Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 304/2023 de 26 de febrero del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación y de la impugnación.

La comunidad de propietarios " DIRECCION000" interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Interpretación incorrecta del art. 17.12 LPH en la redacción dada por el RD-Ley 7/2019, de 1 de marzo, puesto que el acuerdo de la Junta General Ordinaria de 9 de junio de 2021 respeta dicho precepto al haberse adoptado por mayoría de 3/5 y establecer una limitación del uso de las viviendas como apartamentos turísticos sin efectos retroactivos, esto es, sin aplicarse a las licencias obtenidas con anterioridad a la votación, como viene reconociendo la doctrina jurisprudencial mayoritaria. 2- Error en la valoración de la prueba al considerar acreditado que los demandados ya habían iniciado la tramitación de las licencias, pues en el hecho segundo de la demanda admiten que no disponían de licencia en el momento de la votación.

D. Jose Antonio, Dª. Bernarda, D. Carlos Jesús, Dª. Carina, D. Luis Angel y Dª. Casilda se oponen a dicho recurso en base a los siguientes argumentos: 1- El art. 17.12 LPH permite limitar o condicionar el uso de la actividad turística desarrollada en la vivienda, pero no prohibirla, palabras que no son equiparables, afectando la prohibición al derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 CE, así como el derecho a la libertad de empresa. En todo caso, para establecer la prohibición se necesitaría la unanimidad prevista en el art. 17.6 LPH en cuanto acuerdo que implique la aprobación o modificación del título constitutivo o de los estatutos de la comunidad, sin que dicha prohibición figure en los estatutos. 2- No existe error en la valoración de la prueba, pues los demandantes habían iniciado los trámites para la obtención de la licencia turística, si bien no la consiguieron por la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, de modo que tales actos preparatorios deben equipararse a la obtención de la licencia turística antes de la adopción del acuerdo.

A su vez, impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: 1- La desestimación del motivo de nulidad del acuerdo por haberse permitido el voto a todos los propietarios, con independencia de que estuviesen o no al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, con infracción de un precepto imperativo como es el art. 15.2 LPH, sin que exista actuación en contra de los propios actos pues esta parte desconocía en el momento de celebración de la junta que existieran propietarios morosos ejerciendo el derecho al voto, como de hecho existían según admitió la administradora en el acto del juicio. 2- Vulneración del art. 394 LEC sobre imposición de costas a la parte demandada, pues la declaración de nulidad del acuerdo por la causa indicada no presenta dudas jurídicas.

La comunidad de propietarios " DIRECCION000" se opone a dicha impugnación. En primer lugar, por vulneración del principio que prohíbe actuar en contra de los actos propios, dado que los demandantes asistieron a la junta representados por el abogado que interpone la demanda, quien admitió la votación de todos sin formular protesta formal ante la importancia del tema a debatir, siendo conocedor de la existencia de propietarios morosos pues uno de los puntos del orden del día era la propuesta de ejercicio de acción judicial en su contra, el cual fue aprobado por unanimidad. En todo caso, de no haber permitido el voto de los propietarios morosos, el sentido de la votación no habría variado, lo que también impide que se declare la nulidad del acuerdo. Y, en segundo lugar, tampoco se deben imponer las costas procesales a esta parte por ser mayoritario el criterio jurisprudencial sostenido en relación con la limitación del alquiler turístico.

Segundo.- Validez del acuerdo objeto del procedimiento. Voto de los propietarios que no estaban al corriente en el pago de cuotas de comunidad. Impugnación.

Comenzando por analizar esta cuestión, dada la incidencia que tendría su estimación sobre el resultado del recuro, expone la sentencia apelada que, estando acreditado con el acta de la junta y la declaración testifical de la admiradora de la comunidad que el acuerdo se aprobó con el voto de todos los propietarios que participaron en la votación, incluidos los que no estaban al corriente en el pago, sin embargo no hay motivo para declarar su nulidad porque la parte actora no votó en contra ni solicitó que constase su protesta en acta, por lo que la petición formulada en la demanda es contraria a sus propios actos.

Rechazan los demandantes apelados esta argumentación. De un lado, por vulneración de una norma imperativa ( art. 15.2 LPH), y de otro, porque no hay vulneración del principio que prohíbe actuar en contra de los propios actos, dado que esta parte desconocía en el momento de celebración de la junta que existieran propietarios morosos ejerciendo su derecho al voto.

Pues bien, la impugnación formulada debe ser rechazada.

En primer lugar, porque no se ha acreditado que el voto de los propietarios morosos fuera decisivo para alcanzar la mayoría exigida en el art. 17.12 LPH a fin de adoptar el acuerdo impugnado.

En este sentido, de la declaración testifical de la administradora de la comunidad, Dª. Juliana, resulta que la mayoría de los propietarios que figuraban como morosos estaban en plazo para realizar el pago oportuno, pues la deuda correspondía al trimestre en curso, de forma que sólo eran "tres o cuatro propietarios" los que mantenían deudas anteriores a dicho trimestre en curso (una deuda superior a 300 €), lo que viene corroborado en el acta de la junta al expresar que "El ejercicio se ha cortado antes de tiempo para celebrar la reunión, finalizando el mismo día 30 de junio de 2021. Se ruega a los propietarios que domicilien los pagos o ingresen las cuotas puntualmente".

Asimismo, del balance sobre saldos de propietarios incluido en el acta de la junta (documento nº 5 de la demanda) resulta que de los propietarios cuya deuda era superior a 300 € sólo votaron en contra del acuerdo de prohibición impugnado los propietarios Milagrosa y "Costa Cálida Promotores", pues los restantes, o no votaron ( Carlos, Celestino), o lo hicieron a favor ( Diego y Eliseo), obteniéndose 40 votos favorables con un coeficiente del 70'02 %, 12 votos contrarios con un coeficiente del 21'87% y 4 propietarios que no votaron, con un coeficiente del 7'41%.

Esta Sala ya declaró en la sentencia nº 486/2016, de 12 de diciembre, que " para estimar las pretensiones (de nulidad) del impugnante éste debió de probar que los acuerdos se aprobaron como consecuencia de la alteración de dicho porcentaje, lo que aquí no ha sucedido".

Y, de otro lado, también resulta de aplicación la SAP. Alicante (Sección 5ª) de 16 de enero de 2014, según la cual "en ningún caso las alegaciones sobre los porcentajes de participación de los comuneros en las juntas sería motivo de la nulidad de los acuerdos adoptados, como se pretende en la demanda, pues el criterio reiteradamente mantenido en esta Sección 5ª es contrario a la nulidad por defectos formales, y así se mantiene en lasentencia ... de 25 de enero de 2006, en la que se argumenta al respecto lo siguiente: art. 19 LPH , por cuanto este precepto es claro a la hora de exigir tal precisión de los concretos votantes a favor o en contra del acuerdo comunitario sólo en el caso de que de que ello fuera relevante para la validez del mismo, lo que en el supuesto examinado y aun considerando el alegado error en la composición de la Junta, no sería de apreciar cuando resulta que el acuerdo, de cualquier forma, habría sido adoptado por sobrada mayoría de los comuneros con derecho a voto>.

En este supuesto se observa a la vista de las votaciones que no se hubiera obtenido otro resultado en todos los acuerdos adoptados, aunque se hubieran aplicado otros coeficientes, por lo tanto, no cabe apreciar en ningún caso la nulidad de los acuerdos en la junta impugnada".

Y, en segundo lugar, el art. 18.2 LPH dispone que "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto".

Y en este caso los demandantes no hicieron constar protesta alguna en el acta de la junta, resultando claramente del acta que existían propietarios que no estaban al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, pues uno de los puntos del orden del día y de los acuerdos adoptados consistió en ejercitar acciones judiciales en su contra, el cual fue aprobado por unanimidad, incluido el voto de los actores, además de indicar la cantidad concreta adeudada.

Tercero.- Validez o nulidad del acuerdo de prohibición de destinar la vivienda a alquiler turístico. Recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia, tras desarrollar la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión controvertida, indica que, al no señalar el acuerdo adoptado en junta de propietarios las concretas limitaciones del uso de las viviendas como apartamentos turísticos, "no estamos ante un supuesto de limitación, de impedir ciertas actuaciones o establecer una regulación más estricta, sino que la decisión de la parte demandada es impedir el aprovechamiento turístico".

Por tanto, "dicho acuerdo pretende eliminar la posibilidad de que los propietarios de los inmuebles, en el ejercicio legítimo de su derecho de propiedad, puedan acceder a la actividad de alquiler turístico", aun cuando los demandantes ya habían iniciado la tramitación de las licencias oportunas", de modo que estima la demanda y declara la nulidad del acuerdo por contravenir tanto lo dispuesto en el art. 17.12 LPH tras la reforma introducida por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, como el derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 CE.

A tales efectos, el citado art. 17.12 LPH dispone en su redacción vigente lo siguiente: "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art. 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

A su vez, el art. 5-e) de la LAU, tras la reforma de la Ley 4/2013, de 4 de junio, prevé: "Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley (...): La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Partiendo de esta normativa, al resolver un recurso de contenido semejante al presente, en el que se discutía la validez o nulidad del acuerdo de junta de propietarios consistente en " la inclusión en los estatutos de la prohibición de los alquileres turísticos", declaramos en la sentencia de esta Sala nº 109/2022, de 7 de marzo, lo siguiente:

" En segundo lugar, más allá de las interpretaciones doctrinales a las que se hace referencia en la demanda y en el recurso presentado, sobre el alcance del citado art. 17.12 LPH , lo cierto es que la resolución recurrida realiza un correcto análisis e interpretación de la norma que viene manteniéndose por los tribunales, como es la sentencia de la AP de Segovia, que se transcribe en la resolución recurrida, a la que se hace alusión expresa en la sentencia recurrida y a la que nos remitimos para evitar reiteraciones.

(...)

En quinto lugar, la modificación introducida por la reforma del art 17.12 de la LPH supone un intento de clarificación de esta cuestión, así como de evitar la litigiosidad y facilitar la actuación de la comunidad y el desarrollo de la convivencia vecinal, abandonando la regla de la unanimidad del art 17.6 de la LPH para introducir la regla de una mayoría cualificada, así lo indica la sentencia recurrida y la jurisprudencia que en la misma se cita, la cual resulta coherente con la postura jurisprudencial que se venía manteniendo con anterioridad a dicha reforma, a la que se ha hecho referencia en el párrafo precedente, y como dice la SAP de Segovia de 21/04/2020 , citada en la resolución recurrida, señala .

Dicho criterio interpretativo ha sido también sostenido por la resolución de la DGRN de 1 de junio de 2020, publicada en BOE de 10 de julio de 2020 ...".

En el mismo sentido se pronuncia la DGSJFP en la Resolución de 21 de diciembre de 2022, en recurso interpuesto contra la calificación registral por la que se suspende la inscripción de determinada norma de una comunidad de propietarios en la que " se prohíbe y se limita a los propietarios y ocupantes, bajo cualquier título o derecho real o personal de uso y disfrute de los diferentes pisos del edificio, la realización en cualquiera de ellos, la actividad de apartamentos turísticos en los términos definidos en el R.D. Ley 21/2018, de 14 de diciembre".

En esta Resolución no se confirma la decisión del Registro de la Propiedad de suspensión de la inscripción del acuerdo comunitario, declarando:

"No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado art. 17 Ley de Propiedad Horizontal , introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas ...

Esta Dirección General ha entendido que esa norma introducida en la LPH por el RD. Ley 7/2019 es aplicable a los acuerdos sobre el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es, por ejemplo, el mero alquiler vacacional (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de junio y 16 de octubre de 2020 y 15 de enero, 8 de junio y 1 de diciembre de 2021).

Igualmente, ha puesto de relieve que, al permitir dicha norma limitar o condicionar la actividad de alquiler de índole turística de las viviendas también admite que se establezca una prohibición absoluta de dicha actividad (cfr. las Resoluciones de 16 de junio y 5 de noviembre de 2020 y 15 y 22 de enero de 2021). Cabe recordar lo que expresamente se afirmó en la Resolución de 16 de junio de 2020":

En los mismos términos podemos citar otras resoluciones de Tribunales Provinciales, tales como: a- la SAP. Pontevedra -sección 6ª- de 17 de marzo de 2023 (" el contenido de la prohibición es expresa, clara y sencilla, no es contraria a la moral o al orden público, y atiende a un interés legítimo del resto de los comuneros"); b- la SAP. Guipúzcoa -sección 2ª- de 20 de mayo de 2022 (" Es cierto que el citado precepto no utiliza la expresión , sino , pero entre las diversas acepciones de dicho verbo, la primera es ; y prohibir el desarrollo de una concreta actividad en las viviendas privativas del inmueble constituye un límite a su uso, no una prohibición absoluta del mismo"); y c- la SAP. Cantabria -sección 2ª- de 28 de noviembre de 2022 (" el acuerdo obtenido en la junta de la comunidad alcanza el régimen de mayoría expresamente exigido por el art. 17.12 LPH y, además, no supone una modificación del título constitutivo o de los estatutos que pudiera determinar la exigencia de unanimidad), entre otras.

Es cierto que existen resoluciones judiciales que mantienen un criterio discrepante con el anterior, como las citadas en la sentencia de primera instancia, y que el Tribunal Supremo todavía no ha dictado sentencia que resuelva definitivamente la cuestión, pero sí se han publicado varias sentencias del Alto Tribunal que abordan la validez de las prohibiciones estatutarias del ejercicio de la citada actividad, concretamente las SSTS. 1643/2023, de 27 de noviembre, 1671/2023, de 29 de noviembre, 95/2024, de 29 de enero, y 105/2024, de 30 de enero.

Y si bien en la primera se expone que " En este caso, no se trata de la aplicación de dicho precepto recientemente reformado", y en la segunda que " no se plantea en este caso la interpretación y aplicación del art. 17.12 LPH , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler", las dos confirman la validez de las prohibiciones contenidas en los estatutos de ejercer en las viviendas de la comunidad la actividad de apartamentos de uso turístico, siempre que la norma estatutaria se ajuste a la doctrina jurisprudencial tradicional, conforme a la cual las limitaciones al derecho de propiedad, para que sean válidas y eficaces, deben ser interpretadas de modo restrictivo, constar de manera expresa y aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad para tener eficacia frente a terceros ( SSTS. 358/2018, de 15 de junio, y 728/2011, de 24 de octubre).

Concretamente recuerdan, conforme a dicha doctrina, que "S obre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo.

No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad.

Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta ... que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca (...)

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad ...".

A su vez, la STS. 95/2024, de 29 de enero, reitera que " la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu", y la STS. 90/2024, de 24 de enero, indica que " [...] la interpretación que realiza la Audiencia Provincial de la regla undécima de los estatutos de la comunidad no es ilógica ni contraria a las normas legales ...

... el tribunal de apelación concluye, también de forma lógica y razonable, que dicha actividad (de apartamento turístico) "altera el principio de residencia familiar y, por tanto, no [está] permitida en los estatutos de la comunidad de propietarios [...]"

A lo anterior, ya de por sí suficiente, todavía añade la Audiencia Provincial dos consideraciones más, tan lógicas y cabales como las precedentes: (...)

(ii) y la segunda, que la actividad desarrollada en la vivienda está prohibida de forma expresa por la regla estatutaria, aunque en esta el uso turístico no se mencione explícitamente como excluido, dado que la misma establece, de manera específica, que el destino de las viviendas será exclusivamente de residencia familiar, al tiempo que excluye el desarrollo de cualquier actividad que altere ese destino, y que, además, la falta de mención explícita al uso turístico se explica porque dicha actividad no existía cuando los copropietarios aprobaron por unanimidad la regla estatutaria".

Por todo ello, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, debemos considerar que las normas estatutarias que establecen prohibiciones a los propietarios de elementos privativos para desarrollar en los mismos la actividad de apartamento o piso turístico no violan el derecho constitucional a la propiedad privada, siempre que reúnan determinados requisitos.

Y, en este caso, se cumplen los presupuestos formales establecidos en el citado art. 17.12 LPH, razón por la cual procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución impugnada.

Cuarto.- Costas procesales de ambas instancias. Impugnación.

Por último, sostienen los apelados en su escrito de impugnación que deben imponerse las costas procesales a la parte demandada, pues la declaración de nulidad del acuerdo por haberse permitido el voto de los propietarios morosos no presenta dudas jurídicas.

Lógicamente, una vez desestimada esta petición carece de fundamento el presente motivo de impugnación, manteniendo la existencia de serias dudas jurídicas sobre la cuestión relativa a la prohibición estatutaria de ejercer la actividad de uso turístico en las viviendas de la comunidad, como resulta de las resoluciones judiciales citadas en la sentencia de primera instancia y en esta misma resolución, pese a que el criterio jurisprudencial mayoritario en el momento actual es el sostenido por la parte demandada. Además, al tiempo de presentación de la demanda y contestación ni siquiera se habían dictado las resoluciones del Tribunal Supremo a las hemos hecho referencia.

Y de conformidad con el art 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso, y procede la imposición de costas de la impugnación a la parte impugnante al haber sido íntegramente desestimada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;