banco de los intereses remuneratorios, por lo que la desaparición de estos intereses deja desnaturalizado el contrato, que no puede subsistir al perder su causa, esto es, el interés del banco de obtener un rédito como consecuencia de la disponibilidad del capital por parte de la actora. Ello hace que sea de plena aplicación el artículo 9.2 y el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en el sentido de que se debe llevar a cabo la declaración de nulidad del contrato, pues éste no puede subsistir sin el elemento esencial de los intereses remuneratorios, pues desaparece la causa del contrato. Tampoco podría subsistir sin la cláusula 3.ª, relativa al sistema aplazado revolvente, por ser una cláusula que se refiere a la forma de pago del precio, y afectar, por lo tanto, a su causa económica.

La declaración de nulidad del contrato hace aplicable el artículo 1303 del Código Civil , lo que supone la restitución de las recíprocas prestaciones. Así, el pronunciamiento de la sentencia debe comportar las consecuencias de la declaración de la nulidad del contrato íntegro, lo que implica que la entidad demandada deberá pagar a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por la actora y el capital dispuesto por esta con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, más las comisiones percibidas."

En tal sentido se pronunció la SAP Asturias, sección 7.ª, de 4 de noviembre de 2020 y la SAP Madrid, sección 25.ª, de 15 de julio de 2022

En atención a todo lo razonado, estimamos parcialmente el recurso de apelación y revocamos el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara la nulidad del contrato por usura, que se deja sin efecto, acordando en su lugar estimar la pretensión subsidiaria contenida en la demanda y declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el contrato de tarjeta de fecha 4 de abril de 2013 que une a las partes por falta de transparencia y consecuentemente, la nulidad de referido contrato, manteniendo el pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

QUIN TO. - Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas de la primera instancia, habiéndose estimado en la presente, la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, se mantiene la imposición de costas que se efectuó en la sentencia apelada en virtud del art. 394.1 LEC

En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran las costas de oficio ( art. 398.2 LEC).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,