Sentencia Civil 99/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1152/2022 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente su demanda y la reconvención formulada por el Sr. Francisco alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

i. Error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por aplicación indebida de los arts. 546-2º y 1.963 del Código Civil e incongruencia respecto de la invasión de la servidumbre de luces y vistas.

ii. Error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por inaplicación de los arts. 348 y 7 del Código Civil respecto de la invasión de la pared privativa mediante cargas y elementos estructurales.

iii. Error en la apreciación de las pruebas, infracción legal por aplicación indebida de los arts. 537 y 1.963 del Código Civil e inaplicación de los arts. 532 y 539 del Código Civil respecto de la invasión de la pared privativa mediante el grifo y manguera.

iv. Error en la apreciación de las pruebas respecto de las ventanas.

v. Error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por inaplicación de los arts. 581-1º y 590 del Código Civil en cuanto a lo que llama la sentencia salida de humos.

El demandado se opuso al recurso de apelación formulado de contrario e impugnó la sentencia alegando, resumidamente, los siguientes motivos:

a. Error en la valoración de la prueba. No consideración de medianero del muro de separación de inmuebles. Infracción de jurisprudencia consolidada análoga al presente.

b. Error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia condenar al demandado a retirar los elementos constructivos del lavadero que apoyan o invaden la pared de los actores, debiendo quedar construido el lavadero sin apoyar en dicha pared, esto es, como una construcción totalmente.

La actora se opuso a la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- Sentado lo anterior adelantamos en este fundamento que tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia han de ser desestimados por cuanto esta Sala, una vez examinadas las alegaciones de las partes y valorar en su conjunto las pruebas practicadas en primera instancia comparte, esencialmente, la valoración probatoria del juez a quo, asumiendo su fundamentación por considerarla acertada y a la que poco se puede añadir, con la salvedad que luego se dirá respecto del primer motivo de apelación de la actora en relación con la incongruencia pero que, como también se analiza en el siguiente fundamento, no afecta a la resolución desestimatoria del recurso.

Como razona nuestro Tribunal Supremo en Auto de fecha 14 de septiembre de 2022 ( ROJ:ATS 12459/2022- ECLI:ES:TS:2022:12459A ) " Pero, además, una motivación escueta y sucinta de la sentencia, como se califica en el recurso, no deja por ello de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STC 3 de noviembre 1987 ) [...]".

Y es que como razona la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 24 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP V 1694/2022 - ECLI:ES:APV:2022:1694 )

" Partiendo de cuanto antecede, puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva (doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2.001 ). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90 , 27/92 ) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado".

CUARTO.- Partiendo de lo dicho en los dos fundamentos anteriores procederemos a analizar cada uno de los motivos de apelación e impugnación de la sentencia.

El primer motivo de apelación consistente en error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por aplicación indebida de los arts. 546-2º y 1.963 del Código Civil e incongruencia respecto de la invasión de la servidumbre de luces y vistas se desestima.

En concreto, la actora, alega que la sentencia incurre en incongruencia ultra petita, en tanto en cuanto que no alegándose en la contestación a la demanda el dato fáctico de la supuesta extinción de la servidumbre por el no uso, ni siquiera se invoca el art. 546-2º C.c., la sentencia concede y reconoce tal pronunciamiento.

Al respecto señalar que, efectivamente, el demandado no opuso en su contestación a la demanda la extinción de la servidumbre por el no uso ex artículo 546-2º del Código Civil por lo que la sentencia apelada sí incurre en incongruencia al estimar una excepción no opuesta por el Sr. Francisco lo que no determina, sin más, que prospere el motivo por cuanto la sentencia apelada claramente razona en el fundamento de derecho segundo (página 16) que habiéndose fijado la construcción a finales de los setenta y principio de los ochenta también habrían transcurrido los 30 años previstos en el artículo 1963 del Código Civil lo que determina, a juicio de la Sala, que también se acoge la excepción de prescripción de la acción que sí opuso claramente el demandado en su contestación (excepción procesal A) y así se estableció ya en la primera audiencia previa celebrada entre las partes el 25 de mayo de 2017 al decir el juez a quo que entendía que la excepción de prescripción opuesta por el demandado se refería a todas las excepciones ejercitadas por la actora.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1200/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1200 )

" Vigencia del principio de la equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso interpuesto

Como hemos señalado, de forma reiterada, por ejemplo, en la sentencia 41/2019, de 22 de enero :

""[...] no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido" ( sentencia 1144/2007, de 22 de octubre ) ni procede acoger un recurso cuando, "pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos" ( sentencia 440/2012, de 28 de junio , y en el mismo sentido sentencias 652/2015, de 20 de noviembre , 134/2016, de 4 de marzo , 261/2016, de 20 de abril , 374/2016, de 3 de junio , 721/2016, de 5 de diciembre , 145/2017, de 1 de marzo , 52/2018, de 1 de febrero , y 161/2018 de 21 marzo )".

Entendemos que en apelación tampoco podemos estimar un recurso si no determina la alteración del fallo recurrido pues aun cuando se pueda entender que asiste la razón a la apelante en el concreto motivo alegado en relación a la incongruencia lo cierto es que el fallo, como ya hemos adelantado, debe ser mantenido.

Continuando con el examen del primer motivo de apelación se alega, resumidamente, lo siguiente en relación a la prescripción de la acción respecto de la invasión u ocupación indebida de la zona de servidumbre de luces y vistas correspondiente a la parte pequeña de la superficie en "L" (2,40 m de largo por 1,15 m de ancho sobre la que se ejerce:

- La sentencia apelada reconoce la "usurpación" de la servidumbre en su página 9.

- El instituto de la prescripción es de carácter restrictivo dado el sentido limitativo de derechos, con lo que los elementos y datos para su apreciación requieren arrojar el máximo de claridad y rotundidad.

- Las pruebas practicadas acreditan que "la citada intromisión" no se produjo hace más de 30 años en que se dice haber operado la prescripción extintiva.

- En la fotografía nº 4, referida a un vídeo del año 1991, incluida como Anexo III en el informe del Perito Sr. Romualdo, de la parte demandada, se observa con claridad como en dicho año no existían construidos los cuerpos de la planta NUM002 y NUM003 alzadas, que ya aparecen en la fotografía 3 que es del año 2016, con la que el Perito Sr. Romualdo establece comparación desde la misma perspectiva.

- En la fotografía nº 4 (año 1991 aun cuando por error de transcripción se diga en el recurso que es del año 1.191) aparece una ventana en la pared inclinada y no aparecen porque no existían, los dos cuerpos alzados, como se comprueba visualizando la fotografía nº 3 (año 2016) en la que sí existen ya el enorme ventanal o puerta situado en la NUM002 planta alzada y coincidente con la reja-barandilla y asimismo existe en el 2016 otra ventana, situada en la NUM003 planta alzada, con proyección frontal hacia la fachada, y no lateralizada u oblicua como la proyección de la antigua ventana del año 1991, que comparando ambas fotografías se ve claramente que fue tapada por el cuerpo del segundo piso alzado en que se ubica la ventana con la proyección frontal dicha y que se ubica justo encima del ventanal grande-puerta de la NUM002 planta alzada. Dicho ventanal-puerta no aparece en la fotografía nº 4 del año 1991 porque no existía entonces al no estar construido.

- La fotografía aportada con la contestación a la demanda como documento nº 4, fechada en mayo de 2014, viene a coincidir con la fotografia nº 4 del informe del Sr. Romualdo, en ella aparece la ventana lateralizada y vacío el espacio encima de la barandilla, lo que acredita rotundamente que todavía en este año 2014 no habían sido edificados los dos cuerpos alzados que sí aparecen en la fotografía nº 3 del informe pericial del demandado, con lo que cabe afirmar rotundamente que los mismos fueron construidos en el año 2015 precisamente en la fecha en que se remite el burofax.

- Abunda en lo anterior, la fotografía obrante a la página 19 del informe pericial del Sr. Jesús Manuel, titulada "Fotografía de google map fachadas en Mayo 2014 _ CALLE000 nº NUM000" que es plenamente coincidente con la fotografía 4 del informe del Sr. Romualdo referida ésta al año 1991, y a su vez coincidente con la fotografía del doc. 4 de la demanda (estado en mayo de 2014).

- Se aprecia, por la fotografía de la fachada actualmente _ CALLE000 nº NUM000, obrante también en la pag. 19 del informe del Sr. Jesús Manuel, como la ventana originaria de proyección inclinada que existía en el año 1991 (Fotografía 4 informe Romualdo) no coincide con la ventana actual de proyección frontal (fotografía 3 del año 2016), dado que dicha ventana inclinada pertenece al inmueble colindante en CALLE000 n. NUM001, de modo que la misma al edificar el demandado el cuerpo en planta NUM003 alzada, fue eliminada y sustituida por la que aparece dando directamente a la calle (reconocido esto en la contestación a la demanda en el folio 4, hecho 3º in fine, que ocurrió en el año 2015), observándose en la fotografía del informe del Sr. Jesús Manuel como la nueva ventana aún a fecha del informe julio,2015, presenta señales de su reciente apertura pues se encuentra sin pintar la fachada de su marco; circunstancia ésta que intencionadamente omite el perito de la parte demandada Sr. Romualdo, al aportar la fotografía nº 3 (año 2016) de su informe afirmando erróneamente y no ajustado a la realidad que coincide con la fotografía de 1991, cuando se comprueba que no es cierto y pretende inducir a confusión al Juzgador, cosa que ha sucedido.

- En la contestación a la demanda se reconoce que en el año 2015 se alzó un NUM005 (folio 4, hecho 3º in fine de la contestación), en alusión clara a la planta NUM003, que ocupa e invade la zona de servidumbre de vistas.

- Además se puede concluir con el estudio de ortografía en Color 0,5 metros/pixel (2008-2009) _ CALLE000 nº NUM000 (Pags. 20 y 21 del informe del Sr. Jesús Manuel), extraída cartografías históricas del Instituto de Estadística y Cartografía de la Junta de Andalucía, como la superficie de la servidumbre en forma de "L" ya existía con anterioridad al año 2009, siendo por tanto categórico que la pequeña parte de la "L" (esto es la superficie de 2,40 m por 1,15 m) ha sido ocupada con la realización de obras por el demandado a partir de dicho año 2009, en un primer momento solamente invadiendo con construcción realizada en la planta NUM004, extralimitándose en lo que posiblemente hubiera edificado con anterioridad a dicho año 2009; puesto que aunque probablemente existiera edificación o construcción antes de 2009, ciertamente con anterioridad al año 2009 se respetaba la totalidad e integridad de la superficie de servidumbre.

- Todo lo que es plenamente coincidente con lo dispuesto en la escritura de propiedad del demandado y el catastro, confirmándose que en el año 2008 existía libre al completo la totalidad de superficie de la servidumbre y no estaba ocupada por construcción alguna la parte pequeña de la "L".

- Por consiguiente no concurre prescripción extintiva de la acción por al no transcurrir los 30 años ex art. 1963 C.c., pues desde el año 2008 solo transcurrieron 7 años hasta el 2015 (burofax) por lo que procede la demolición de las construcciones mencionadas en lo que ocupan e invaden la zona de superficie de dimensiones 2,40 m por 1,15 m, a fin de que no se impida e inutilice el uso de la servidumbre de luces y vistas por la parte demandante.

- En cualquier caso, de modo subsidiario, si no se accede a la demolición de las ocupaciones realizadas en planta NUM004 y NUM002 de la casa demandada, porque se entendiere que las invasiones serían de tiempo anterior a 20 años, lo que es incuestionable y si procede es la demolición de la construcción en NUM003 planta, dado que por las fotografías aportadas por la misma parte demandada (doc. 5 de la contestación) como por las fotografías incluidas en el Informe del Sr. Romualdo (Anexo III, fotos 2, 3 y 4), se constata con rotundidad que dicha NUM003 planta se construyó en fecha posterior a mayo de 2014. No habiéndose extinguido la servidumbre de luces y vistas respecto de dicha zona correlativa de la planta NUM003 en su proyección, ni haber prescrito la acción en cuanto a dicha zona por encima de la NUM002 planta alzada, en que se conserva incólume el derecho de servidumbre pese a que pudiere prosperar la extinción por no uso / prescripción respecto de las plantas NUM004 y NUM002.

El demandado, en su escrito de oposición, alega, en síntesis:

. El apelante pretende confundir pues las fotos que refiere la apelante están tomada desde ángulos distintos, habiendo quedado acreditado con dichas fotos y reconocido por el perito de la hoy apelante que desde al menos el año 1991 ya están construidos la planta NUM004 y la NUM002 del inmueble del apelado. Lo mismo se pretende con el resto de fotografías que se aducen de contrario, tomadas desde ángulos y perspectiva distintos y así lo contempla la sentencia apelada.

. La sola afirmación en su declaración en el acto de la vista del perito de la parte apelante, desvirtúan la posición que se pretende defender con la apelación, existiendo otras pruebas que acreditan el no uso desde más de 30 años, por cuanto la planta NUM004 y NUM002 estaban construidas.

. En año 2015, el apelado procedió a levantar un NUM005, que nada tiene que ver con la posición de la servidumbre, quedando el edificio configurado por planta NUM004, NUM002 y NUM005 ( NUM003), (se constata con el reconocimiento judicial). La edificación del actor invadiría según la sentencia apelada un pequeño trozo, en relación a la servidumbre del lindero de la izquierda entrando con una profundidad de un metro, quince centímetros y una extensión de dos metros cuarenta cm en nada afectaría a las plantas superiores, por lo que solo afectaría a la ventana existente en la planta NUM004.

- No afecta en nada a la servidumbre que se levantara un NUM005 en el año 2015, máxime teniendo en cuenta que no se encuentra por ese lado del inmueble el NUM005.

- La petición subsidiaria de derribo del NUM005 es inviable teniendo en cuenta que el edificio del apelado por esa parte del edificio solo cuenta con planta NUM004 y NUM002, igual que el de la parte apelante.

- Con independencia de todo, como se puede ver tanto en las fotografías como en los videos del reconocimiento judicial, no se ven afectas las luces y vistas, que sean un poco mas oblicuas no impide las vistas ni mucho menos las luces, disponiendo de más metros en lugar de los 1,15 que se marcan en escritura, pretendiéndose de adverso un abuso de derecho, que obligaría a tener que rehacer la vivienda para hacerla habitable, trasladando la ubicación de las escaleras, con un coste superior a los 20.000 €.

La sentencia apelada, en relación con la fecha de construcción de las dos primeras plantas de la vivienda del demandado, fundamenta, por lo que se considera relevante para resolver este motivo de apelación, lo siguiente:

I. El perito de la parte actora manifiesta en su informe que la construcción de la planta NUM004 y de la planta NUM002 de la vivienda del demandado se realizó entre 2009 y mayo de 2014, y para ello se basa en una otofoto del año 2009 extraída de la página web del Instituto de Estadística y Cartografía de la Junta de Andalucía, en la que afirma se puede ver el camino que iba desde la CALLE000 hasta el patio de la servidumbre, el cual constituía un callejón, de lo que infiere que la vivienda del demandado todavía no estaba construida. Por tanto, considera que la planta NUM004 y la NUM002 se construyeron después de 2009, afirmando que tuvo que ser entre ese año y antes de mayo 2014, pues de esta última fecha hay una fotografía en Google Maps en la que ya aparece la planta NUM004 y la planta NUM002 construidas.

II. La postura de dicho perito no se comparte por cuanto la ortografía que aporta no es nada clara y aun cuando el perito afirma que se puede distinguir el callejón, lo cierto es que en esa fotografía, por mucho que la aporte ampliada, no se observa nada; el perito remarca la zona del callejón encima de la imagen pero realmente no se distingue nada ni se ve ningún callejón (de hecho, da la sensación que la la linea que traza del callejón está situada encima de un tejado).

III. El demandado aporta como doc. 3 de la contestación una foto suya encima de la terraza de la NUM002 planta, que es del año 2004, por lo que al menos 5 años antes de 2009 la vivienda ya estaba construida. La fecha de la fotografía no ofrece ninguna duda porque consta serigrafiada en el reverso por el laboratorio o tienda que la reveló o imprimió, siendo claro que no es un manuscrito del demandado sino el típico sello o inscripción del establecimiento, pues además tiene un código. Dicha fotografía, por si sola, desacredita la argumentación del perito de los actores, pero existen más argumentos.

IV. El perito de la parte demandada adjunta a su informe un fotograma extraído de un vídeo del año 1991 sobre la Mayordomía de Santisteban del Puerto en el que aparece la finca del demandado y en el que se puede observar que ya está construida la planta NUM004 y la NUM002 planta, pues se ve encima del portón de entrada la barandilla de la terraza del primer piso, que es la misma que existe hoy en día y la que siempre ha existido desde que se edificó la NUM002 planta (en este sentido, la barandilla aparece en la fotografía reseñada de 2004 y también en las fotografías de Google de mayo de 2014 y en cualquier fotografía actual).

V. La existencia de la barandilla indica que ya estaba construida la terraza y la NUM002 planta, pues la barandilla es un elemento que sirve para apoyarse y asomarse por esa terraza. De hecho, el propio perito de la parte actora, cuando se le mostró dicho fotograma en el juicio, vino a reconocer que efectivamente ya había construcción. Conviene precisar que en el fotograma de 1991 no se ve la construcción de la NUM002 planta del demandado porque ésta se encuentra en el lado izquierdo y el vídeo se realiza enfocando de abajo a arriba de la calle, por lo que solo se ve la parte derecha, que es el lateral del colindante del demandado (la vivienda del nº NUM001 de la CALLE000).

VI. No obstante, estando la barandilla, no hay duda de que en 1991 ya estaba la NUM002 planta, que tenía, antes de la reforma final de 2014/2015, la forma exterior que se puede apreciar en las fotografías aportadas por el demandado como doc. 4 (de mayo de 2014) y doc. 6 (según afirma de 2005), así como en las fotografías de las páginas 18 y 19 del informe del perito de la parte actora (también de mayo de 2014). Antes de que se construyera la NUM002 planta, el portón de entrada tenía la forma que se puede apreciar en las fotografías antiguas que obran en el anexo VI del informe pericial del demandado.

VII. Por tanto, con ese fotograma queda acreditado que al menos desde 1991 la construcción del demandado existe, por lo que la invasión de la servidumbre sería anterior a 1995 y concurriría prescripción.

VIII. Pero es más, de una ortofoto aportada por el perito del demandado del año 1984 se desprende que la edificación ya estaba en los años ochenta, siendo en consecuencia anterior a 1991. En efecto, esa ortofoto, aunque no es de mucha calidad, es suficientemente clara para poder observar que se encuentra la edificación hecha, especialmente si se compara como lo hace el perito con la ortofoto actual, debiéndose tomar para ello como referencia el patio objeto de la servidumbre.

IX. El inmueble del demandado ya estaba construido en los años ochenta, que concuerda con lo manifestado por el testigo Íñigo, cuyo testimonio se considera bastante creíble habida cuenta la multitud de detalles que proporcionó y la espontaneidad y sinceridad que mostró, apreciado ello con la inmediación propia de la vista, resultando ciertamente convincente. Además, es un testigo que goza de bastante imparcialidad, pues realmente no tiene relación familiar ni laboral con el demandado, y solo tenía relación de amistad o amistosa con el anterior dueño de la finca del demandado, por haberle alquilado una plaza de garaje precisamente en la cochera de dicha finca, de ahí que tenga conocimiento de cómo se encontraba ésta. El testigo contó que en los años setenta tenía un seat 127 rojo y que al principio lo aparcaba en el hueco de las escaleras de esa cochera porque no había plazas para alquilar y allí cabía, y que al poco tiempo de casarse (dijo que se casó en 1977), se compró un coche nuevo, un seat 131, que ya no cabía debajo de las escaleras y que lo aparcaba en una plaza normal de dicha cochera, pues ya había sitio. Íñigo explicó que en 1977, por tanto, ya estaba la escalera y la NUM002 planta hecha, aunque no sabía si estaba acabada o no, porque él no subía nunca, pero lo cierto es que contó que cuando el dueño venía en vacaciones (vivía en Barcelona) iba terminando la obra, ya que la iba haciendo poco a poco, por lo que realmente no estaría totalmente acabada en 1977. En la escritura por la cual el anterior dueño vendió al ahora demandado (doc. 1 de la contestación) se puede observar que efectivamente vivía en Barcelona (en Sant Feliu de Llobregat). Por tanto, según el testigo, en 1977, aunque la obra no estuviera acabada, ya estaba la estructura hecha o gran parte hecha y también la escalera, que es la zona que invade parte de servidumbre, habiéndose terminado la obra poco a poco en los siguientes años. Dicha fecha, sin embargo, no concuerda plenamente con lo que se desprende de la escritura de segregación de la finca matriz de 9 de agosto de 1977. En esta escritura, en la que se divide la finca matriz en dos y se crea la finca del demandado, ésta se describe como "Trozo de patio y cochera adosada a su derecha entrando", no haciéndose referencia a ninguna construcción ni NUM002 planta. Dicha descripción, como es la NUM002 de la finca del demandado, debía en principio corresponderse con la realidad, máxime cuando precisamente lo que se segregaba era parte del terreno de una vivienda construida, concretamente patio y la cochera. Además, si se vendió en ese mismo momento la finca a un tercero (los anteriores dueño de la finca del demandado), todo apunta a que cuando la adquirió fue cuando se empezó a construir la vivienda, que se ubica en la planta NUM002, siendo en ese momento cuando se construiría la escalera. Es posible, no obstante, que Pio e Virtudes (los anteriores dueños de la finca del demandado), hubieran adquirido antes la finca por documento privado y hubieran ya empezado a construir la vivienda con anterioridad a la escritura pública, de tal forma que no se hiciera mención a esta construcción en la escritura al no estar terminada. También es posible que al testigo le bailaran las fechas, pues han pasado muchos años, aunque parecía estar seguro ya que tomaba como referencia la fecha de su matrimonio. En cualquier caso, no parece que el testigo, por la forma en que declaró y por las anécdotas y detalles que dio, no dijera la verdad.

X. Está claro es que a mitad de los años ochenta la vivienda ya estaba construida, pues así aparece, como se ha dicho, en la ortofoto de 1984. Y de hecho, en la certificación catastral de la vivienda pone que el año de construcción es 1980 (esta certificación catastral fue aportada por el propio Ayuntamiento de Santisteban en el oficio que se le remitió). Lo lógico, ciertamente, es que los anteriores dueños, al comprar la finca, construyeran la vivienda para pasar los veranos, aunque la fueran realizando poco a poco, y si la escritura pública es de 1977, es razonable pensar que estuviera ya efectuada, cuanto menos la mayor parte, a principios de los años ochenta.

XI. Cuando el demandado adquirió la finca de los anteriores dueños en 1999, la vivienda, efectivamente, y conforme a lo expuesto, ya estaba construida, aunque pudiera haber hecho después algunas reformas.

XII. No se sostiene, como alega la parte actora, que fuera el demandado quien construyera por primera vez la vivienda, ni que esta construcción tuviera lugar entre 2009 y 2014 como señala el perito de dicha parte. El demandado, cuando compró, es claro que lo hizo con la vivienda ya construida, aunque como se ha dicho hiciera posteriormente alguna reforma. En este sentido, afirma que en 2004 cambió la entrada, solo eso, y que ya en 2015 sí que hizo una reforma más en profundidad levantando una nueva planta. Pues bien, esta afirmación resulta creíble, pues en la licencia de la obra de 2004 aportada por el Ayuntamiento se puede observar que ésta se pidió únicamente para "hacer entrada, cambiar portón y poner verja". En 2014/2015 ya fue cuando hizo la reforma más grande, no siendo esta reforma ni la entidad de la misma discutida por las partes. Si como dice el perito de la parte actora la NUM002 planta de la vivienda se construyó entre 2009 y 2014, no tiene sentido que después, acto seguido, en 2015 el demandado reformara en profundidad la vivienda y levantara una NUM003 planta. Si el demandado hubiera sido verdaderamente quien hubiera construido por primera vez la vivienda, la hubiera hecho ya con dos plantas. Debe precisarse que la reforma de 2014 no consistió solo en levantar meramente una NUM003 planta, sino que también cambió la disposición de la vivienda, como es de ver en las fotografías y en el reconocimiento judicial.

XIII. Es cierto que cuando el demandado compra la finca en 1999, en la escritura se sigue describiendo la misma como "trozo de patio y cochera adosada a su derecha entrando" (doc. 1 de la contestación), a pesar de que, como ha quedado acreditado, la vivienda ya estaba construida. Ello fue debido, a buen seguro, a que simplemente se arrastró la descripción que tenía la finca desde 1977, y no se actualizó la misma, circunstancia ésta que no es ni mucho menos infrecuente en la práctica, ocurriendo en no pocas ocasiones. El demandado explicó en el juicio que el vendedor le dio 750 euros para hacer la declaración de obra nueva, pero que al final no la hizo porque necesitaba ese dinero para otros gastos. El hecho de que en la escritura se defina la finca como "trozo de patio y cochera adosada a su derecha entrando" no es, pues, como pretende la parte actora, prueba certera de que la vivienda no estaba construida, pues como se ha dicho es relativamente habitual que las descripciones no se actualicen, máxime en este caso si tenía que realizarse declaración de obra nueva.

XIV. De la prueba analizada queda claro que la vivienda del demandado, lo que es la NUM002 planta, se construyó a finales de los setenta y principios de los ochenta, en contra de lo señalado por el perito de la parte actora, aunque después el demandado acondicionara o hiciera reformas en la vivienda, pues al parecer la construcción de los anteriores dueños, que recordemos se iba haciendo poco a poco, no tenía una técnica constructiva depurada ni en ocasiones enlucida, con ladrillos a la vista, pero la estructura general y esencial de la vivienda estaba efectuada.

XV. El perito de la parte actora despacha el análisis de la fecha de construcción de la vivienda (de la NUM002 planta) con una ortofoto de 2008-2009 en la que dice que se ve el callejón que realmente no se observa, pero no analiza el tipo de construcción del demandado y ni aporta otras ortofotos o elementos de prueba, cuando lo cierto es que la parte actora podía haber solicitado autorización para que su perito accediera a la vivienda del demandado y analizar ésta, como así lo hizo, por ejemplo, la parte demandada para analizar las dimensiones de las ventanas a las que luego se hará referencia.

XVI. El perito de la demandada sí que analiza la construcción del demandado y la antigüedad de sus elementos, dando datos y razonamientos que apuntan una vez más a los años ochenta. Así, señala que los pilares son antiguos, de ladrillo macizo, y concretamente el de la fachada se puede observar que ya estaba en el vídeo de 1991, pues ya estaba construida la terraza. Este tipo de pilares de ladrillo macizo puede observarse en la fotos aportadas por el perito, concretamente en la referente a la cata realizada. El perito de la demandada también refiere que el muro de la vivienda del demandado que da al patio de la servidumbre ya estaba construida en 1984 porque en la ortofoto de ese año se puede ver que ya existe construcción, pero además aporta otros indicios de ello:

- "Existe vigueta pretensada antigua que apoya en ese muro y sobresale su cabeza hacia el patio". Esta vigueta pudo apreciarse, efectivamente, el día del reconocimiento judicial, y puede verse también en la fotografía nº 7 del informe pericial del demandado.

- "Permanece la antigua estructura de la escalera, de dos tramos, cuyo último tramo no conduce a la planta cubierta, ya que se encuentra cegado. Esta escalera se encuentra realizada presumiblemente mediante bóveda de rasilla y yeso, existiendo cabezada (poca altura de subida), hoy en día inusual.". La actual escalera, pues, está construida donde estaba la antigua, corroborando que en su momento se hizo la NUM002 planta y la escalera, concretamente, como se ha dicho, a finales de los setenta y principios de los ochenta por los antiguos dueños. Se puede ver lo afirmado por el perito en la foto 6 de su informe.

- "Permanecen intactas las carpinterías de madera antiguas con acristalamiento sencillo."

El testigo Íñigo manifestó que efectivamente el muro que da al patio ya estaba construido en su momento, señalando que era de ladrillo vista, que no estaba enlucido pero estaba hecho. En este sentido, el demandado ya manifestó en el reconocimiento judicial que en la última reforma le puso pasta al muro, para enlucirlo, y también le colocó los azulejos de la parte más baja que lo embellecen (el zócalo).

XVII. En definitiva, toda la prueba conduce a que ya había construcción de la NUM002 planta y escaleras a principios de los 80, y en consecuencia invasión de parte de la zona de servidumbre, la esquinita anteriormente referida que no se respeta, por lo que al existir construcción y ocupación antes de 1995, la servidumbre de luces y vistas, en lo que a esa zona se refiere, estaría prescrita. En efecto, desde que se construyó la vivienda a finales de los setenta y principios de los ochenta, parte de la servidumbre ha estado ocupada y, en consecuencia, no se ha utilizado, habiendo transcurrido de sobra el tiempo de prescripción. Esta prescripción afecta, por tanto, solo parcialmente a la servidumbre, que ha quedado, por el transcurso del tiempo, con las dimensiones que actualmente se encuentra, habiendo prescrito la parte ocupada.

XIX. La parte demandada, que aducía oportunamente la prescripción, la basaba en el transcurso de los 30 años establecido por el art. 1963 Cc como plazo general de prescripción de las acciones sobre bienes inmuebles. Habiéndose fijado la construcción a finales de los setenta y principios de los ochenta, también habrían transcurrido los 30 años previstos en el art. 1963 Cc.

XX. Por consiguiente, debe desestimarse la pretensión del actor relativa a la servidumbre de luces y vistas.

Esta Sala, tras valorar en su conjunto toda la prueba practicada en primera instancia no puede sino remitirse a la sentencia apelada compartiendo la exhaustiva valoración de la prueba realizada por el juez a quo reiterando que la fotografía nº 4 que refiere el apelante acredita, sin lugar a dudas, la existencia de la barandilla que determina la existencia de una planta NUM002 en el año 1991 tal y como acertadamente fundamenta la sentencia apelada y, por otro lado, es evidente que las fotografías de 2016 y el " recorte del video del año 1991" están tomados desde ángulos distintos. Las alegaciones efectuadas por la actora en su recurso no desvirtúan la fundamentación de la sentencia siendo que ni tan siquiera se discute el análisis que se realiza en la resolución apelada sobre la antigüedad de las construcciones en base al informe pericial del demandado, ni las relativas a la ortofoto de 1984, ni a la certificación catastral de la vivienda aportada por el propio Ayuntamiento de Santisteban en el oficio que se le remitió. La declaración del testigo Sr. Íñigo se considera totalmente creíble por los mismos motivos expresados en la sentencia recurrida. La resolución apelada da respuesta acertada a todas las cuestiones que se reiteran por la actora en esta alzada. El carácter restrictivo de la aplicación del instituto de la prescripción no determina su exclusión cuando las pruebas claramente acreditan el transcurso del plazo legal sin que la parte haya ejercitado reclamación alguna. En definitiva el primer motivo de apelación se desestima por los propios fundamentos de la sentencia apelada compartiendo esta Sala, como se ha dicho, la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo y, en consecuencia, consideramos acreditado que la construcción de las dos primeras plantas de la vivienda del actor datan de finales de los años 70, principios de los años 80 (antes de 1985) habiendo transcurrido el plazo de 30 años ex artículo 1963 del Código Civil y estar prescrita la acción de la parte actora.

En relación a la pretensión subsidiaria consistente en la demolición de la construcción de la NUM003 planta la misma no puede prosperar por cuanto, además de ser novedosa en esta alzada, no se acredita que dicha construcción (datada según la propia parte demandada en 2015) afecte a la servidumbre de luces y vistas. Es más, tras visionar esta Sala los vídeos del reconocimiento judicial y, en concreto, el último de ellos (vídeo 12) no parece que la nueva construcción afecta al patio de luces y vistas. En todo caso nada se ha probado por la actora sobre dicho particular y no podemos dar por sentado que dicha edificación de 2015 afecte sin más a la servidumbre de luces y vistas constituida a favor del predio de la demandante.

QUINTO.- El segundo motivo de apelación consiste en error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por inaplicación de los arts. 348 y 7 del Código Civil respecto de la invasión de la pared privativa mediante cargas y elementos estructurales.

Alega la parte apelante, resumidamente, lo siguiente:

- El demandado solicita la calificación de pared como medianera contradictoriamente a la negación de la invasión.

- La sentencia reconoce haberse producido la invasión de la parte pequeña del patio de servidumbre por lo que, al menos, en tal zona ha de proceder la demolición y por consiguiente dejar intacta y libre la pared de cerramiento privativa de la actora.

- Las pruebas practicadas acreditan que efectivamente tiene lugar la carga de elementos estructurales y la invasión.

- El informe del Sr. Romualdo no es nada concluyente ya que realiza una leve cata, según él dice, pero solo en una pequeña y concreta zona, que no es indicativa ni relevante, pues tal supuesta cata estaría realizada en la pared en que presuntamente se ubica el contador de luz, pero no realiza otras diversas catas en otros lugares de la colindancia, ni asimismo realiza continuidad de la escueta supuesta cata. Además presupone un supuesto pilar de ladrillo, inexistente por cuanto realmente se trata de simples muretes para engarzar la barandilla por sus dos extremos, como es de apreciar que no existe uno solo en la zona izquierda, como con ánimo de confundir apunta en el informe. No se acredita la supuesta existencia de otros pilares, de los que el perito Sr Romualdo habla de solo tres (uno de ellos lo ubica lejos de la colindancia), se puede pensar que pudieran existir en la vivienda demandada pero con otras finalidades que nada tengan que ver con la carga que realmente sucede sobre la pared de la demandante como es de ver en la distribución que señala el mentado perito y resultando totalmente insuficientes en número y robusted, siendo incapaces de transmitir las cargas hasta el terreno.

- El informe pericial del Arquitecto Sr. Jesús Manuel, justifica la inexistencia de pilares en la casa del demandado constatando de forma inequívoca que la casa del demandado está empotrada en la pared privativa de la actora mediante placas de anclajes. Así lo relata en la PAGINA 26, APARTADO 7 (Construcción sobre Muro Contiguo), expresando literalmente en el Ap. 7.1: "Los forjados de la planta NUM002 y NUM003, así como el de la cubierta transitable de la vivienda nº NUM000 -del demandado- se encuentran empotrada sobre el muro de la propiedad de la vivienda nº NUM000 -de la actora-. Se comprueba en la imagen mostrada con anterioridad y las que se muestran a continuación que las vigas están empotradas en el muro de la vivienda nº NUM000, ya que no se aprecia línea de pilares que transmitan la carga hasta el terreno. Al no existir pilares la estabilidad se consigue empotrando, mediante placas de anclajes las vigas con el muro de separación. Lo mismo sucede en la planta superior en la que de existir pilar en planta NUM003 debería tener su continuación entre la entrada a la vivienda y la línea de fachada". Asimismo, se refiere en dicho informe como la vertiente de los tejados de la casa nº NUM000 es un signo técnico configurador de la pared privativa de la casa nº NUM000.

- Se acredita que todas y cada una de las actuaciones ilegítimas realizadas por el demandado, son de reciente ejecución, y con tal motivo se llegó a empotrar asimismo el contador e instalación de agua. Hasta el punto que las fotografías aportadas por la parte demandada justifican, la más antigua en la que aparece una comitiva de procesión, que pudo existir un portón que daba acceso al patio descubierto del demandado y lógicamente al patio de servidumbre en forma de "L", disponiendo de llave la demandante y que no se ejercían cargas ni se empotraba sobre la pared privativa de cerramiento de la demandada. Las restantes fotografías, de 2014, en congruencia con la anterior, significan que ya se han realizado obras en la finca urbana del demandado, realizando cargas y empotrando la edificación de forma indebida sobre la pared actora.

- La ortofoto de 1984, que aporta el perito de la demandada, nada acredita, sino que en correlación la foto-video de 1991 se constata que la escalera no se encontraba edificada como de igual forma demuestra el albañil testigo propuesto de contrario.

El demandado se opuso al motivo remitiéndose a la sentencia apelada.

La sentencia apelada dedica su fundamento de derecho tercero a la cuestión objeto del segundo motivo de apelación en los siguientes términos :

"TERCERO.- Construcción de la vivienda del demandado sobre la de los actores y servidumbre de medianería.

Respecto a la supuesta invasión de la pared privativa de los actores alegada por éstos, relativa a que el demandado habría realizado su construcción invadiendo o ocupando dicha pared al apoyar sus elementos constructivos sobre ella, la misma también debe ser rechazada, no habiendo quedado acreditada dicha invasión, sino todo lo contrario, que la edificación del demandado tiene sus propios pilares y no descansa o se apoya en la finca del vecino.

El perito de la parte actora no analiza de forma exhaustiva y detallada dicha cuestión, no habiendo, como se ha señalado anteriormente, visitado la vivienda del demandado ni analizado ésta por dentro. Se limita a señalar que como no se aprecia línea de pilares que transmitan la carga al terreno, las vigas de la vivienda del demandado están empotradas en el muro de la vivienda de los demandantes.

Dicho perito no realiza ninguna cata, ni siquiera en la edificación de los actores para comprobar si hay realmente vigas empotradas en la pared. Tampoco aporta ninguna fotografía concluyente de esa invasión. Tan sólo adjunta dos o tres fotografías referentes a una única viga, la de arriba de la entrada (la que tiene debajo el capitel decorativo), que afirma está empotrada en la pared del vecino, pero no se puede deducir con claridad de esas fotos que exista empotramiento, y de hecho la viga descansa verdaderamente sobre un pilar del demandado, como se analizará a continuación.

El perito de la parte actora, así pues, despacha de forma rápida y prácticamente sin justificación la supuesta invasión.

En cambio, el perito de la parte demandada sí que analiza de forma más pormenorizada la supuesta ocupación, habiendo visitado la vivienda del demandado. Este perito pone de manifiesto que sí que existen pilares de carga en la vivienda del demandado, y los fotografía y los señala en un plano (anexo II: plano planta NUM004). Así, hay un primer pilar en la propia fachada de la vivienda de Francisco, en su colindancia con la vivienda de los actores, que tiene forma rectangular y que es donde descansa precisamente la viga a que se refería el perito de la parte actora. En la foto nº 1 se observa este pilar, de ladrillo antiguo, siendo una fotografía tomada al parecer desde el interior del contador de agua.

Un segundo pilar se encuentra nada más entrar en la vivienda en la parte izquierda, precisamente también en la colindancia con la edificación de los actores (foto nº 5) y hay un tercer pilar justo enfrente del anterior (foto nº 9). En la foto nº 7 se puede observar un cuarto pilar, en la zona de la pared que da al patio de la servidumbre de luces y vistas. En dicha pared hay una viga antigua, que indica, como señala el perito, que esa pared es también de carga. Por otro lado, en la foto nº 8 se puede ver uno de esos pilares en la NUM002 planta, concretamente en la cocina, y como la viga de la estancia descansa justo en el pilar. Esta viga de la cocina descansando en el pilar, y la existencia de los mencionados pilares fue comprobada el día del reconocimiento judicial.

Por tanto, sí que hay elementos constructivos que ponen en evidencia que la vivienda del demandado tiene su propia estructura, dirigiendo sus cargas a través de pilares propios y no empotrando vigas en la propiedad del vecino. Además, como señala el perito del demandado y como así explicó en la vista, siendo la vivienda de los actores una construcción muy antigua, con muros muy anchos de adobe o piedra, realmente resulta bastante complicado el empotramiento de vigas, tratándose de dos construcciones, la del demandado y la de los demandantes, totalmente diferentes por ser de épocas distintas. De igual forma, resulta extraño que si verdaderamente las vigas del demandado invadieran la pared de los actores, éstos no hubieran notado nada durante la construcción y no hubieran tampoco sufrido ningún daño en su vivienda, ni tampoco que no hubieran rápidamente paralizado la obra con un juicio verbal de suspensión de obra nueva o de cualquier otra forma.

Así pues, por todo lo que se acaba de exponer, no puede tener acogida la afirmación de la parte actora de que hay invasión en su muro por parte de la construcción del demandado, debiendo desestimarse la pretensión relativa a esta cuestión.

No se aporta por la parte actora ni por su perito ninguna prueba certera ni ninguna argumentación convincente sobre la existencia de dicha ocupación, a diferencia de la parte demandada y su perito."

La Sala, tras examinar las periciales de las partes, no puede sino compartir la fundamentación de la sentencia apelada a la que nos remitimos una vez más añadiendo que el hecho de que la resolución recurrida reconozca la invasión de la parte pequeña del patio de servidumbre no determina que se haya de condenar al demandado a la demolición de la construcción en dicha parte pues no se acredita que dicha invasión suponga a su vez que el demandado haya introducido vigas y elementos estructurales en el muro privativo de los la casa de los demandantes, cargando indebidamente la edificación del demandado sobre el citado muro, que es lo alegado en la demanda (hecho tercero) y, respecto de la servidumbre de luces y vistas la acción de la actora está prescrita.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso de apelación de la actora consiste en error en la apreciación de las pruebas, infracción legal por aplicación indebida de los arts. 537 y 1.963 del Código Civil e inaplicación de los arts. 532 y 539 del Código Civil respecto de la invasión de la pared privativa mediante el grifo y manguera, alegándose:

- Se habla de que adquirió el demandado por prescripción de 20 años, considerando la instalación el grifo como servidumbre continua y aparente.

- Hemos de disentir por cuanto que si bien aparente no admite discusión, la calificación apropiada es la de DISCONTINUA por cuanto que el grifo no se usa de forma permanente o continuada, sino que se usa a intervalos más o menos largos y dependiendo de los actos del hombre ( art. 532-3º Código Civil), de modo que la prescripción no tendría lugar en ningún caso, ya que al ser discontinua, solo puede adquirirse por virtud de título ex art. 539 Código Civil y por supuesto que éste no existe.

- El testigo D. Íñigo es el único, de los testigos propuestos, que recuerda, con sospechosa precisión, que existía un grifo, llama la atención que facilita un exceso de informaciones pese al tiempo transcurrido con una memoria selectiva cuestionable, y por ello es de increíble relevancia, decantándose interesadamente a favor de la parte demandada. Cuando no resulta lógico que al segregar la antigua propietaria pretendiera dejar con cargas y gravámenes la vivienda que se reservaba en dominio, mayormente teniendo en cuenta que, si de lavar el vehículo se trataba, ya existía edificada la cochera en el lado opuesto a la pared privativa de la vivienda, siendo más adecuado, sensato y razonable que la instalación del grifo se realizare en el interior de la cochera o aledaños de la misma.

- Además entendemos que no puede darse relevancia a la artimaña del demandado de dar golpes en la pared y aparentar que existe un hueco para concluir indebidamente con la supuesta existencia de contador de agua y consiguiente grifo, significando que esta parte ha señalado como fecha de instalación del grifo en fechas anteriores recientes a la remisión del burofax en el año 2.015, pudiéndose apreciar además y en cualquier caso, que la manguera no tiene una antigüedad de más de 30 años procediendo asimismo su retirada.

El demandado se opuso alegando:

. La servidumbre de acueducto o de tubería, siempre es continua, no discontinua. Esto se constata en el artículo 561 del Código Civil, en coherencia con el artículo 532, con independencia de que el paso del agua dependa de que se abra el grifo o no por actuación humana.

. La existencia del grifo, con una antigüedad superior a los 30 años, se acredita con toda la prueba practicada, siendo de destacar la testifical de D. Íñigo, que contrariamente a lo vertido de adverso, no tiene relación alguna con las partes, más allá de ser vecino del pueblo, siendo totalmente objetivo en sus afirmaciones, afirmando en su declaración incluso que lo mismo podría haber acudido al juicio como testigo de la otra parte.

La sentencia apelada, en su fundamento de derecho cuarto, razona, resumidamente y por lo que se refiere al objeto del motivo de apelación que se analiza (no se recurre la sentencia en relación al contador de agua y la instalación de agua), lo siguiente :

I. La acción para la cesación de la intromisión (que reconoce), es una acción protectora del derecho de propiedad (una acción real), ha prescrito, al haber transcurrido más de 30 años ( art. 1963 Cc), y además el demandado habría adquirido incluso antes el correspondiente derecho de servidumbre por el transcurso de 20 años, conforme al art. 537 Cc. Este artículo, en efecto, establece que "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años".

II. No hay duda que la colocación de un grifo supone una servidumbre continua y aparente, y como tal, susceptible de ser adquirida por prescripción.

III. Se habría adquirido por prescripción porque resulta acreditado que el grifo lleva colocado allí desde finales de los setenta y principios de los ochenta. En este sentido, el testigo anteriormente referido Íñigo, que resultó convincente y creíble (siendo el que goza de mayor imparcialidad), confirmó que había allí en el patio un grifo, además de una pila y un níspero, y lo ubicó en el mismo sitio en el que se encuentra ahora, siendo claro que se trata del mismo. De hecho el testigo manifestó que el grifo sigue estando allí. Íñigo explicó que se acordaba que había un grifo porque él lavaba allí el coche, pues el dueño le había dicho que podía lavarlo al haber una goma y tener el patio rejilla. Contó además que incluso una vez Bibiana, la madre de Silvia, le llamó porque escuchaba ruido de agua y pensaba que se habían dejado el grifo abierto, y era el declarante que estaba lavando el coche.

IV. Por otro lado, el demandado refirió en el reconocimiento judicial (vídeo 7) que en esa pared privativa de los actores, muy cerca del grifo, tenía él el contador del agua, y en prueba de ello dio varios golpes en la zona de la pared en la que estuvo situada el contador, pudiéndose comprobar, por el ruido, que era una parte con hueco. Esta parte hueca, ciertamente, da credibilidad a lo manifestado por el demandado, quien explicó en el juicio que tuvo que cambiar de sitio el contador porque se modificó la legislación y era obligatorio sacarlo fuera y tenerlo en la puerta de la vivienda, y entonces lo trasladó al porche de entrada de su casa, que es donde se encuentra actualmente. El demandado manifestó que hizo el cambio en 2006, cuando arreglaron la calle y les obligaron a sacar los contadores. También dijo que los actores tenían su contador en esa misma pared (pero en la parte de dentro) y que lo tuvieron que sacar igualmente fuera de la vivienda. Lo manifestado por el demandado resulta creíble, pues además de la zona de hueco referida, la propia actora Silvia reconoció en el juicio que efectivamente ella tuvo que llevar su contador fuera cuando se modificó la ley, y llegó a reconocer también que el demandado cambió de lugar su contador, aunque negó que fuera cuando se reformó la calle.

V. Por tanto, el hecho de que demandado tuviera tradicionalmente su contador en la pared de los actores, cerca del grifo, es una circunstancia que redunda en favor de que existiera el grifo allí desde hace muchos años, como vino a confirmar el testigo señalado.

VI. Conviene recordar que las fincas de las partes provienen de una común, no siendo extraño que la del demandado tuviera en su momento el contador en la pared de los actores y que se instalara allí un grifo.

VII. La parte actora, casualmente, no concreta en su demanda la fecha en la que se colocó el grifo, cuando lo cierto es que se tuvo que percatar necesariamente de ello al ser un elemento perfectamente visible desde la ventana de su casa, desde la cual puede observar también cada vez que se usa. La parte demandante simplemente afirma que se ha instalado un grifo, pero no especifica la fecha, ni contrarresta la prescripción alegada analizando pericialmente la antigüedad del grifo y de sus tuberías.

VIII. Así pues, conforme a lo expuesto, se estima acreditado que el grifo lleva puesto desde que la finca del demandado pertenecía a los anteriores dueños, concretamente desde finales de los setenta/principios de los ochenta, lo que determina que el demandado haya adquirido el derecho a colocarlo por prescripción, ex art. 537 Cc, estando igualmente prescrita la acción protectora del dominio ejercitada por los actores al haber transcurrido 30 años conforme al art. 1963 Cc.

IX. Hay que tener en cuenta que la primera reclamación fehaciente sobre esta cuestión no tiene lugar hasta el citado burofax de junio de 2015.

X. Se estima, pues, la excepción de prescripción que la parte demandada aduce para todas las acciones de la parte actora al inicio de su contestación y concretamente para la cuestión del grifo en el hecho quinto, debiendo rechazarse nuevamente la pretensión de los demandantes.

XI. Debe decirse, además que sorprende que Silvia manifieste en el juicio que el grifo le produce humedades y no aporte siquiera una fotografía de las mismas, máxime cuando afirma expresamente que no las ha arreglado para que se puedan inspeccionar; no obstante, el tema de ñas humedades es una cuestión independiente al derecho o no de colocar el grifo, no habiéndose efectuado ninguna reclamación concreta al respecto.

Tras analizar y valorar la prueba practicada no podemos sino desestimar el recurso de apelación por compartir los razonamientos del juez a quo para desestimar la pretensión de la parte actora en relación con el grifo. Añadir que, con independencia de la consideración de la servidumbre como continua o discontinua (esta Sala considera que sería continua por los motivos que alega el demandado), lo cierto es que se considera probado que el grifo se instaló en el muro de los actores desde que la finca del demandado pertenecía a los anteriores dueños, concretamente desde finales de los setenta/principios de los ochenta, por lo que la acción ejercitada por la actora al respecto está prescrita. Las alegaciones efectuadas por la parte apelante en relación con la testifical del Sr. Íñigo y "la artimaña" del demandado no desvirtúan en absoluto la valoración de la prueba del juez a quo que, como hemos dicho, compartimos plenamente.

La pretensión relativa a la manguera no ha sido analizada en la fundamentación de la sentencia apelada. Consideramos que es insostenible pues aun cuando, efectivamente, tras visionar los vídeos del reconocimiento judicial (vídeo 7) se puede apreciar que la misma no tiene una antigüedad de 30 años, ello no empece a la prescripción de la acción ejercitada pues el plazo empieza a contar desde la instalación del grifo siendo la manguera accesoria al mismo y, además, porque como se desprende de la declaración del testigo Sr. Íñigo se infiere que ya había una goma con anterioridad pues explicó que había un grifo porque él lavaba allí el coche ya que el dueño le había dicho que podía lavarlo al haber una goma y tener el patio rejilla por lo que la goma (manguera) se venía utilizando desde finales de los años 70 y principios de los años 80.. Por otro lado, a lo sumo, la parte tendría derecho a pedir la supresión del soporte de la manguera que según se apreció en el reconocimiento judicial está instalado en la pared de la acora pero dicha pretensión no fue la ejercitada en la demanda.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo de apelación consiste en error en la apreciación de las pruebas respecto de las ventanas alegándose, resumidamente, lo siguiente:

- Es procedente el acogimiento de la prescripción de la acción de obligación de reducción de dimensiones de las ventanas y huecos.

- Los huecos y ventanas no han sido ampliados, se mantienen en sus dimensiones originarias, si bien, a efectos dialécticos cualquier intervención de carpintería que haya podido realizarse, que no ha supuesto ampliación de dimensiones, se ha realizado hace más de veinte años, sin que la parte demandada haya opuesto objeción alguna, por lo que ha operado válidamente la prescripción.

- Teniendo en cuenta el grosor de la pared, de 1 metro o más, así como la construcción de piedra, no se puede concluir que se hayan ejecutado obras de ampliación que alteren la servidumbre ni la hagan más gravosa.

- Como puede apreciarse en el reconocimiento judicial las medidas de los huecos son diversos, según se realice la medición en el interior de la vivienda, o en algún tramo del grosor del hueco, o en el marco exterior que da al patio de servidumbre, circunstancia que omite deliberadamente el perito de la parte demandada, como esta misma, y se acoge a una única medida o dimensión sin indicar ni señalar a que localización se refiere (interior, tramo del hueco o exterior).

- Está acreditado que las ventanas disponen de rejas y protecciones, que dificultan su alteración y el que se pudiere haber agravado la servidumbre.

- Las ventanas y huecos se encuentran en las mismas condiciones físicas y en cuanto a dimensiones se refiere, que en el momento de instituirse la servidumbre de luces y vistas.

- Las medidas que se refieren por la parte apelada en un caso coinciden con las dimensiones de una ventana y en el otro caso nos extraña enormemente que sean tal las dimensiones. En todo caso la supuesta variación sería insignificante pues no tendría ninguna trascendencia en el ejercicio de las luces y vistas que la servidumbre impone, pues no agrava en modo alguno la obligación del demandado ni supone ningún agravamiento para el mismo, ya que la proyección del ejercicio de las vistas es el mismo e con tan supuesta insignificante variación de dimensiones.

- Las medidas referidas en escritura lo fueron todas aproximadas y redondeando cifras, como asimismo se comprueba por las dimensiones incluso de la superficie del inmueble del demandado que es menor a la indicada en escritura. de este modo es de ver las medidas de las ventanas siempre indican 0,80; 0,70; 0,40, 1 ó 1,10, siempre redondeado a cero, y sin embargo el perito de la parte demandada hace una mediciones pretendiendo que sean sin redondeo alguno (véase 1,02; 0,79; 0,73; 1,11; 1,13, etc) con el ánimo de buscar la más mínima modificación técnica aunque sea sin relevancia material en el ejercicio de las luces y vistas, además de pretender confundir a esta parte y al juzgador, como es de ver en el cuadro comparativo de su informe de fecha 24/mayo/2017, en el que cambia la terminología de "ancho" (en escritura) por la de "alto" (media in situ), siendo muy curioso y sorprendente que las medidas de largo son casi coincidentes, mientras que las medidas que el perito dice comprobar in situ, como de alto, es alarmante la diferencia que reseña con respecto a las que recoge la escritura como de ancho; que sepamos la terminología alto y ancho se refieren a situaciones y conceptos diferentes y no equiparables como lo hace errónea y tendenciosamente el perito de la parte demandada.

- El perito del demandado Sr. Romualdo habla de muros de adobe y piedra en la casa de la actora, lo cual implica que las ventanas no pueden alterarse o resultaría dificilísimo, casi imposible, lo cual unido a la excesivo grosor de los muros, que en el Reconocimiento Judicial se pudo apreciar que tienen incluso más de un metro, impiden tener una agravación o alteración de las vistas ni de las luces, aunque se considerare la pequeña variación en el marco exterior que da al patio de servidumbre, ya que las vistas se ejercen desde la zona interior que como decimos dista más de un metro del marco exterior citado.

- Dispone el Art. 543 C.C.: El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa.

- Asimismo son frecuentes las sentencias sobre el abuso del derecho en materia procesal ( SSTS de 8 julio 2010 , 12 diciembre 2011 ), declarando que el ejercicio de una acción, al amparo de la norma general prevista en el artículo 24 de la Constitución Española, no puede, en principio, constituir abuso del derecho, que es lo que sucede con la presente reconvención que plantea la parte apelada, y en especial en lo referente al tema de las ventanas, al no existir ni alteración ni agravación algunas.

- La STS de 16 de septiembre de 1997, Rec. 2292/1993 que a través de la servidumbre de luces y vistas "Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante". Y lo cierto es que con la disposición actual de las ventanas, queda ampliamente garantizado el respeto a la privacidad del demandado.

El demandado se opuso a este motivo de apelación alegando, en síntesis, lo siguiente:

. Los huecos de las ventanas se ampliaron en el año 2011, no habiéndose propuesto por el actor/apelante, prueba alguna tendente a aclarar este extremo, cuando se reconoce cambios de carpintería y obra en las ventanas objeto del procedimiento.

. El apelante, en relación a este punto, considera que los huecos y ventanas son los mismos y con las mismas dimensiones que cuando se constituyó la servidumbre, refiriendo que las dimensiones que figuran en la servidumbre son simplemente objeto de redondeo y que por tal motivo no coinciden, sin embargo, no tiene en cuenta que las dimensiones en algunos casos varían casi un 100 % sobre todo en el ancho, existiendo siguientes excesos:

- Ventana 1.- Se extralimita su dimensión en el largo un 25% y en el ancho un 45,72 %.

- Ventana 2.- Se extralimita su dimensión un 38% en el ancho.

- Ventana 3.- Se extralimita su dimensión un 10% en el largo y un 61,43 % en el ancho.

- Ventana 4.- Se extralimita su dimensión un 10 % en el largo y un 97,50 % en el ancho.

- Ventana 5.- Se extralimita su dimensión un 10% en el largo y un 82,50 % en el ancho.

. Sorprende que la parte apelante se refiera que las dimensiones son las mismas que cuando se constituyó la servidumbre y que sólo existió un redondeo, y por el contrario, no se considere lo mismo en relación a las dimensiones de la servidumbre que supuestamente se vería afectada por la construcción del apelado.

En su fundamento de derecho sexto la sentencia apelada dice:

" SEXTO.- Ventanas.

La parte demandada, en su reconvención, además de ejercitar la acción confesoria de servidumbre de medianería ya analizada, alega que las ventanas de la servidumbre de luces y vistas que tiene la parte actora exceden en su tamaño de lo establecido en escritura, señalando que han sido ampliadas, y solicita que se condene a los demandantes a realizar las obras que sean necesarias para dejar las dimensiones de las mismas tal y como consta en la escritura de constitución de la servidumbre.

Pues bien, ha quedado acreditado que efectivamente el tamaño de las ventanas de los actores reconvenidos superan las medidas fijadas en la escritura.

Este Juez no midió las mismas el día del reconocimiento judicial, pero el perito de la parte demandada sí que las ha medido, para lo cual se solicitó previamente en la contestación a la demanda la correspondiente autorización para entrar en la vivienda de los actores.

Concedida la autorización, y una vez medidas las ventanas, el perito presentó una ampliación de su informe pericial que versaba sobre esta cuestión de las ventanas, en la que concluía que éstas no respetaban las medidas de la escritura.

La parte actora reconvenida no ha presentado ninguna medición de dichas ventanas, ni personalmente ni a través de su perito, por lo que sólo se cuenta con la medición del perito de la parte demandada, que debe estimarse, en consecuencia, como cierta, no habiendo ninguna razón para entender que no las midió correctamente.

Resulta llamativo que la parte reconvenida, si manifiesta extrañeza en su contestación a la reconvención sobre el hecho de que las ventanas sobrepasen las medidas, no presente una medición de las mismas.

Y es que lo que dicha parte viene realmente a alegar, en oposición a la pretensión del demandado reconviniente sobre esta cuestión de las ventanas, es la prescripción de su acción, lo cual será analizado posteriormente.

Por lo que se refiere a las medidas concretas de las ventanas, y siguiendo el dibujo del perito del demandado contenido en la página 5 de la ampliación de su informe,

- la ventana que él denomina V4, que es la superior izquierda, debe medir según la escritura 50x40 cm, y mide en cambio 55x79 cm.

- La ventana designada como V1, que es la superior derecha, debe medir conforme a escritura 80x70 cm, y sin embargo mide 100x102 cm.

- La ventana que el perito llama como V3, que es la inferior izquierda, debe medir 110x80 cm, pero mide 90x113 cm, esto es, es más pequeña de largo que en escritura pero más ancha.

- La ventana denominada como V2, la inferior derecha, tiene que medir 100x70 y en cambio mide 111x110 cm.

- Por último, la mencionada como V5, que es la única ventana de la otra pared, debería

medir 50x40 cm y sin embargo tiene 55x73 cm.

Debe precisarse que el perito confunde las dimensiones que deberían tener las ventanas V3 y V2 según escritura, atribuyendo en su informe a la V2 las dimensiones de la V3 y viceversa. En efecto, si se sigue el mismo orden de izquierda a derecha que para las ventanas de la parte superior, las de la inferior deberían tener respectivamente 110x80 y 100x70, y no al revés. No se entiende por qué el perito de la parte demandada atribuye a la V3 las dimensiones de 100x70 y a la V2 la de 110x80, cuando de la escritura, siguiendo un orden lógico de izquierda a derecha, se deduce lo contrario. Probablemente se trate de un mero error, que por cierto no fue puesto de relieve por las partes en la vista. No obstante, debe decirse que el demandado, en el hecho quinto de su contestación, cuando se refiere a la ventana V2, la que está próxima al lavadero, sí que refiere correctamente que la misma debería tener 100x70 cm.

Así pues, conforme a lo explicado, ninguna de las ventanas respeta las medidas de la escritura, excediendo todas ellas de tamaño.

La parte actora reconvenida, como se ha señalado, alega que en cualquier caso la acción de la parte demandada reconviniente estaría prescrita por el transcurso de 20 años.

Afirma que los huecos y ventanas tienen las mismas dimensiones que en el momento de instituirse la servidumbre de luces y vistas, esto es, que en 1977, no habiéndose ampliado, y que solo se ha tocado la carpintería, que en nada afecta al tamaño.

Por tanto, viene a considerar que desde 1977 no han variado los tamaños de las ventanas y que han transcurrido 20 años sin reclamación alguna, por lo que entiende ha operado válidamente la prescripción. En un momento dado de su contestación a la reconvención afirma que esa reforma de solo la carpintería ha tenido lugar también hace más de 20 años.

Ahora bien, no cabe estimar la prescripción alegada, pues la parte actora reconvenida, que es quien tiene la carga de la prueba de dicha prescripción, no acredita debidamente que las dimensiones actuales de las ventanas tengan más de 20 años de antigüedad, a contar desde la fecha de la reconvención (diciembre de 2016), que es la primera reclamación que consta.

A tal respecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que las ventanas de la parte actora han sido reformadas, al igual que el interior de su vivienda, como se pudo apreciar por este Juez en el reconocimiento judicial.

Así, se pudo ver desde el interior de la vivienda cómo la carpintería de la ventana de la cocina (la referida como V3, la inferior izquierda) era totalmente nueva, como también lo era la la ventana V1 (la superior derecha), teniendo esta última una repisa de madera que sin lugar a dudas era reciente, de hace pocos años. La carpintería de ambas ventanas, por sus propias características, es claro que no son de antes de diciembre de 1996, que sería la fecha concreta para que operara la prescripción, habiéndose producido la reforma, con seguridad, después de dicha fecha.

El demandado manifestó en el juicio que dicha reforma la realizaron los actores en 2011, y Silvia, pese a que recae sobre los demandantes la carga de la prueba, no supo decir cuándo tuvo lugar la misma, no habiéndose tampoco aportado por los actores la licencia de obras ni ninguna fotografía u otra prueba sobre la fecha de la reforma o sobre el hecho de que las ventanas ya tuvieran hace años las mismas dimensiones que ahora. La orfandad de prueba de la parte actora es absoluta.

Además de lo anterior, en el vídeo 7 del reconocimiento judicial se puede ver como la ventana V1, que es la superior derecha, tiene cemento nuevo en todo su borde exterior, lo que vendría a indicar que sí se habría retocado su tamaño en la reforma, en contra de lo afirmado por la parte actora reconvenida.

Este Juez no examinó por dentro en el reconocimiento judicial la ventana inferior derecha, la denominada como la V2, pero desde el exterior se pudo comprobar que la carpintería era nueva, como se puede observar en el vídeo 7 del reconocimiento judicial, de lo que se infiere que también fue objeto de reforma, como la ventana inferior izquierda (la de la cocina).

En cuanto a la ventana superior izquierda, la V4, tampoco fue examinada por este Juez, y aunque es cierto que la reja que tiene parece antigua, no puede descartarse que hubiera sido ampliada, quedando dudas al respecto al no haber sido analizada por dentro y al no haber aportado la parte actora ningún elemento probatorio sobre su antigüedad ni ausencia de reforma, máxime si se tiene en cuenta que otras ventanas sí que han sufrido reformas.

Correspondía a la parte actora, en el caso de considerar que no fue objeto de reforma y que siempre ha tenido la misma dimensión, haber solicitado de este Juez que revisara dicha ventana, o haber acreditado de otro modo que lleva más de 20 años con este tamaño que excede de lo expresado en escritura.

Respecto a la única ventana de la otra pared, la V5, si bien parece nuevamente que no ha sido retocada, tampoco puede afirmarse ello con seguridad, pues como ocurre con el caso anterior no fue examinada ni se ha aportado ninguna prueba al respecto por la parte actora; además, debe recordarse que se parte de que las ventanas no cumplen con las dimensiones estipuladas en escritura, y lo cierto es que en su momento se tuvieron que medir para recoger su tamaño en la escritura, por lo que si actualmente su tamaño es mayor es porque en algún momento tuvieron que ampliarse, lo cual vendría a excluir el argumento de los actores de que desde 1977 no han variado.

Es cierto, como se ha señalado en el fundamento segundo de la sentencia, que la ventana V5 ya estaba allí cuando se constituyó la servidumbre, pues se tomó como referencia para fijar ésta, pero bien pudo ampliarse posteriormente por el lado contrario.

De hecho, midiendo la pared en la que se encuentra dicha ventana 2,36 desde el extremo izquierdo de ésta (esto es, menos de 2,40), la ampliación necesariamente tuvo que producirse por el lado derecho.

En relación con la ausencia de prueba de la parte actora, conviene remarcar que no ha aportado ningún análisis pericial sobre la antigüedad de la reforma, la ausencia de ésta o la antigüedad de las dimensiones de las ventanas; ni siquiera, como se ha apuntado, ha encargado su medición a un técnico. Por todo lo expresado, no cabe considerar acreditada una antigüedad de las dimensiones de las ventanas de más 20 años, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada.

Partiendo de que las ventanas exceden de las dimensiones expresadas en la escritura, correspondía a la parte actora reconvenida acreditar que esas dimensiones existían desde hace más de 20 años para estimar la prescripción, y ello no lo ha acreditado debidamente, no habiendo aportado prueba alguna. Las dudas que pueden existir por la orfandad de prueba de la parte actora deben resolverse en contra de ella ex art. 217.1 LEC .

Por consiguiente, estando objetivada el exceso de tamaño de las ventanas, y habiéndose rechazado la prescripción, procede la condena de los demandantes reconvenidos a reducir las dimensiones de las mismas a lo estipulado en escritura.

La afirmación de la parte actora reconvenida de que la posible mayor dimensión de las ventanas sería irrelevante para la servidumbre de luces y vistas no es motivo alguno para no reducir el tamaño de las mismas y respetar lo establecido en escritura, y además sí que tiene evidentemente relevancia, pues supone un aumento de luces y vistas, por mucho que el muro de la pared sea grueso, especialmente en aquellos casos en donde las diferencias con lo establecido en la escritura son más elevadas.

De igual forma, el argumento de que en la escritura pública se estipula que si se elevasen más pisos se podrían abrir iguales ventanas que las existentes en la planta alta no es un argumento válido. Evidentemente, ello lo prevé así la escritura para que la planta que se cree tenga luces y vistas, pero ello no faculta ni legitima que las ventanas que se permiten en cada planta tengan mayor tamaño que el expresado y autorizado.

Por último, se afirmó por Silvia en el juicio que cuando reformó las ventanas, el demandado estaba en su casa y les dio permiso. Sin embargo, el demandado lo niega, proporcionando otra versión, y siendo la declaración de las partes contradictorias y no habiendo otra prueba sobre ese supuesto permiso verbal, no cabe estimar probado el mismo ."

Esta Sala, al igual que ocurre con los anteriores motivos de apelación, no puede sino desestimar el que es objeto de este fundamento por compartir plenamente la valoración probatoria y la fundamentación de la sentencia apelada siendo evidente que la actora pudo haber aportado un dictamen pericial con las mediciones de sus ventanas y no tenemos prueba alguna que desvirtué la pericial del demandado en tal sentido.

La irrelevancia de las dimensiones mayores de las ventanas ni se ha probado ni, como dice el juzgado a quo hay motivo alguno para que la demandante no respete lo establecido en las escrituras más cuando ella misma ha pretendido que el actor respete la servidumbre según el título pese a que según la sentencia apelada "existe una pequeña zona de la servidumbre ocupada por la vivienda del demandado (la esquinita señalada)", aparte de ser evidente que las mayores dimensiones de las ventanas supone un aumento (en mayor o menor medida según las ventanas) de las de luces y vistas.

Tampoco podemos apreciar abuso de derecho en el demandado reconviniente por cuanto como razona la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de 22 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP C 820/2023 - ECLI:ES:APC:2023:82):

1.º) El artículo 7 del Código Civil, tras establecer, en su apartado 1, que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", dispone, en su apartado 2, que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

El abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo, que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia en la sentencia de 14 de febrero de 1944 (RJ Aranzadi 293), y proclamado por el artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 ( "El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley se acomodará a las reglas de la buena fe.- Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho o constituyan medio para eludir la aplicación de una norma imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la Ley"), posteriormente llevado al Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, y ulteriormente recogido en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal").

A la hora de aplicarse la posible existencia de un abuso de derecho, la doctrina jurisprudencial [ SSTS 154/2020, de 6 de marzo ( Roj: STS 861/2020 , recurso 1751/2017); 474/2018 de 20 de julio ( Roj: STS 2859/2018 , recurso 598/2015); 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 4408/2012 , recurso 1538/2009), 9 de enero de 2012 ( Roj: STS 236/2012 , recurso 887/2009), 12 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8682/2011 , recurso 1827/2008), 17 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8162/2011 , recurso 2152/2008), entre otras muchas] viene estableciendo que debe tenerse en consideración que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, por lo que se exige:

(a) Para apreciar su concurrencia es preciso que concurran los requisitos subjetivo, objetivo y circunstancial que señala la norma comentada:

(i) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

(ii) El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica.

(iii) La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

(b) La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, que es lo mismo que extralimitación.

(c) Es una institución que debe aplicarse restrictivamente, que no puede invocarse en favor de quien es responsable de una acción antijurídica. Es un remedio extraordinario, próximo a la equidad.

(d) No es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos fácticos que deben acreditarse. Es precisa la prueba de unos hechos que proclamen la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Que el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, o utilizándolo de modo anormal, o de forma contraria a la armónica convivencia social, y al fin perseguido por la norma. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio.

(e) En muchas ocasiones será difícil deslindar esta figura del fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil ); pues si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del "ius civile" son instituciones distintas, en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, dado que ambas tienen una idéntica finalidad: Impedir que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia [ Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1829 ), 2 de mayo de 1984 (RJ Aranzadi 2392 ), 12 de mayo de 1972 (RJ Aranzadi 2307 ) y 5 de enero de 1977 (RJ Aranzadi 6)].

(f) La consecuencia de su apreciación es que judicialmente se desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo".

La parte demandada reconviniente, propietaria del predio sirviente, ha usado su derecho, defendiendo sus legítimos intereses, aunque perjudique a la actora, por lo que no consideramos que se pueda concluir que incurre en abuso de derecho: "qui iure suo utitur neminem laedit", recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII). No abusa del derecho quien ejerce el que le corresponde y lo hace con ánimo de beneficio propio y no simplemente para perjudicar al contrario (en palabras de la citada resolución de A Coruña).

Y es que como se razona en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña:

" La cuestión del abuso de derecho en un supuesto similar se analiza en la sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de octubre de 2020 ( Roj: STSJ GAL 5803/2020 ). En dicha resolución se incide en que "no se trata de analizar el comportamiento de aquel vecino que legítimamente acciona contra quien invade su propiedad sino también calificar el de quien ilegítimamente lleva a cabo aquella conducta". Se invoca el abuso de derecho, que se atribuye a don Hernan, para justificar que don Hipolito y doña Carla abran las ventanas que tengan por conveniente sobre propiedad ajena, o se ocupe el vuelo con remates de cubierta. Se llama abuso de derecho al "legítimo ejercicio de protección del dominio propio, premisa insoslayable cuyo respeto determina la solución de la litis. No es tanto que se esté ante un uso inocuo de la propiedad ajena sino que ante aquella ilegítima ocupación la titular de la parte ocupada responde legítimamente, en defensa de la integridad de su dominio, actuación que no podemos considerar abusiva pues de admitirla se estaría amparando un ilegítimo proceder de la hoy demandada "".

OCTAVO.- El último motivo de apelación es error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por inaplicación de los arts. 581-1º y 590 del Código Civil en cuanto a lo que llama la sentencia salida de humos.

Alega la parte actora:

- Las pruebas acreditan que no se ha aperturado hueco alguno para la extracción de humos ni gases, tan solo es un hueco de los legalmente permitidos por el art. 581-1º del Código Civil, a la altura de las carreras o inmediato a los techos, de 30 x 30 cms de dimensiones en cuadro, con la exclusiva finalidad de recibir luz y ventilación, por supuesto tal hueco ha sido aperturado en la pared privativa de la casa de la apelante. Tal hueco es de unas dimensiones de 0,13 x 0,13 m2, es decir menor a los 30 cms permitidos en una tercera parte, reconociéndose en sentencia que, si se tratase de funciones de ventilación (como efectivamente se trata), cabe la aplicación analógica del art. 581-1º C.c., en definitiva llámesele como se quiera respiradero, rejilla, etc, lo cierto y verdad es que tal hueco tiene por finalidad la ventilación y da lugar a la aplicación del hueco de mera tolerancia del art. 581-1º c.c.

- Ahora bien el art. 590 C.c. no prohíbe la instalación de elementos (habla de chimeneas) de evacuación de sustancias potencialmente nocivas, siempre que se guarden las distancias prescritas en reglamentos y se ejecuten las obras de resguardo necesarias, y a falta de reglamentos se tomaran las precauciones que se juzguen necesarias a fin de evitar cualquier daño al edificio vecino.

- Siendo así que si bien no se ha acreditado la existencia de reglamentos al efecto, la parte demandante ha ejecutado todo tipo de precauciones para evitar daño alguno al demandado, como es el caso de las dimensiones tan reducidas del hueco, como la existencia de rejilla, la altura en que está ubicado, como la misma configuración del lugar al que da, que es el patio de servidumbre de luces y vistas, en que existe una distancia de 1,15 m hasta la pared del demandado.

- No habiendo acreditado el demandado que tal hueco de ventilación le haya ocasionado daño alguno, más allá de una alegación huérfana de prueba alguna.

- Los testigos propuestos por la parte demandada-reconviniente carecen de la necesaria imparcialidad y coherencia, en tanto en cuanto que sus manifestaciones no provienen de un conocimiento cierto y todos son familiares muy allegados del demandado, padre y suegro, y en otro caso son personas con interés de beneficiarle al tratarse de profesionales a su servicio, amigos y en otro caso, no aportan dato alguno con relevancia, en concreto el último testigo, Sr. Millán se dedicó exclusivamente a realizar labores de albañilería en el tejado y desconoce cualquier otra vicisitud.

El demandado opuso que el hueco abierto es para la salida de humos de la cocina, como quedó acreditado con la declaración de la actora y con el reconocimiento judicial, estando prohibido dicho hueco si no es con la constitución de la servidumbre, que no es lo que existe en el presente, debiendo desestimarse este pedimento.

La sentencia apelada en su fundamento de derecho séptimo razona, sustancialmente, lo siguiente:

I. La existencia del hueco no se discute, y se puede observar fácilmente en las distintas fotografías aportadas y en los vídeos del reconocimiento judicial.

II. Dicho hueco, según se pudo comprobar en el reconocimiento judicial, coincide en su situación con la zona en la que está el extractor de la cocina (vídeos 4, 7 y 8), siendo claro que se trata de una rejilla de ventilación del propio extractor, de la que efectivamente pueden salir humos u olores, que evidentemente dan directa e inmediatamente a la propiedad del demandado, pues recordemos que el patio es propiedad de éste.

III. No habiéndose acreditado la constitución de ninguna servidumbre de humos o gases, procede la condena interesada a que los actores reconvenidos cierren dicho hueco, pues carecen de derecho para ello.

IV. La parte demandante aduce en su contestación a la reconvención que se trata de un hueco de los legalmente permitidos por el art. 581 p.1º Cc, a la altura de las carreras o inmediatos a los techos, de 30x30 centímetros en cuadro y con la exclusiva finalidad de recibir luz y en alguna medida ventilación.

V. No es un hueco creado para recibir luz, sino que como ha quedado acreditado se trata de la típica rejilla de ventilación del extractor. De hecho, el que se trate de una rejilla típica del extractor indica claramente que no es para recibir luz, pues las características de este tipo de rejilla, por todos conocidas, apenas deja pasar la luz, teniendo como finalidad exclusiva la ventilación. Por tanto, no es un hueco de los previstos por el art. 581 p.1º Cc. Este artículo, ciertamente, permite al dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, como es el caso, abrir ventanas o huecos, pero sólo para recibir luces; no refiere nada de huecos de ventilación ni autoriza al dueño de la pared a abrir huecos de este tipo que puedan verter humos, gases u olores a la propiedad colindante. La parte actora no puede ampararse ni está amparada por dicho precepto para abrir un hueco como el que ahora nos ocupa.

VI. No hay ninguna servidumbre legal prevista al respecto, solo de luces, y la forma de que los actores pudieran tener derecho a tener esa rejilla de ventilación, que da y afecta a la propiedad contigua del demandado, es mediante la constitución de una servidumbre voluntaria, que no consta.

VII. Silvia afirmó en el juicio que cuando instaló ese respiradero, al igual que cuando reformó las ventanas, el demandado estaba en su casa y les dio permiso. Sin embargo, el demandado lo niega, proporcionando otra versión, y siendo la declaración de las partes contradictorias y no habiendo otra prueba sobre ese supuesto permiso verbal, no cabe estimar probado el mismo.

VIII. Además, cualquier constitución de una servidumbre sin contraprestación exigiría escritura pública con el carácter de ad solemnitatem, al tratarse realmente de una donación, como recuerda la Audiencia Provincial de Jaén en su sentencia de 29 de diciembre de 2021 ( stc nº 1330/21).

IX. De la propia declaración de Silvia en el juicio y de lo manifestado en el reconocimiento judicial, se confirma que se trata de un hueco de ventilación del extractor. Así, en el juicio, al preguntarle el Letrado de la parte contraria sobre qué era dicho hueco y sobre su coincidencia con la cocina y el extractor de ésta, Silvia dio respuestas evasivas, no queriendo reconocer lo evidente y manifestando finalmente que era un respiradero de cocina y que se sobreentendía lo que era, de lo que se desprende que efectivamente es la rejilla de ventilación del extractor. De igual forma, en el reconocimiento judicial (vídeo 8) Silvia vino a reconocer que era del extractor, escudándose en que el demandado tenía también un hueco de ventilación en otro lado.

X. El perito de la parte demandante reconvenida no analiza dicho hueco ni se acredita técnicamente que no sea del extractor.

XI. Así pues, siendo un hueco de ventilación de un extractor, que como tal vierte humos u olores sobre la finca contigua del vecino, y no constando acreditada autorización de éste ni constitución de ninguna servidumbre, procede estimar la pretensión del demandado y condenar a los actores a su cierre.

XII. Si se tratara de un hueco de simple ventilación sí que cabría pensar en una aplicación analógica del art. 581 p.1º Cc, o en un posible abuso de derecho del demandado ex art. 7.2 Cc, pero tratándose de una rejilla por la que salen humos u olores del extractor, sí que existe afectación a la propiedad del demandado, no pudiéndose considerar que concurra Carla legal.

El motivo de apelación se ha de desestimar por lo propios fundamentos de la sentencia siendo a los que únicamente añadiremos que el perito del actor (grabación vídeo 4) ratificó el informe aportado con la demanda, contestó a las preguntas que le formuló el letrado de la parte hoy apelante sobre el carácter de la pared (medianera o privada de los actores) y otras cuestiones controvertidas pero ninguna de las preguntas se refirió al hueco objeto de este motivo de apelación. Solo a preguntas del letrado demandado contesta que no comprobó la existencia de un hueco de ventilación y que lo ha leído en el informe del otro perito. Por otro lado, la hoy apelante no alegó se en la contestación a la reconvención que las dimensiones del mismo sean exactamente las de 0,13 x 0,13 m², no constando prueba alguna al respecto, y tampoco nos consta la medición de la altura en que está ubicado, y en cuanto a su configuración del lugar al que da, que es el patio de servidumbre de luces y vistas, en que existe una distancia de 1,15 m hasta la pared del demandado, consideramos que es intrascendente por cuanto el hecho de que el demandado reconviniente reciba los humos de la cocina de la actora en su patio es, evidentemente, algo que va en su detrimento (olores, suciedad por grasa) aun cuando fuera cierta la distancia que se alega.

NOVENO.- Procede conocer sobre la impugnación de la sentencia efectuada por el demandado reconviniente. En primer lugar debemos resolver sobre la inadmisibilidad de la impugnación opuesta por la apelante principal al alegar que la parte apelada formula un escrito de impugnación que no se ajusta a lo dispuesto en el art. 458 LEC al que se remite el art. 461-2 LEC. Y que " origina indefensión a esta parte, insertando una serie de imágenes documentales sobre las que fundamenta el escrito de impugnación, cuya inserción de imágenes documentales constituye un claro fraude de ley puesto que no conforman alegaciones y además no están incluidas en ninguno de los supuestos previstos en el art. 270 LEC . En todo caso, esta parte ha de formular IMPUGNACIÓN expresa respecto de dichas documentales, que con palpable mala fe y fraude, la parte apelada principal inserta en el escrito de impugnación de sentencia".

La impugnación de la sentencia es totalmente admisible por cuanto el hecho de insertar en el escrito una foto que no consta en los autos simplemente determinaría que la misma no se tuviera en cuenta pero no la inadmisión de la impugnación, y, por supuesto, sin perjuicio del deber de comprobar esta Sala los vídeos del reconocimiento judicial, pues resulta que la única foto incorporada en el escrito de impugnación consiste en una " captura de pantalla del minuto 5:11 del vídeo 7 del reconocimiento judicial".

DÉCIMO.- El primer motivo de impugnación de la sentencia consiste en error en la valoración de la prueba. No consideración de medianero del muro de separación de inmuebles e infracción de jurisprudencia consolidada análoga al presente.

Se alega por la demandada en su escrito de impugnación de la sentencia lo siguiente:

- La pared que separa las viviendas de las partes es medianera pues se trata de un muro sirve como cerramiento y separación de inmuebles.

- Los inmuebles de actora y demandado, provenían de una misma finca por segregación, contando la finca del Sr. Francisco con la misma descripción que en la actualidad, aun a pesar de haber habido dos transmisiones "trozo de patio y cochera adosada a su derecha entrando".

- El patio ya existía al tiempo de segregación de los inmuebles, proviniendo los inmuebles del mismo dueño, y cuando se segregaron y constituyó la servidumbre de luces y vistas, no se suprimieron las características de medianero del muro objeto de este procedimiento, quedando constituida la medianería al dividirse las fincas por signo aparente (por destino del padre de familia).

- La propia definición de patio, definido como una zona sin techar situada en el interior de un edificio, lleva aparejada la existencia de 4 paredes.

- Contrariamente a lo esgrimido en Sentencia, existen indicios de ser medianero el muro, entre otros:

El muro sirve como cerramiento y separación de los dos inmuebles. Cuando se segregaron los inmuebles de un mismo inmueble perteneciente a un mismo dueño, se constituyeron dos inmuebles independientes, resultando que la pared sobre la que se constituyó la servidumbre delimitaría "el patio" del demandado. La función del muro como elemento separador de inmuebles y que delimitaba el patio, lo contempla la sentencia al constatar acreditado lo siguiente: " Es decir, al haber transmitido a un tercero la zona de patio a la que daban las ventanas de una pared de su vivienda, y para garantizarse las luces y vistas y que el comprador no pudiera edificar y dejar sin efecto las mismas, constituyó una servidumbre de luces y vistas."

Existencia de contador de agua y grifo empotrado en el muro de las ventanas. Para que puedan segregarse dos inmuebles, con las características que se hicieron, deben de disponer de luz y agua, porque lo contrario llevaría a que se hubieran segregado solares. En este punto, como consta acreditado con la Sentencia, pagina 21 de 32, quedó acreditada la existencia previa del contador de agua y un grifo empotrado en el muro cuya medianería no se ha declarado. La sentencia en este aspecto es del siguiente tenor: " Por otro lado, el demandado refirió en el reconocimiento judicial (vídeo 7) que en esa pared privativa de los actores, muy cerca del grifo, tenía él el contador del agua, y en prueba de ello dio varios golpes en la zona de la pared en la que estuvo situada el contador, pudiéndose comprobar, por el ruido, que era una parte con hueco. Esta parte hueca, ciertamente, da credibilidad a lo manifestado por el demandado, quien explicó en el juicio que tuvo que cambiar de sitio el contador porque se modificó la legislación y era obligatorio sacarlo fuera y tenerlo en la puerta de la vivienda". En el reconocimiento judicial se comprueba que el antiguo contador se encuentra en la pared que se interesa sea declarada medianera.

Además de las referidas alegaciones se citan la la Sentencia nº 277/1998 de la Audiencia Provincial de Palencia de 16 de cctubre de 1998 y la Sentencia 257/2017 de fecha 28 de junio de 2017, dictada por la Sección 2ª de la Excma. Audiencia Provincial de Burgos.

La parte actora opuso que procede en primer lugar acoger la excepción de prescripción de la acción confesoria de servidumbre de medianería y que, en todo caso, el muro o pared de la casa de la actora ha sido privativo de ésta de siempre y lo es actualmente. Además se alega, esencialmente, lo siguiente:

. Aunque el muro sirva de separación, no constituye cerramiento del inmueble de la finca demandada, dado que se encuentra construido íntegramente en el interior de la finca de la parte demandante, sirviendo de cerramiento únicamente a esta última vivienda, que era la que únicamente se encontraba edificada al tiempo en que tuvo lugar la segregación, a cuyo fin es significativo que en la finca del demandado solo existía construida una pequeña cochera en la zona opuesta, existiendo en el resto de superficie un patio descubierto.

. La misma constitución de la servidumbre de luces y vistas, que coincide con el muro o pared que la parte apelada reclama indebidamente como de medianería, es determinante a las claras que la originaria propietaria tuvo la indubitada voluntad de no gravar el muro de su vivienda con carga ni servidumbre de clase alguna, ni de medianería ni de apoyo de edificación alguna como es el caso del lavadero.

. Resulta plenamente acreditado, por las pruebas objetivamente practicadas que la pared no es medianera ni lo ha sido nunca, resultando que no concurre signo aparente de utilidad o beneficio para la finca ahora del demandado, cuando se produjo la separación de la finca matriz, y por lo tanto no concurre el destino del padre de familia ( art. 541 Código Civil), y sin embargo sí aparecen acreditados signos concluyentes contrarios a la medianería ( art. 573 C.c.), cuales son:

A) La existencia de huecos y ventanas respecto de los que se constituyó expresamente la servidumbre de luces y vistas;

B) El hecho de resultar construido todo su grosor y parámetro en el interior de la superficie de la casa o edificación en que habitara como dueña la Sra. Vicenta, después los actores;

C) El hecho de recibir las cargas y apoyos de la estructura y plantas solo de la casa la parte actora y por el contrario nada de carga ni apoyos de la finca que se enajenó o separó sin edificación alguna que cargara o adosara a la pared de los demandantes, ya que lo transmitido y adquirido fue un troz de patio y una cochera adosada a su derecha entrando y, por tanto, la única construcción realizada por el vendedor fue una cochera en el extremo opuesto al de la pared de los demandantes.

D) La misión de cerramiento e individualización sólo se predica del muro con respecto a la casa de la actora, estando el muro construido solo y exclusivamente en terreno de la casa y sirve de aprovechamiento, beneficio y utilidad única y exclusivamente a los intereses de la propietaria de la casa-vivienda y no sirve en ningún modo a la finca colindante que nunca ha hecho uso ni utilidad de dicho muro.

. Se constata asimismo que la actora y sus causantes padres, vienen haciendo uso y posesión en concepto de dueños, pública y pacífica, entre presentes más de 40 años.

. El hecho de que la Sra. Vicenta fuera la dueña de la finca urbana propiedad del demandado y también lo fuera de la casa de la parte demandante, no implica ni supone que se haya constituido servidumbre alguna de medianería, sobre la pared o muro de cerramiento de la casa de la parte demandante, muy al contrario, pues el objeto que vendiera la Sra. Vicenta a D. Pio y esposa fue una trozo de patio, sin edificar, zona descubierta que en nada se servía, ni se sirve de la pared o muro edificado, que lo era sólo para uso y aprovechamiento exclusivo y privativo de la casa; se vendió exclusivamente la zona ubicada a partir del muro o pared sin incluir zona física o parte de derecho alguno sobre dicho muro o pared, que se mantuvo con el carácter de privativo de solamente la edificación, que se reservara en propiedad la Sra. Vicenta; siendo así que los signos contrarios a la medianería son abrumadores.

. El establecimiento de la servidumbre de luces y vistas impide al demandado realizar construcción alguna ni siquiera adosada a la pared, con lo que el carácter medianero se excluye de forma categórica.

. Es incierto que, por virtud del art. 541 C.c., el propietario de ambos predios, instituyera medianería sobre la pared, no existiendo signo aparente alguno que permita concluir el uso y aprovechamiento de ambos propietarios, al contrario siempre ha sido uso y aprovechamiento privativo de la apelante principal, porque simple y llanamente la titularidad en pleno dominio ancestralmente le ha correspondido de forma unívoca y concluyente.

. El informe pericial de la actora justifica el carácter privativo de la demandante de la pared o muro.

. No son de aplicación las sentencias que se citan de contrario por cuanto contemplan supuestos distintos al presente.

. Nada acredita el ardid del demandado de pretender confundir con el inexistente contador de agua, intentando que con un sonido a hueco darle la relevancia que no la tiene, de aprovechamiento de la pared, como asimismo no lo demuestra la instalación reciente y clandestina del grifo.

Finalmente, citan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 y 31 de diciembre de 1999.

La sentencia apelada fundamenta lo siguiente:

" En relación con dicho muro, y en general con toda la pared divisoria entre la finca de los actores y la del demandado, la parte demandada afirma que es medianera y pretende que se declare tal servidumbre de medianería, ejercitando una acción confesoria en su demanda reconvencional.

Ahora bien, es palmario que tal pared es privativa de los actores, no asistiendo la razón al demandado en esta cuestión.

Existen múltiples indicios que confirman que la pared no es medianera.

En primer lugar, como se acaba de explicar, la vivienda del demandado es independiente de la de los demandantes, teniendo sus propios muros y cerramientos. Estos cerramientos pueden observarse en las fotografías del informe del perito del demandado sobre los contadores de luz y agua, los cuales están situados en una cámara de aire con doble cerramiento de ladrillo. De hecho, es un tanto contradictorio que la parte demandada niegue que su vivienda apoye en la pared del vecino y defienda al mismo tiempo que esta pared es medianera. El art.573 Cc recoge precisamente como un signo contrario a la servidumbre de medianería, en su número 4, el hecho de que la pared sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua, y la pared discutida, ciertamente, solo sufre las cargas de la vivienda de los actores.

En segundo lugar, la pared en discusión tiene huecos o ventanas abiertos, precisamente los correspondientes a la servidumbre de luces y vistas. La existencia de ventanas o huecos abiertos es otro de los signos exteriores contrarios a la servidumbre de medianería que recoge el art. 573 Cc , y ciertamente, que haya tales huecos o ventanas es un indicio claro de que la pared no es medianera sino privativa de los demandantes.

En tercer lugar, la pared está toda construida sobre el terreno de la parte actora, y no por mitad entre una finca y otra finca. Este es nuevamente uno de los signos exteriores contrarios a la medianería recogido en el art. 573 Cc . A tal respecto debe decirse que la parte demandada no viene a discutir, o al menos no se opone de una manera clara y contundente, a que dicha pared se encuentre construida solo en la finca de los demandantes, pero en cualquier caso, tal cuestión no ofrece ninguna duda desde el momento en que la finca del demandado se creó por segregación de la finca de los actores, en la cual estaba ya construida la vivienda. En efecto, como ya ha sido explicado, la dueña de la finca matriz, Vicenta, segregó de su finca la zona de patio que daba a la vivienda y la cochera

que estaba a continuación del patio, quedándose con la vivienda, por lo que es evidente que el terreno donde está la pared de esa vivienda pertenece a la finca matriz que conservó Vicenta y que después vendió a los actores.

Por último, y precisamente relacionado con lo anterior, si se parte de que en 1977, cuando se crea por segregación la finca de los demandados, la misma sólo consistía en un trozo de patio y cochera adosada a su derecha y no había todavía vivienda, es evidente que la pared de los actores, que era exclusiva de su edificación, no era medianera; era una pared, como se acaba de decir, propia y exclusiva de la vivienda de los actores, realizada en terreno que quedó obviamente dentro de su propiedad (en aquella época de Vicenta).

Por tanto, es evidente que en el caso de autos la pared no es medianera, sino privativa de los actores, y no la convierte en medianera por el hecho de que hubieran tolerado la colocación de un grifo o hubiera existido allí siempre un grifo, como se verá a continuación.

Debe, en consecuencia, desestimarse la acción confesoria ejercitada por la parte demandada en su reconvención."

Esta Sala comparte plenamente la fundamentación transcrita de la sentencia apelada considerando que todos los signos expuestos en la misma determinan, precisamente, que al momento de segregarse la finca no existiera signo aparente alguno de medianería, sino todo lo contrario. Las sentencias que cita el impugnante en su escrito no son aplicables al caso de autos dadas las particularidades del mismo (existen signos evidentes de que la pared no es medianera en los términos expuestos en la sentencia de primera instancia). La sentencia apelada da respuesta detallada a todas las cuestiones que se reiteran en esta alzada siendo que ni tan siquiera se discute por el impugnante que el grifo al que se refiere en su escrito estuviera colocado fue un acto meramente tolerado.

El motivo, pues, se desestima.

UNDÉCIMO.- El segundo y último motivo de la impugnación consiste en error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia condena al demandado a retirar los elementos constructivos del lavadero que apoyan o invaden la pared de los actores, debiendo quedar construido el lavadero sin apoyar en dicha pared, esto es, como una construcción totalmente.

Se alega por el impugnante que queda acreditado por la prueba practicada, especialmente las testificales, que el lavadero apoya en el muro desde al menos finales de los años 70, principios de los 80, según depuso Jesús Manuel, sobre el que no pesa ninguna tacha, y que por lo cual debería haberse desestimado por prescripción dicha suplicación de demanda. Además considera que al ser el muro medianero la parte actora no tiene acción alguna para pedir la eliminación de los elementos constructivos que apoyan en la pared.

La actora se opone a este motivo de impugnación alegando que no procede en ningún caso la prescripción adquisitiva dado que el mismo demandado (hecho quinto de la contestación a la demanda) y su perito Sr. Romualdo (Pags. 5 y 7 de su informe), reconocen a las claras que la construcción apoyando e invadiendo se realizó en el año 2004, siendo por lo demás una intromisión

ilegítima e indebida, que no ha sido nunca admitida ni consentida por parte de la demandante y sus antecesores en la titularidad de la pared privativa de su vivienda, y en tal concepto se trata de forma clara de una actuación clandestina imbuida de mala fe. Faltan las notas de publicidad y justo título. El lavadero es de reciente instalación por parte del demandado y es incierto que existiera una perrera o gallinero, por cuanto que solo existía un solar descubierto, esto es un trozo de patio y no existía ninguna construcción, por pequeña que fuere, adosada a la pared.

La sentencia impugnada dedica su fundamento de derecho quinto a la cuestión relativa al lavadero razonando, esencialmente, lo siguiente:

I. La intromisión alegada por la actora es cierta, pues el propio perito de la parte demandada afirma en su informe que la cubierta del lavadero apoya directamente en la pared separadora de propiedades (páginas 5 y 7).

II. El demandado en su contestación, concretamente en el hecho quinto, reconoce expresamente que el lavadero utiliza dicho muro, y lo que viene a alegar es que la acción de los demandantes estaría nuevamente prescrita, al llevar más de 30 años el lavadero en dicho lugar, antes como perrera y gallinero. La parte demandada afirma que esa zona se transformó en lavadero en 2004, no modificándose los anteriores anclajes la pared.

III. No cabe apreciar la prescripción aducida por la parte demandada, pues no resulta plenamente acreditado que la invasión o apoyo en la pared de los actores tenga una antigüedad de más de 30 años, existiendo dudas al respecto.

IV. La parte actora niega que hubiera allí alguna perrera ( Silvia dijo en el juicio que nunca hubo ninguna perrera), y lo cierto es que la parte demandada no ha aportado ninguna fotografía que acredite que allí hubiera alguna perrera o gallinero. Además, el único testigo que refiere la existencia de la perrera es Jesús Manuel, que es el suegro del demandado, por lo que su testimonio no se estima del todo fiable; al testigo Íñigo, que es el que goza de mayor imparcialidad, no se le preguntó nada al respecto, y no hay otros testigos que den razón de la existencia de la perrera, pues los otros que declararon lo fueron para otras cuestiones.

V. Por otro lado, y aunque es cierto que la cubierta del lavadero parece antigua, el perito de la parte demandada no analiza la forma de construcción del lavadero ni la antigüedad de los elementos que apoyan en la pared de los actores para poder determinar si efectivamente ya existían antes de la creación del lavadero y procedían de una construcción anterior como pudiera ser una perrera o gallinero. El perito guarda silencio, limitándose a afirmar que la estructura liviana del lavadero permanece intacta con la cubierta apoyada en el muro, pero no analiza ni explica con profundidad dichas cuestiones. Debe recordarse que la carga de la prueba de la prescripción corresponde a la parte demandada, que es la que alega esta excepción, y dicha parte no aporta una prueba clara de que existiera previamente un gallinero o perrera y de que la invasión o apoyo en el muro de los actores llevara más de 30 años (o cuanto menos 20 años), existiendo dudas al respecto, por lo que de conformidad con el art. 217.1 de la LEC la solución debe ser la desestimación de esa excepción de prescripción

VI. Se estima la pretensión de la parte demandante sobre dicho lavadero, pues resulta acreditado que existe apoyo sobre la pared y que ésta es propiedad de los actores.

VII. Conviene señalar que el demandado afirma que construyó el lavadero en 2004, por lo que desde esta fecha hasta 2015 solo habrían transcurrido 11 años (antes de 2004, como se ha explicado, no resulta indubitadamente acreditado que hubiera algo construido).

Esta Sala considera que, efectivamente, el demandado no prueba la fecha de construcción del lavadero por las mismos fundamentos expresados en la sentencia impugnada y, en consecuencia, la acción de la demandante no está prescrita. Además, conforme al fundamento de derecho anterior, queda acreditado que el muro sobre el que se apoya el lavadero es privativo de la parte actora (no medianero como pretende el impugnante) por lo que procede desestimar también el último motivo de impugnación.

DUODÉCIMO.- Consecuencia de la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia es la condena en costas de esta alzada al apelante e impugnante, respectivamente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación