Sentencia Civil 255/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 291/2008 de 26 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00255/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 255/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª . MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Dª. TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de AVILA, a veintiséis de diciembre de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 124/2008, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AREVALO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 291 /2008, entre partes, de una como recurrente ELSAMEX, S.A., representada por el Procurador D. JESUS JAVIER GARCIA CRUCES GONZALEZ, dirigida por el Letrado D. JOSE ANTONIO CONSUEGRA BLEDA, y de otra como recurrida TRANSPORTES HERMANOS VALLINA, S.L., representada por la Procuradora Dª. AURORA PAJARES POZO y dirigida por la Letrada Dª. MONICA LOPEZ VENEROS.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AREVALO, se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pajares Pozo en representación de Transportes Vallina, S.L., condeno Elsamex. S.A. a abonar a la parte demandante la cantidad de 2.270,74 euros (dos mil doscientos sententa euros con setenta y cuatro céntimos), más los intereses legales de dicha cantidad hasta su completo pago. Con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia apelada condenó a Elsamex SA al pago de 2.270 ,74 euros para indemnizar daños sufridos por la mercantil actora como consecuencia del accidente vial ocurrido el día 19 de mayo de 2007, cuando el vehículo de su propiedad matrícula 0-4782-BY circulaba por la autovía A-6, Madrid-Coruña, en el municipio de Arévalo, y a la altura del kilómetro 122,500 irrumpió un jabalí, atropellándolo.

Elsamex SA tenía suscrito con el Ministerio de Fomento un contrato de servicios de asistencia técnica para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en la Autovía del Noroeste A-6 del pK. 111,500 al 264,500, tramo Adanero-Benavente, que incluye el punto en que se produjo el siniestro, y, según razona la sentencia de instancia, en virtud de dicho contrato asumió la obligación de mantenimiento y vigilancia, aceptando con ello una responsabilidad cuasi-objetiva, que por aplicación de la doctrina de inversión de la carga probatoria y presunción de culpabilidad la sentencia reconoce, tras desechar las excepciones de falta de jurisdicción y falta de legitimación pasiva, así como litisconsorcio pasivo necesario.

Al alzarse contra la sentencia la demandada retoma dichas cuestiones, oponiéndose también respecto a la concurrencia de los presupuestos materiales de la acción en liza.

TERCERO.- Como primer motivo de impugnación de la sentencia esgrime la disconforme la excepción de falta de jurisdicción.

Bastaría para desestimarla recordar que debió ser planteada, en su caso, mediante declinatoria, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 443-2 , mas daremos respuesta a la cuestión estudiándola como sigue.

La sala de conflictos del Tribunal Supremo en auto de fecha 13 de octubre de 2006 recordaba que a partir de la vigencia de la ley 30/92 desapareció la doble jurisdicción prevista en los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , que atribuía a la Jusrisdicción Contencioso-Administrativa las actuaciones administrativas que daban lugar a la responsabilidad ex artículo 40 , y a la Jusrisdicción Civil la competencia cuando se trataba de actuación de la Administración en el ámbito de las relaciones de Derecho Privado; en efecto, desde la meritada Ley y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 429/93 , se produjo unidad procedimental, jurisdiccional y de régimen jurídico, deduciéndose de su contenido que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la única competente al respecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que engloba cualquier tipo de actuaciones extracontractuales; después, la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su art. 2 e) reconoció de forma expresa la competencia de esta Jurisdicción, al disponer que le corresponde conocer de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social; y en reforma coetánea de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por la Ley Orgánica 6/1998, se aprovecha para ratificar tal decisión, introduciendo un nuevo párrafo 2º en el artículo 9-4 , añadiendo que "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional"; finalmente y como reseñan el auto citado y la sentencia de la Sala Tercera, de 26 de septiembre de 2007 , preciso es mencionar la Ley Orgánica 19/2003, de Modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que aborda nuevamente el tema del tratamiento jurisdiccional de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas desde las siguientes perspectivas: 1) insistiendo en el ámbito competencial de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo; 2) perfilando el carácter de codemandadas de las compañías aseguradoras de las Administraciones Públicas; 3) completando la reforma con una modificación del artículo 9.4 de la ley dicha y del artículo 2 e) de la Ley Jurisdiccional, añadiendo al primero "igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectivamente. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, con las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas" y, al segundo la frase "aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

De lo expuesto cabe deducir que la jurisdicción correspondiente para conocer de las pretensiones dirigidas a enjuiciar la responsabilidad de la Administración, bien cuando ésta sea la única demandada o bien cuando lo sea junto con particulares, es la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que la intención del legislador es suprimir lo que se ha llamado "peregrinaje jurisdiccional", y esto permitiría concluir incluso que ha de conocer de la responsabilidad de compañías aseguradoras, lo sean de la Administración demandada, o de entidades privadas siempre que, conforme al artículo 9-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la competencia para conocer de los autos corresponda a esa jurisdicción; mas no sirve de fundamento a la excepción de falta de jurisdicción en el caso que nos entretiene puesto que la demanda se dirige ahora única y exclusivamente contra Elsamex SA, que es una sociedad de Derecho Privado y no una entidad de Derecho Público, y, en definitiva, también ha de prevalecer la vis atractiva que dispone el artículo 9-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO.- Respecto a la legitimación pasiva sostiene la demandada que conforme a la Disposición Adicional Novena de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, introducida por el apartado veinte del artículo único de la Ley 17/2005 de 19 de Julio , por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el texto articulado de la ley dicha, se desprende que la responsabilidad en la causación de este tipo de accidentes sólo puede recaer en el conductor del vehículo, los titulares y los propietarios de aprovechamientos cinegéticos, y los titulares de vías públicas, por lo que, al no estar comprendida la disconforme en ninguna de estas posiciones carecería de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción.

Sin embargo del texto de la expresada norma se desprende que la responsabilidad de los conductores y de los titulares y propietarios de aprovechamientos cinegéticos no es excluyente de la que se puede exigir al titular de la vía, en el caso en que el accidente sea debido, sólo o en parte al estado de conservación de la misma o su señalización, como también que la circunstancia de que en el susodicho precepto no tengan mención, entre los posibles responsables, las empresas concesionarias o adjudicatarias de los servicios de explotación, mantenimiento y conservación de tales vías, no impide, en modo alguno, que se les pueda exigir responsabilidad directamente por los perjudicados, si en la producción del siniestro pudo incidir el estado de conservación de la vía, o su señalización defectuosa, pues, en definitiva, será la empresa adjudicataria la que haya realizado una acción u omisión culposa susceptible de generar responsabilidad extracontractual incardinable en el artículo 1.902 del Código Civil , y ello toda vez que sus obligaciones la sitúan en un plano distinto de las del titular del coto, p.e., y puede concurrir la responsabilidad de ambos si les cabe a los dos reproche en orden al cumplimiento de labores de conservación que respectivamente les incumban, en cuyo caso responderán solidariamente frente al perjudicado; de ahí que también perezca la tesis de que la relación jurídico-procesal fue mal constituida, por litisconsorcio pasivo necesario desoído, pues conforme a doctrina legal tan reiterada que dispensa de concreta cita, en los supuestos de solidaridad pasiva basta con demandar a uno de los obligados, sin que la ausencia de los restantes comporte defecto alguno, observación que hacemos al solo efecto de dar respuesta a la excepción y sin que ello suponga decisión en torno a la eventual responsabilidad de terceros no llamados al pleito.

QUINTO.- Llegados a este punto, para un adecuado examen de la posible responsabilidad de la concesionaria encargada de la conservación de la vía nos sirve de pauta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1.998 , de cuyo tenor resulta la aplicabilidad del principio de inversión de la carga de la prueba, atribuyendo a la concesionaria la impensa de acreditar la ausencia de responsabilidad, y examinando su conducta conforme a la tesis del agotamiento de la diligencia exigible, que no satisface el puntual cumplimiento de las precauciones o prevenciones legales y reglamentarias si todas ellas se revelan insuficientes, pues como sostiene dicha sentencia, el riesgo de la explotación debe asumirlo la concesionaria de acuerdo con el conocido principio "cuius commoda eius incommoda", es decir, que quien se beneficia de una actividad debe hacerse cargo de los riesgos o consecuencias negativas, criterio que también expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 ; argumento suficiente para atribuir la responsabilidad a la concesionaria demandada por el daño derivado de la concreción de un riesgo perfectamente previsible cual es la existencia de animales que pueden invadir la calzada en una zona en que abunda esa concreta especie cinegética, y cuya irrupción es evitable con un vallado en debidas condiciones de mantenimiento y seguridad, idóneo para una autovía, carretera que según el concepto y clasificación de la ley 25/1.988, de 29 de julio , aunque no reúna todos los requisitos de las autopistas ha de tener calzadas separadas para cada sentido de circulación y limitación de accesos a las propiedades colindantes, conforme resulta imprescindible.

En definitiva, la omisión culposa es imputable a la recurrente y viene determinada por la presencia del jabalí en la calzada, cuando la mercantil debió poner todos los medios a su alcance para evitar la existencia de obstáculos, y así lo exige el adecuado mantenimiento y conservación de la vía, y en su concreción y desarrollo el Contrato de Servicios para "Ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en la Autovía de Noroeste A-6 del Pk. 110,500 al 264,500. Tramo Adanero- Benavente", entre otros pormenores, contempla que la calzada esté libre de "cualquier clase de obstáculo" para la circulación, y la retirada inmediata de obstáculos, animales muertos etc.

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso, confirmando la resolución impugnada e imponiendo las costas de esta alzada a la apelante, ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en representación de Elsamex SA contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2008, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo en el procedimiento Nº 124/2008, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.