Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 366/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte actora ITACUATIARA EIVISSA S.L. suscribió con DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS S.L. un contrato de ejecución de obra realizar según proyecto de DUE ARCHITECTURE & DESIGN y D. Camilo, éste formó parte de la Dirección Facultativa.

-Precio: Llave en mano, 149.435 euros (IVA incluido).

-Plazo: inicio 12 de junio de 2019, fin 12 septiembre de 2019.

-Cláusula penal: 1 semana de margen sin penalización del 12 al 19 de septiembre. Los retrasos no justificados de la fecha de entrega motivarán una indemnización de 400 euros semanales.

-Se contempla la posibilidad de trabajos fuera de presupuesto, "extras".

No es controvertido que:

Se encargaron y ejecutaron trabajos extra.

Los trabajos finalmente ejecutados costaron 191.688,35 euros (IVA incluido)

Se han abonado por la promotora 187.518,12 euros.

El Acta de recepción de la obra se firmó el 10 de febrero de 2020.

Se abrió al público a primeros de diciembre de 2019.

Dice la actora que al recibir la obra, pudo comprobar que existían partidas pendientes de ejecutar y que había defectos, los más graves los referentes a la instalación eléctrica y que impedían la normal explotación del negocio de restauración ubicado en el local objeto de las obras. Estos defectos según la pericial del Sr. Cayetano son:

1.- Descuadre generalizado en toda la obra con tabiques mal replanteados.

2.- Defectuosa ejecución de los tabiques.

Defectuosa alineación de la tabiquería de los aseos. Afecta a la funcionalidad de las puertas correderas.

3.- Mala colocación del pavimento (dirección y piezas rotas y mal ajustadas).

4.- Rodapié de madera de mala calidad (inadecuado). Mala colocación.

5.- Instalación eléctrica: errores de ejecución y no terminada (incompleta).

6.- Defectuosa ejecución de los revestimientos de madera de las paredes (desprendimientos y mala ejecución). Defecto generalizado.

7 .- Errores en las carpinterías de madera instaladas.

8.- Cambios de calidad de la carpintería de madera exterior.

9.- Problemas en la instalación de la maquinaria y mobiliario de trabajo consecuencia de la falta de escuadras en el replanteo de la obra.

Y que la reparación de los defectos denunciados, incluyendo las partidas ya satisfechas a terceros industriales, (facturas del electricista) asciende a la suma de 33.245'40 euros

Que abrió al público en diciembre de 2019, de forma precaria y sin disponer de todos los servicios, y la normal explotación del negocio no fue hasta la ejecución de los trabajos de electricidad por un tercero, en septiembre de 2020. Pero por razones de prudencia limitan el retraso a las 13 semanas que van del 7 de noviembre (por los nuevos encargos) hasta el 10 de febrero de 2020. Y conforme a lo pactado en el contrato supone una indemnización por retraso de 5.200 euros.

(13x400)

En suma reclama: 38.445,40 euros.

La demandada se opone alegando:

-Que el precio no era cerrado.

-Que la actora admite la realización de trabajos extra que supusieron el precio final de 191.688,35 euros

-Que habiendo pagado la actora 187.518,12 euros, le faltan por cobrar 4.170,23 euros.

- Que la recepción de la obra el 10 de febrero de 2020 se llevó a cabo con la Propiedad y con la Dirección Facultativa contratada por ella misma, dando el visto bueno, y recogiéndose en el acta lo siguiente: " que por parte de los responsables de la obra se ha realizado la supervisión de los trabajos acompañados con personal de la constructora", así como que "la representación del cliente declara que recibe la obra terminada y a su satisfacción".

- Que impugna y se muestra disconforme con el informe del perito de la parte contraria.

- Que no existió retraso que le fuera imputable.

Reconviene contra la promotora y fiadora solidaria, Sra. Carolina, solicitando el pago de la diferencia entre el precio de las obras y lo ya percibido: 4.170,23 euros.

Más la Penalización del 5% contractualmente pactada por retraso en el pago de facturas, 208,51 euros.

Total: 4.378,74 euros.

La actora se opone a la demanda reconvencional, alegando la exceptio non rite adimpleti contractus.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda principal y desestimó la reconvencional, y contra ella se alza en apelación la demandada reconviniente.

SEGUNDO.- La juez considera que la constructora demandada incumplió de manera defectuosa, de lo reseñado por el perito:

1.- Descuadre generalizado en toda la obra con tabiques mal replanteados.

2.- Defectuosa ejecución de los tabiques.

Defectuosa alineación de la tabiquería de los aseos. Afecta a la funcionalidad de las puertas correderas.

3.- Mala colocación del pavimento (dirección y piezas rotas y mal ajustadas).

4.- Rodapié de madera de mala calidad (inadecuado). Mala colocación.

5.- Instalación eléctrica: errores de ejecución y no terminada(incompleta).

Y también el 6.- Defectuosa ejecución de los revestimientos de madera de las paredes, listones.

Y argumenta que se basa fundamentalmente en el informe del perito.

Acoge la valoración que hace el perito corrigiendo una partida descontada por entero (la carpintería de aluminio presupuestada que finalmente fue de acero inoxidable) y determina que el importe necesario para la reparación de defectos es de 22.765,40 euros.

Estima la indemnización por retraso señalando que la demora en los trabajos le es imputable a la constructora.

Y desestima la reconvención por cuanto el valor de los defectos supera el importe reclamado.

La parte actora se aquieta y apela la demandada reconviniente.

TERCERO.- La parte apelante alega error en la valoración de la prueba, por lo que la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora de forma parcial y la desestimación de la reconvención, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Dice en primer lugar que la juez no ha valorado el Acta de recepción de la obra de 10 de febrero de 2020.

Creemos que debe dársele la razón pues ninguna referencia se hace en la sentencia más allá de señalar que se fijó como fecha de fin de las obras la del acta de recepción de dicha fecha.

El acta ha sido aportada por ambas partes, si bien la actora lo hace en ejemplar que sólo consta firmado por la constructora, cuando lo cierto es que se firmó también por la promotora en su nombre la Sra. Carolina, como se observa de la copia aportada por la constructora.

En la misma se dice " que por parte de los responsables de la obra se ha realizado la supervisión de los trabajos acompañados con personal de la constructora", y también que "la representación del cliente declara que recibe la obra terminada y a su satisfacción, que el coste final de la ejecución de obra ha sido 158.420,12 euros (IVA no incluido)".

De donde se infiere por un lado que la recepción de la obra se llevó a cabo con la Propiedad y con la Dirección Facultativa contratada por ella misma, dando el visto bueno, y que la obra estaba terminada de forma satisfactoria para el cliente, no consta salvedad ni objeción alguna ni en dicha acta ni en las fechas posteriores a la misma. La primera vez que se objeta a la labor de la constructora es 8 meses después, cuando por parte de un despacho de abogados en octubre de 2020 se reclama la deuda pendiente de pago por la que ahora se reconviene, y contesta la promotora rechazando el pago arguyendo " que la obra resultó entregada sin terminar, con numerosos problemas y defectos que han requerido la intervención de terceros industriales y con calidades distintas a las contratadas".

El acta fue firmado por la Sra. Carolina que así lo manifestó en juicio, diciendo que la obra estaba terminada en ese momento; que se había comunicado que había defectos de ejecución desde diciembre hasta febrero, sobre todo en la instalación eléctrica, listones de madera y en el suelo que se levantaba el suelo; que estuvieron reparando hasta febrero; pero esos mismo defectos han vuelto a parecer después de la firma del acta; reconocen que deben 4.170 euros; y que se aceptó el precio total de la obra.

También en el acta se dice: " Por la representación del Constructor se manifiesta que, en cumplimiento de lo establecido en el contrato de obra, garantiza durante un año el resarcimiento de vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras"

Por eso, y conjugando el texto del acta y lo reconocido por la Sra. Carolina, se ha de convenir con la apelante que lo que entra en juego es la garantía por defectos de ejecución de los que ha de responder, en su caso, el contratista, y cuya acreditación y valoración corresponde a la promotora que los denuncia.

CUARTO.- Se alega también por la apelante que el contrato no era a precio cerrado, "llave en mano", como dice la demanda y recoge su perito.

Es cierto que aunque en el contrato se hace referencia y se anexa un presupuesto por precio de 123.500 euros sin IVA, también se prevé la posibilidad de la ejecución de trabajos no presupuestados y que en ese caso se certificará según medición real de las partidas ejecutadas; de hecho se reconoce por la promotora en su demanda que se encargaron e hicieron trabajos "extra", lo que supuso que el precio final de la obra, sin IVA, fuera el de 158.420,12 euros.

Resulta de trascendencia este dato por cuanto la juez, como hemos dicho, estima el valor de la obra en la cantidad que dice el perito de la actora, que no ha tenido en cuenta las modificaciones y ampliaciones contratadas con posterioridad a la firma del contrato, y que expresamente admite la propia demandante en su demanda, reconoce la Sra. Carolina, y la D.F., Sr. Camilo, al dar el Vº Bº a la 5ª certificación de la que se desprende que se facturaba lo ejecutado: hay algunas partidas que se facturan por menor importe que el presupuestado.

QUINTO.- En cuanto a los vicios o defectos constructivos.

Hay que partir de lo antes expuesto y que resulta acreditado o bien no ha sido controvertido:

-el precio final aceptado por las partes de 191.688,35 euros, de los que restan por pagar 4.170,32 euros.

-que a la firma del acta de recepción la obra estaba terminada y a satisfacción del cliente.

-que en cumplimiento de la garantía asumida en el contrato y reflejada en el acta de recepción de la obra, el constructor debe responder, en su caso, de los defectos de ejecución.

-que la prueba de su existencia y valoración corresponde a la parte que los reclama, la promotora.

Es de reseñar, como antes se ha dicho, que no hay constancia alguna que tras la firma del acta de recepción en febrero 2020, sin objeción alguna, se comunicara la existencia de defectos a la constructora, y que no fue hasta el 27 de octubre de 2020, cuando en respuesta a la reclamación por la contratista de la cantidad pendiente de pago, que se aduce por la promotora para negar el pago que la obra resultó entregada sin terminar, con numerosos problemas y defectos que han requerido la intervención de terceros industriales y con calidades distintas a las contratadas", sin mayor concreción, y sin haberlo comunicado antes ni requerido para subsanación.

En este punto cumple recordar que resulta esencial la actividad probatoria desplegada por las partes, y especialmente, por su carácter técnico, los informes periciales. En autos contamos sólo con el del Sr. Cayetano, aportado por la parte actora-promotora, que finalmente renunció a la pericial judicial que también había instado.

De acuerdo con el Art. 348 de la L.E.C., el tribunal valorará los dictámenes periciales según las normas de la sana crítica. En consecuencia, el juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales aportados por las partes se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que se acomode a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 5ª) de 1 de junio de 2017 señala que

"En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC Legislación citadaLEC art. 632 anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC , en su artículo 348 Legislación citadaLEC art. 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos , pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)".

La juez a quo considera acreditada la existencia de deficiencias que expone en la sentencia " Especialmente,....por las por las conclusiones y manifestaciones vertidas por el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Cayetano, acompañado como documento 8 de la demanda quien con examen directo de las obras efectuadas en el local, y con el examen previo de los presupuestos, pudo confirmar no sólo la existencia de varios elementos ejecutados con un material de inferior calidad sino también la existencia de varios defectos en la ejecución de los trabajos que se acreditarían a la fecha de su visita." Y considera que la cantidad a que ascienden las obras necesarias para la reparación de los vicios y defectos constructivos denunciados., es de 22.765 euros, partiendo de la suma que dice el perito corregida en una de las partidas.

Sin embargo, no puede aceptarse esta valoración por cuanto, como se evidencia de su informe, no hace una valoración del coste de reparación de los defectos, sino que tras describir los defectos sin ninguna concreción en cuanto a zonas, metros...realiza una valoración de la obra según presupuesto inicial, sin tener en cuenta las ampliaciones y modificaciones posteriores pactadas en entre las partes, suprimiendo partidas, que no estaban incluidas en dicho presupuesto, por ejemplo la mayor parte de las incluidas en 5ª y última certificación a la que se había dado el Vº Bº por la D.F. y que era la de precios nuevos incluidas en estaban ejecutadas; añade otras, como extra puertas y ventanas sin contar con que las partes acordaron cambiar el grosor de los vidrios; o recoge partidas con precio distinto del facturado, como el cambio de sanitario.

En su intervención en juicio reconoció primero que no había examinado el proyecto ni el presupuesto para luego decir que sí lo había hecho, que no había comprobado los descuentos realizados en la última certificación, que desconocía el tipo de rodapiés que se había contratado, que desconocía los acuerdos entre las partes....todo lo cual revela un escaso rigor técnico en la confección de su informe, cuyas conclusiones no pueden ser valoradas como lo ha hecho la juez a quo.

La otra prueba que debemos considerar en orden a determinar la existencia de los defectos denunciados y acogidos en sentencia, es la declaración del Sr. Camilo, a la sazón autor del proyecto de obra y parte de la dirección facultativa. De sus manifestaciones en juicio tanto a preguntas de los letrados como de la juez, se infiere que:

-En cuanto a descuadre de la obra, replanteo tabiques y defectuosa ejecución de tabiques de los aseos con problemas en puertas correderas.

Que el local no está a escuadra por su morfología; que se hizo el replanteo de los nuevos tabiques en obra a la que dio el visto bueno; que había ciertos descuadres que se ejecutaron en obra; que después del acta de recepción, las puertas correderas no funcionaron del todo bien.

-En cuanto al pavimento, mala colocación en su dirección, piezas rotas y mal ajustadas.

Que se acordó la forma trapezoidal del pavimento pero se colocó mal por parte de DESARROLLA. Había mucha superficie colocada y se buscó la mejor forma para no levantar todo. Se colocaron algunas baldosas con material no adecuado, yeso en lugar de cemento. Se sustituyeron algunas, pero hubo problemas con algunas más tras el acta de recepción.

-En cuanto al rodapié de madera de madera de mala calidad. Mala colocación.

Que se acordó colocarlo de madera hidrófugo lacado en blanco en lugar de plaqueta o porcelánico.

-En cuanto los listones de madera.

Que algunos se desprenden de forma recurrente. Se caían específicamente los de la barra contratados directamente por la propiedad y cree que hubo algún problema en otra zona.

-En cuanto a la instalación eléctrica. Errores de ejecución. Incompleta. (enchufes sin alimentación, salidas de cable sin mecanismo)

Que sabe que hubo problemas de electricidad; pero desconoce si fue por cosas que no hizo la constructora. Que la propiedad le comentó que el tema eléctrico siguió surgiendo tras el acta de recepción.

Es decir, que hasta febrero de 2020 se solventaron los defectos deficiencias (también lo dijo la Sra. Carolina), y tras la recepción volvieron a surgir:

1-Puertas correderas aseos.

2-Pavimentos.

3-Listones de madera.

4-Electricidad.

En cuanto a su valoración:

1-No se valora el coste de su arreglo.

2-Se desconoce cuántas baldosas quedaron mal, ni el coste de reposición.

3-Tampoco se saben cuántos de los que instaló la constructora están afectados, ni su coste de arreglo.

4-Las facturas reclamadas son de los meses de julio, agosto y septiembre de 2020, cuando el negocio funcionó desde primeros de diciembre de 2019, por lo que no cabe entender que la instalación fuera tan defectuosa como se pretende. Además de la documental aportada, correos electrónicos, se desprende que se contrató interruptor general de 40A, que durante la ejecución se acordó con el Ingeniero cambiar a 63A, por lo que no se puede ahora pretender que se asuma el cambio de 63A a 80A, y otras partidas reclamadas que más bien parecen cambios fruto de la decisión de la propiedad por las necesidades del negocio evidenciadas tras unos meses de funcionamiento sin problemas.

La constructora reconoce que no se ha practicado un descuento comercial contemplado de 867,14 euros, por lo que este sería el único importe a descontar de la suma que se le adeuda en cuanto a defectos.

SEXTO.- Por lo que respecta a la indemnización por retraso.

Se acoge en sentencia lo solicitado por la parte actora: 13 semanas de retraso que comprenden desde el 7 de noviembre de 2019 al 10 de febrero de 2020.

Discrepa la apelante y entendemos le asiste la razón parcialmente.

El contrato prevé una penalización de 400 euros semanales en caso de retraso no justificado.

De lo actuado se evidencia:

-Que como manifestó el Sr. Camilo al inicio de la obra la constructora acordó con la Comunidad de propietarios solventar problemas existentes en las bajantes que la retrasaron una semana o diez días.

-Que el local entró en funcionamiento a primeros de diciembre de 2019.

Lo admite la propia parte actora.

-Que a mediados del mes de noviembre aún se estaban solicitando y aceptando nuevos precios de trabajos solicitados por la propiedad; en concreto el cambio de corriente a 63A. Y aún a primeros de diciembre faltaba alguna lámpara que no había llegado proponiendo el Sr. Camilo utilizar una de su propiedad.

Por lo que entendemos que hasta primeros de diciembre no le es imputable el retraso a la constructora. En esa fecha lo único que estaba pendiente de ejecutar era el cambio de ventanal del piso superior. Parece ser que se instalaron cristaleras de 5 piezas cuando lo proyectado era 3 piezas. Y aun cuando es cierto que la solicitud de permisos de ocupación de la vía pública era misión de la promotora y finalmente, no se hizo hasta primeros de febrero de 2020, no queda claro si el retraso fue debido a la Administración, o por ser la fecha más conveniente, como dijo el Sr. Camilo en su intervención. Lo que sí es claro es que dicho cambio fue motivado por el error inicial de la constructora, por lo que entendemos adecuado computar como retraso las 9 semanas de los meses de diciembre 2019 y enero de 2020, que a razón de 400 euros/semana, suponen un importe de 3.600 euros en concepto de indemnización.

Sumados a la cantidad de 867,14 euros reconocida por la actora según se recoge en el razonamiento anterior, hacen un total de 4.467,14 euros.

SEXTO.- En lo tocante a la reconvención. Se reclaman por la constructora 4.170,23 euros como parte pendiente de pago, que es reconocida por la Sra. Carolina.

Entendemos por ello, procede la penalización del 5% por retraso en el pago, 208,51 euros, también reclamada, y a la que no se opone con argumento alguno la reconvenida. En el escueto escrito de contestación a la reconvención se limita a decir: "Por cuanto ha quedado manifestado, no procede aplicar a mi representada ningún tipo de penalización." Y en el de oposición a la apelación ni se menciona.

Lo que hace un total de 4.378,74 euros.

SÉPTIMO.- Al resultar estimado en parte el recurso de apelación no se hace imposición de las costas de la alzada conforme al art. 398 de la L.E.C.